Działając na podstawie art. 38 ust.1 2 Prawa, Zamawiający udziela odpowiedzi na następujące

Transkrypt

1 Opole, 25 lutego 2016 r. IM-ZP WYKONAWCY W POSTĘPOWANIU Dot. "Świadczenie usług pocztowych oraz usług dodanych" Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej euro, z zastosowaniem ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), nazywanej w dalszej części Prawem. Działając na podstawie art. 38 ust.1 2 Prawa, Zamawiający udziela odpowiedzi na następujące pytania dotyczące SIWZ: Pytanie l: Przesyłki pocztowe nadawane przez Zamawiającego zawierają pisma, do których mają zastosowanie przepisy o doręczeniach określone w Kodeksie postępowania administracyjnego oraz w Kodeksie postępowania cywilnego, dlatego Zamawiający wymaga, aby data nadania przesyłek pocztowych potwierdzona była przez umieszczenie odcisku datownika placówki pocztowej na przesyłkach oraz na dowodzie ich nadania (w pocztowej książce nadawczej) oraz by data ta była równoznaczna z zachowaniem terminów, wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Przez "zachowanie terminu" Zamawiający rozumie dzień dokonania czynności, z którym przepisy prawa wiążą określone skutki prawne (czynnością taką jest np. nadanie przesyłki). Dlatego nadanie przez Wykonawcę musi skutkować: l) zachowaniem terminów, o których mowa w: a) art pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późno zm.) b) art pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późno zm.) c) art. 124 ustawy z dnia 4 sierpnia 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U r. nr 89 poz. 555), 2) wniesieniem pisma do sądu, o którym mowa w: a) art ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r., poz. 101 z późno zm.), b) art ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późno zm.). W ocenie Wykonawcy Zamawiający mylnie łączy skutek doręczenia przesyłek kierowanych do adresatów, wynikający z Rozdziału 8 Kodeksu Postępowania Administracyjnego ("Doręczenia", art ), Rozdziału 5 Ordynacji Podatkowej ("Doręczenia", art c), ze skutkiem w postaci zachowania terminu we wniesieniu pisma do sądu/organu administracji publicznej. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca pragnie przytoczyć orzeczenia w przedmiocie rozróżniania "zachowania terminu" od skutku w postaci doręczenia przesyłki w postępowaniu

2 prowadzonym przez Zamawiającego. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 4 marca 2015 r. (I SA/Bk 635/14) Sąd wskazał, że: Redakcja art Ordynacji podatkowej wskazuje na to, że ma on zastosowanie wyłącznie do postępowania podatkowego i odnosi się do strony lub innych uczestników postępowania. Nie ma natomiast zastosowania do działań organu podatkowego (zob. J. Brolik, R. Dowgier, L. Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, W. Stachurski, Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX 2013 oraz przywołany tam wyrok NSA z dnia l lutego 2000 r., III SA 213/99, ONSA 2001, Nr 2, poz. 72, M. Pod. 2000, nr 8). Ponadto należy zaakceptować stanowisko nakazujące odróżnić datę wszczęcia postępowania i doręczenia wniosku strony od zachowania przez stronę terminu. W przypadku wszczęcia postępowania, datą wszczęcia jest dzień doręczenia (otrzymania) żądania przez organ podatkowy, a nie dokonanie czynności określonych wart Ordynacji podatkowej. Przepis art Ordynacji podatkowej nie ma zastosowania do daty wszczęcia postępowania (zob.m.in. wyrok NSA z dnia 31 lipca 2012 r. II FSK 71/11, LEX nr ). Z kolei w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 stycznia 2009 r. (II GSK 1011/08), Sąd wskazał, że: Formę uzewnętrznienia oświadczenia woli kompetentnego organu administracji publicznej przez zakomunikowanie woli jednostce reguluje kodeks postępowania administracyjnego. Z rozwiązań przyjętych w kodeksie postępowania administracyjnego wynika, że wyłączną formą zakomunikowania oświadczenia woli jednostce jest doręczenie lub ogłoszenie decyzji. Według art. 109 l k.p.a. "Decyzję doręcza się stronie na piśmie". Od tego sposobu uzewnętrznienia woli organu przez zakomunikowanie oświadczenia woli organu stronie dopuszczalny jest wyjątek, a mianowicie zgodnie z art k.p.a. "W przypadkach wymienionych wart decyzja może być stronom ogłoszona ustnie". Doręczenie następuje w formie prawnej przewidzianej w art i zachowanie tej formy ma znaczenie prawne dla skutków materialnych i skutków procesowych. [... ] Z art. 109 l k.p.a. wynika, że nie można w tym zakresie zastosować rozwiązania prawnego z art k.p.a. Rozdział 10 Terminy Działu I kodeksu postępowania administracyjnego, wprawdzie zamieszczony jest w Dziale I Przepisy ogólne, reguluje jednak sposób obliczania terminów procesowych czynności stron. Nie ma zastosowania do terminów załatwiania spraw przez organ administracji publicznej. W związku z powyższym Wykonawca wnosi o wyjaśnienie powyższych wątpliwości, tj. czy Zamawiający potwierdza, że nie wymaga zachowania terminu, o którym mowa wart pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, art pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, art Kodeksu postępowania cywilnego oraz art ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, w stosunku do przesyłek, które Zamawiający nadaje celem doręczenia ich w trybie art. art Kodeksu Postępowania Administracyjnego, c ustawy Ordynacja Podatkowa, art Kodeksu Postępowania Cywilnego oraz art ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi? Zamawiający wyjaśnia, że wymaga zachowania terminu nadania, o którym mowa wart pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, art pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, art Kodeksu postępowania cywilnego oraz art ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi odnośnie przesyłek, które Zamawiający nadaje celem doręczenia ich w trybie art. art Kodeksu Postępowania Administracyjnego, c ustawy Ordynacja Podatkowa, art Kodeksu Postępowania Cywilnego oraz art ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Pytanie 2: Zgodnie z utrwalonym już poglądem orzecznictwa (vide: KIO 2601/14, KIO 2160/14, KIO 1362/13, Sąd Okręgowy w Gliwicach sygn. akt X Ga 287/13), jednym z warunków zachowania zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu na usługi pocztowe jest uszczegółowienie zasad i warunków świadczenia usług w zakresie nadawania tzw. "przesyłek terminowych", tj. ww. przesyłek rejestrowanych zawierających specjalistyczną korespondencję skierowaną do sądów (jak apelacja w postępowaniu cywilnym, skarga w postępowaniu administracyjnym bądź skarga na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej) lub organów administracji publicznej (jak odwołania od decyzji w Strona 2 z 9

3 postępowaniu administracyjnym), z których nadaniem w placówce pocztowej operatora wyznaczonego odpowiednie przepisy prawa (np. art pkt. 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, art pkt 2 Ordynacji podatkowej, art Kodeksu prawa cywilnego, art ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 198b ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) łączą skutek wniesienia pisma do sądu/urzędu przez stronę postępowania. W przypadku rzeczonego rozwiązania wykonawca - alternatywny operator pocztowy - jest podmiotem pośredniczącym w czynności nadania przesyłek w placówce operatora wyznaczonego, czyniąc to w imieniu i na rzecz Zamawiającego. Opisane wyżej rozwiązanie jest jedynym obecnie dostępnym na rynku usług pocztowych rozwiązaniem zapewniającym udział innych operatorów pocztowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający wymaga, aby nadawane były przesyłki terminowe, powszechnie akceptowanym przez szeroki zakres instytucji państwowych, jak izby skarbowe, sądy, prokuratury, ministerstwa i jednostki samorządu terytorialnego. Co istotne - operator wyznaczony - nie jest w takim przypadku podwykonawcą operatora alternatywnego, a sama usługa pośrednictwa nie jest usługą pocztową, toteż Zamawiający nie może wymagać od wykonawcy posiadania/zawarcia umowy z operatorem wyznaczonym (tzw. umowy międzyoperatorskiej, na podstawie art. 35 ustawy Prawo pocztowe), a operator wyznaczony nie może odmówić przyjęcia przesyłek do nadania (zgodnie z treścią art. 48 ustawy Prawo Pocztowe). Jest zresztą rzeczą oczywistą, że uzależnienie możliwości świadczenia usług pocztowych przez operatora innego niż operator wyznaczony w zakresie nadawania tzw. przesyłek terminowych - od zawarcia z operatorem wyznaczonym pisemnej umowy o współpracy w rozumieniu Prawa pocztowego - wprost wyłączałoby konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem zawarcie takiej umowy uzależnione jest tyko od woli operatora wyznaczonego, którego wszakże głównym i de facto jedynym konkurentem na rynku usług pocztowych jest właśnie Wykonawca (wskazać należy, że mimo to Wykonawca wielokrotnie podejmował bezskuteczne próby zawarcia tejże z Pocztą Polską S.A.). Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż jak przykładowo zauważyła Izba w wyroku z dnia 31 października 2014 roku sygn. KIO 2160/14: Po pierwsze [... ] Zamawiający w wyjaśnieniach treści siwz. [... ] dopuścił możliwość, aby wykonawca zamówienia odbierał przesyłki od Zamawiającego i przekazywał je do nadania w placówce operatora wyznaczonego. Po drugie - InPost skorzystał z tej możliwości i wskazał wprost w ofercie, ze w zakresie dotyczącym przesyłek wymagających zachowania terminu w dacie nadania, doręczanych w przypadkach przewidzianych w kpc, kpk, kpa i Ordynacji podatkowej, zamierza powierzyć wykonywanie zamówienia operatorowi wyznaczonemu. Po trzecieponieważ Poczta Polska jako operator wyznaczony ma obowiązek świadczenia powszechnych usług pocztowych, nie może odmówić przyjęcia takich przesyłek nadawanych fizycznie przez InPost w imieniu i na rzecz Zamawiającego. (... ) Poczta Polska podnosiła, że rozwiązanie zaakceptowane przez Zamawiającego narusza art. 29 ust. 2 pzp, a zatem przepis odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia. Aktualnie zaś, pomimo dopuszczenia przez Zamawiającego doręczania wąskiej kategorii przesyłek przez wykonawcę zamówienia za pośrednictwem operatora wyznaczonego, forsuje taką interpretację siwz., jakby takiego rozwiązania nie dało się zastosować z uwagi na status Poczty Polskiej jako operatora wyznaczonego. Interpretacji takiej nie sposób zaakceptować, gdyż prowadziłoby to do wniosku, ze całe postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego jest fikcją, gdyż przedmiotowe zamówienie może zostać udzielone wyłącznie Poczcie Polskiej. Przede wszystkim w oczywisty sposób jest to sprzeczne z intencją Zamawiającego uzewnętrzniona w postaci dokonywanych w toku postępowania zmian i wyjaśnień treści siwz., które konsekwentnie zmierzały do rzeczywistego otwarcia prowadzonego postępowania na konkurencję, a co Poczta Polska bezskutecznie usiłowała zablokować. Do tożsamych wniosków Izba doszła w wyroku w sprawie o sygn. KIO 2601/14: Izba konsekwentnie stoi na stanowisku, iż dopuszczenie nawet w ramach wyjaśnień treści siwz. wykonania części zamówienia dotyczącej przesyłek specjalnych jako tzw. usługi pośrednictwa umożliwia złożenie oferty przewidującej wykonanie zamówienia w taki sposób i nie powoduje jej niezgodności z treścią siwz. Zamawianym / dopuszczonym w ramach przedmiotu zamówienia jest świadczenie polegające na odebraniu przesyłek specjalnych od zamawiającego, ich zaniesienie do placówki Poczty Polskiej i ich nadanie jako przesyłek w imieniu zamawiającego jako przesyłki zamawiającego. (... ) Przedmiotem zamówienia przestaje być w tym przypadku jedynie TM-ZP.27l Strona 3 z 9

4 świadczenie usług pocztowych, ale wykonawcy część zamówienia mogą wykonać również w inny, dopuszczony przez zamawiającego, sposób, przy którym osiągnięte zostaną wszystkie cele zamówienia oraz zachowane zostaną zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z przepisów ustawy. (... ) przedmiotowe odwołanie jest kolejną dokonywaną w ramach środków ochrony prawnej próbą Odwołującego [Poczty Polskiej] zmierzającą do niedopuszczenia do udzielenia zamówienia na usługi pocztowe wykonawcom innym, niż operator wyznaczony. Jak przy tym słusznie podnoszono w piśmie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawierającego informację o ustaleniach w trakcie kontroli postępowania prowadzonego przez Miasto Lublin (pismo opublikowane na serwerze Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Niepublicznych Operatorów Pocztowych): uzależnienie możliwości świadczenia usług pocztowych przez operatora innego niż operator wyznaczony w zakresie tzw. przesyłek terminowych od zawarcia z operatorem wyznaczonym pisemnej umowy o współpracy w rozumieniu Prawa pocztowego ograniczyło konkurencję w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem zawarcie takiej umowy uzależnione jest tyko od woli operatora wyznaczonego. Zatem operator pocztowy który nie miał zawartej umowy o współpracę z operatorem wyznaczonym lub przyrzeczenia zawarcia takiej umowy, w istocie nie mógł złożyć niepodlegającej odrzucenia oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest zatem zasadnym w szczególności żądanie zawarcia przez operatora alternatywnego umowy z Pocztą Polską S.A. na podstawie art. 35 Prawa pocztowego. Abstrahując od braku zasadności żądania zawarcia takiej umowy między operatorami pozostającymi w stosunku konkurencji, podkreślenia wymaga, że nawet zawarcie takiej umowy nie wywoła określonych ustawą skutków. Dla wywołania skutków w postaci zachowania terminu czy wniesienia pisma do sądu, przesyłka musi być bowiem nadana w placówce operatora wyznaczonego. Tymczasem z treści art. 35 ust. 1 Prawa pocztowego, w brzmieniu: Operator pocztowy, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, może po przyjęciu przesyłki pocztowej powierzyć dalsze wykonanie usługi innemu operatorowi pocztowemu na podstawie umowy o współpracę zawieranej w formie pisemnej. - wprost wynika, że umowa o współpracę pomiędzy operatorami pocztowymi dotyczy jedynie dalszego przekazania przesyłki do doręczenia (tj. sytuacji, w której przesyłka jest nadawana w sieci operatora alternatywnego, a następnie przekazywana do sieci operatora wyznaczonego). Nie jest na jej podstawie możliwe dwukrotne nadanie tej samej przesyłki, a tym samym nie może być spełniony skutek zachowania terminu/wniesienia pisma do sądu. Powyższe przesądza, że jedynym sposobem zapewnienia udziału innych, niż wyznaczony, operatorów pocztowych i jednoczesnego zapewnienia skutków nadania, o których mowa m.in. w przepisach art pkt 2 KPA, czy art KPC jest dopuszczenie wskazanego wyżej trybu posłańca. W związku z powyższym Wykonawca wnosi o wyjaśnienie, czy Zamawiający dopuszcza wskazaną wyżej usługę pośrednictwa w zakresie nadawania przesyłek terminowych w kształcie opisanym przez Wykonawcę, czy też potwierdza, że ofertę w niniejszym postępowaniu może złożyć wyłącznie Poczta Polska S.A. Zamawiający wyjasrua, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. "Świadczenie powszechnych usług pocztowych oraz usług dodanych" sygn.. akt prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. W związku z powyższym, zgodnie z art. 39 Prawa, w tym trybie, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani Wykonawcy. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty przez innych wykonawców niż Poczta Polska S.A. Pytanie 3: Jako, że wynagrodzeniem operatora nie będącego operatorem wyznaczonym w przypadku świadczenia usługi pośrednictwa jest suma kosztów nadania przesyłki terminowej w placówce operatora wyznaczonego oraz własny narzut, kluczowego znaczenia w zakresie jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia - pozwalającego Wykonawcy skalkulować cenę - nabiera rzetelne określenie ilości takich przesyłek. Wykonawca wskazuje, że stosownie do treści przepisów (m.in. art pkt. 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, art pkt 2 Ordynacji podatkowej, art Kodeksu prawa Strona 4 z 9

5 cywilnego, art ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 198b ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), w praktyce ocena tego, czy przesyłka powinna zostać nadana w placówce operatora wyznaczonego, rozpoczyna się więc od sprawdzenia adresata przesyłki. Jeżeli jest nim: sąd powszechny (ale tylko cywilny - kwestia przesyłek nadawanych za pośrednictwem operatora wyznaczonego nie dotyczy postępowań karnych i korespondencji do prokuratorów); sąd Administracyjny; Urząd Skarbowy / Izba Skarbowa; organ administracji publicznej, w tym organy administracji rządowej oraz organy jednostek samorządu terytorialnego; Krajowa Izba Odwoławcza; należy rozważyć, czy jednostka Zamawiającego: jest stroną postępowania przed tym organem, ma wyznaczony termin do złożenia określonego pisma przed tym organem, gdyż jeżeli termin taki nie został określony ani w ustawie, ani przez sam organ, dana przesyłka w każdym wypadku może zostać przyjęta do nadania przez Wykonawcę, więc nie wymaga nadania u operatora wyznaczonego. Z doświadczenia Wykonawcy - płynącego z wieloletniego świadczenia usług pocztowych dla zróżnicowanego zakresu instytucji państwowych, jak izby skarbowe, sądy, prokuratury, ministerstwa i jednostki samorządu terytorialnego, ilość "przesyłek terminowych", tj. wymagających nadania u operatora wyznaczonego nie przekracza 5% całości przesyłek rejestrowanych, przy czym: w przetargu zorganizowanym przez Powiatowy Urząd Pracy w Gdańsku (nr postępowania: SO WD): Zamawiający wskazał, że nie ma potrzeb w przedmiocie nadawania przesyłek w placówce operatora wyznaczonego; w przetargu zorganizowanym przez Powiatowy Urząd Pracy w Sandomierzu (nr postępowania: OA EG-271/6113): Zamawiający wskazał, że nie ma potrzeb w przedmiocie nadawania przesyłek w placówce operatora wyznaczonego; w przetargu zorganizowanym przez Powiatowy Urząd Pracy w Skarżysku Kamiennej (nr postępowania: CI ): Zamawiający oszacował, że przewiduje nadawanie przesyłek wymagających pośrednictwa operatora wyznaczonego w stosunku do 2% przesyłek z całego wolumenu; w przetargu zorganizowanym przez Dzielnicę Ursynów (nr postępowania KZP-XIIWZP ): Zamawiający wskazał, że nie ma potrzeb w przedmiocie nadawania przesyłek w placówce operatora wyznaczonego; w przetargu zorganizowanym przez Dzielnicę Ursus (nr postępowania UD-XIZZP WAG.2015): Zamawiający wskazał, że wolumen przesyłek nadawanych za pośrednictwem operatora wyznaczonego nie przekroczy 10%; w przetargu zorganizowanym przez Dzielnicę Praga Południe (nr postępowania UD-VIZP/74114): Zamawiający oszacował, że przewiduje nadawanie przesyłek wymagających pośrednictwa operatora wyznaczonego w stosunku do 2% przesyłek z całego wolumenu; w przetargu zorganizowanym przez Dzielnicę Żoliborz (nr postępowania UD-XVIIIZZP ): Zamawiający oszacował ilość przesyłek terminowych na poziomie 10% całego przedmiotu zamówienia; w przetargu zorganizowanym przez Izbę Skarbową w Poznaniu prowadzonym dla wszystkich urzędów skarbowych i izb skarbowych w kraju (nr postępowania LO /LO-2): Zamawiający oszacował Zamawiający oszacował ilość przesyłek terminowych na poziomie 3% całego przedmiotu zamówienia; w przetargu prowadzonym przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa, działającym w imieniu Sądu Apelacyjnego w Krakowie, zorganizowanym dla wszystkich sądów powszechnych w kraju (nr postępowania ZP-01/2015): Zamawiający wskazał, że nie ma potrzeb w przedmiocie nadawania przesyłek w placówce operatora wyznaczonego. Jednocześnie, należy podkreślić, że przyjęcie, iż operator nie będący operatorem wyznaczonym ma obowiązek pośrednictwa w wykonywaniu nieograniczonej lub też znacząco zawyżonej liczby przesyłek terminowych zamyka postępowanie na konkurencyjność (cena operatora alternatywnego Strona 5 z 9

6 musi uwzględniać bowiem cenę cennikową - bez upustu - operatora wyznaczonego oraz własny narzut). W związku z powyższym Wykonawca wnosi o potwierdzenie, że "przesyłki terminowe" nie przekraczają 5% całości wolumenu, alternatywnie, Wykonawca wnosi o oszacowanie ilości przesyłek rejestrowanych zawierających specjalistyczną korespondencję skierowaną do sądów lub organów administracji publicznej (apelacji, odwołań, skarg, etc.), z których nadaniem w placówce pocztowej operatora wyznaczonego odpowiednie przepisy prawa łączą skutek wniesienia pisma do sądu/urzędu przez stronę postępowania. Zamawiający z przyczyn organizacyjnych nie prowadzi statystyk, ani nie jest w stanie prowadzić odrębnych rejestrów dla "przesyłek terminowych", co uniemożliwia potwierdzenie informacji w żądanym zakresie oraz oszacowania ilości. Pytanie 4: W celu zachowania konkurencyjności, poza określeniem szacowanej ilości takich przesyłek (przykładowo: "nie więcej niż 5% całości wolumenu") koniecznym jest także opisanie zasad uiszczania wynagrodzenia Wykonawcy z tego tytułu poprzez alternatywnie: zamieszczenie samodzielnej pozycji w formularzu ofertowym - tj. przesyłki rejestrowane wymagające nadania u operatora wyznaczonego" lub też; poprzez określenie, iż wynagrodzenie za przesyłki nadawane za pośrednictwem operatora wyznaczonego (usługa pośrednictwa) pobierane jest nie na podstawie cen formularzowych przedłożonych w ofercie, ale na podstawie cenników usług operatora alternatywnego załączanych do umowy. Stosownie do powyższego Wykonawca wnosi o wyjaśnienie w jaki sposób rozliczana będzie między Zamawiającym a wybranym wykonawcą usługa pośrednictwa w nadawaniu przesyłek terminowych, tj. 1) czy wynagrodzenie wykonawcy uiszczane będzie na podstawie cennika usług pocztowych załączonego do umowy, czy też 2) Zamawiający dokona modyfikacji formularza ofertowego (cenowego) poprzez wyodrębnienie przesyłek, które należy nadać w placówce operatora wyznaczonego? Wykonawca wskazuje, że brak wyodrębnienia takiej pozycji w praktyce przesądza o konieczności obciążenia zamawiającego kosztami wykonania usługi "niepocztowej" na podstawie cennika załączanego przez operatora alternatywnego do umowy (zgodnie z pkt. 1). Wynagrodzenie Wykonawcy będzie uiszczane zgodnie z ofertą Wykonawcy, zawartą w formularzu "Oferta przetargowa", tj. zał. nr 3 do projektu umowy. Zamawiający nie dopuszcza załączenia przez Wykonawcę do oferty cennika operatora alternatywnego. Nie będzie też uwzględniał żadnych dodatkowych kosztów za tzw. "przesyłki terminowe" w trybach określonych dla operatora wyznaczonego wart pkt 2 KPA lub ew. innych analogicznych przepisach. Cena ofertowa stanowi całkowity koszt wykonania zamówienia na warunkach określonych w SIWZ oraz inne ewentualne opłaty lub podatki. Wykonawca musi zatem w cenie oferty uwzględnić wszystkie elementy cenotwórcze, w tym usługi pośrednictwa, wliczając ich koszty w ceny przesyłek. Cena powinna być skalkulowana z uwzględnieniem szacowanej ilości przesyłek wymagających zastosowania trybu określonego wart pkt 2 KPA lub ew. innych analogicznych przepisach. Pytanie 5: Zamawiający wskazuje w treści SIWZ, że 3. zgodnie z art. 36 a ust. 2 pkt 1 Prawa zastrzega, że Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom zakresu usługi, dla którego wymagane jest aktualne zezwolenie na wykonywanie działalności pocztowej. Wykonawca wnosi o wyjaśnienie, jak powyższy zapis ma się do art. 6 ust. 4 ustawy Prawo Pocztowe, zgodnie z którym nie wymaga wpisu do rejestru działalność pocztowa wykonywana przez podwykonawcę w imieniu operatora pocztowego na podstawie umowy zawartej w formie pisemnej? Zapisy SIWZ nie pozostają w sprzeczności z art. 6 ust. 4 ustawy Prawo pocztowe. Strona 6 z 9

7 Pytanie 6: W 2 ust. 12 i 13 oraz 4 ust. 6 wzoru umowy wskazany jest wymóg zgody na umowę z podwykonawcą oraz potwierdzenia rozliczenia z podwykonawcą. Powyższe zastrzeżenia są niezgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. W ramach zamówień publicznych, co do zasady udział podwykonawców, a także dalszych podwykonawców w realizacji zamówienia jest dopuszczalny bez ograniczeń. W przepisach art. 36a i 36b PZP ustawodawca wskazuje podstawowe warunki udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Z brzmienia tych przepisów wynika, iż poza kwalifikowanymi przypadkami realizacji przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców (tj. powołania się na ich potencjał przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu) wykonawca ma pełną swobodę powierzenia całości lub części przedmiotu zamówienia do realizacji podwykonawcy. Oznacza to, iż Zamawiający nie jest uprawniony do kontrolowania czy innego ingerowania w stosunki wykonawcy z podwykonawcami, i to bez względu na etap postępowania przetargowego czy współpracy stron (czy to na etapie składania ofert, przed podpisaniem umowy, czy po jej podpisaniu i rozpoczęciu świadczenia usługi), jak również stawiania wymogu odnośnie formy czy treści umowy. W związku z powyższym, wykonawca może zawrzeć swobodnie umowę z wybranym przez siebie podwykonawcą, posłużyć się dalszym podwykonawcą, jak również zmienić podwykonawcę w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, jak również dowolnie sformułować zapisy umowne i to bez względu na stanowisko Zamawiającego w tym zakresie. Stąd też, wskazane zapisy są niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami PZP. Wydaje się w związku z powyższym, iż Zamawiający błędnie opiera cytowane zapisy SIWZ m.in. na przepisie art. 143b PZP (jak również innych dot. zamówień na roboty budowlane), który uprawnia Zamawiających do uzależnienia wyboru/zmiany podwykonawcy przez wykonawcę, czy też zawarcia umowy przez wykonawcę z pierwotnym podwykonawcą, jak również konieczności wprowadzenia określonych zapisów umownych, od ich zgody w przypadku zamówienia publicznego na roboty budowlane. Wskazać należy, iż przedmiotowe postępowanie dotyczące świadczenia usług pocztowych nie może być w żaden sposób zakwalifikowane jako zamówienie publiczne, którego przedmiotem są roboty budowlane. To oznacza, że zapisy te nie mają tu zastosowania - co więcej, nie mogą być stosowane (wszak ustawodawca wskazałby, że przepisy te mają zastosowanie również w innych rodzajach zamówień, a nie zrobił tego - prawdopodobnie dlatego, że rozwiązania te są trudne do zastosowania w praktyce w umowach o świadczenie usług). Wykonawca wskazuje, że realizacja usług przy pomocy podwykonawców, mimo brak wskazania w ofercie zamiaru powierzenia im części zamówienia do realizacji, stanowi jedynie nieistotną zmianę umowy, i nie jest podstawą do odstąpienia od umowy. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: "Izba wskazuje, że nawet w sytuacji uznania, że usługi serwisowe byłyby świadczone przez podmiot trzeci, to samo niewypełnienie żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie podanie informacji o podwykonawstwie w sytuacji gdy w rzeczywistości wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców) pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych. Podanie informacji o zakresie podwykonawstwa ma wyłącznie walor informacyjny, nie rodzi żadnego zobowiązania co do sposobu wykonania zamówienia (KIO )". Wykonawcom, którym zabrania się swobodnego korzystania w pełnym zakresie z podwykonawstwa w realizacji przedmiotu zamówienia, utrudnia się jednocześnie dostęp do realizacji przedmiotu zamówienia co narusza jednocześnie art. 7 ust. l PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP i może być przyczynkiem do wszczęcia kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Na marginesie dodać należy, iż Wykonawca ponosi wobec Zamawiającego pełną odpowiedzialność za wszelkie czynności, których wykonanie powierzył Podwykonawcom, a Wykonawca odpowiada za działania i zaniechania podwykonawców i dalszych podwykonawców jak za swoje własne, więc wskazane wymogi są bezzasadne z perspektywy ochrony interesów Zamawiającego. Znamienny jest również fakt, iż wskazani przez wykonawcę podwykonawcy (zarówno pierwotni, jak również przystępujący do realizacji przedmiotu zamówienia już na etapie świadczenia usług po podpisaniu umowy) nie muszą w ogóle brać udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca może przecież samodzielnie wykonywać przedmiotu zamówienia, a podwykonawcami posługiwać się jedynie wyjątkowo, celem usprawnienia procesu realizacji zamówienia (i możliwe jest, że mimo IM-ZP Strona 7 z 9

8 deklaracji posłużenia się podwykonawcami - nie zajdzie konieczność skorzystania z nich). Wskazane zapisy są więc bezzasadne i pozbawione podstaw prawnych i faktycznych. W związku z powyższym, Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o bezwzględne usunięcie zapisów naruszających przepisy obowiązującego prawa oraz zasady równego traktowania i zapewnienia uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP). Zamawiający nie dopuszcza żadnych odstępstw od przepisów obowiązującego prawa pocztowego. Zgodnie z zapisem w 2 ust. 12 i 13 - w świetle art. 35 ust.1 Prawa pocztowego operator pocztowy, może powierzyć dalsze wykonywanie usługi innemu operatorowi pocztowemu jednakże na podstawie umowy o współpracę zawieranej w formie pisemnej. Zamawiający będzie wymagał przedstawienia pisemnej umowy o współpracy przed podpisaniem umowy z Wykonawcą. Ze względu na to, że faktury będą płacone Wykonawcy, a nie bezpośrednio podwykonawcom, Zamawiający wymaga dowodu zapłaty podwykonawcy za wykonane usługi na rzecz Zamawiającego. Zamawiający chce zapewnić w najwyższym stopniu zabezpieczenie należytego wykonania przedmiotu umowy. Pytanie 7: W 2 ust. 16 wzoru umowy wskazane jest, że reklamacje dotyczących przesyłek składane będą przez Zamawiającego w formie pisemnej. Zamawiający złoży na wskazany przez Wykonawcę adres reklamację zawierającą dane o reklamowanej przesyłce oraz powodzie reklamacji. Wykonawca dokona rozpatrzenia tej reklamacji w terminie do 14 dni od daty jej otrzymania. Wykonawca w ślad za innym wykonawcą, który wystosował w tym zakresie pytanie we wniosku o wyjaśnienie SIWZ, podkreśla, że termin na rozpatrzenie reklamacji jest sztywny i wynika wprost z przepisów prawa - ustawa Prawo Pocztowe reguluje tryb postępowania reklamacyjnego, i tryb ten nie może być podyfikowany na drodze umowy cywilnoprawnej w proponowanym przez Zamawiającego zakresie. W związku z powyższym wnosimy o dostosowanie treści 2 ust. 16 wzoru umowy do brzmienia powszechnie obowiązującego prawa i zmianę terminu 14 dni na rozpatrzenie reklamacji przez wykonawcę (operatora pocztowego) na 30 dni. Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację 2 ust. 16 projektu umowy. Pytanie 8: Czy w odniesieniu do treści 6 ust. 2, Zamawiający wskaże uprzednio na nieprawidłowości w oznaczeniu placówek pocztowych? Zamawiający ma prawo do zweryfikowania prawdziwości składanych ofert. Zamawiający żąda dołączenia do oferty Wykazu Placówek w kraju, w których odbywać się będzie odbiór przez adresatów przesyłek Zamawiającego - załącznik nr 6 do projektu Umowy. Wykaz placówek, stanowiący oświadczenie woli Wykonawcy, nie będzie podlegał uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa. Złożenie wykazu z wykazaną placówką lub placówkami, które nie spełniają wymogów opisanych przez Zamawiającego w SIWZ będzie potraktowane jako przedłożenie przez Wykonawcę poświadczającego nieprawdę pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego, za które grozi odpowiedzialność karna określona wart Kodeksu karnego. Pytanie 9: W 7 ust. 2 pkt. 1 wskazane jest, że za utratę przesyłki poleconej - Wykonawca zapłaci karę w wysokości pięćdziesięciokrotności opłaty pobranej zajej nadanie. Wykonawca wnosi o usunięcie powyższej kary z uwagi na to, że odpowiedzialność operatora pocztowego w powyższym zakresie unormowania jest w ustawie Prawo Pocztowe. Zwracamy uwagę na fakt, że nie można zastrzec w umowie cywilnoprawnej kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej, gdyż odpowiedzialność w tym zakresie Strona 8 z 9

9 regulowana jest na zasadzie wyłączności przez ustawę Prawo Pocztowe (zgodnie z art. 87 ust. 1 w zw. z ust 5 kary te nie mogą być odmienne ukształtowane w umowie cywilnoprawnej, chyba że odnoszą się one do przypadków określonych wart. 87 ust. 5 ustawy Prawo Pocztowe). W skazujemy na wyraźnie określenie wart. 87 ust. 5, że operator pocztowy odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej w zakresie określonym ustawą - przy czym przez "ustawę" należy w takim wypadku rozumieć ustawę Prawo Pocztowe, w szczególności art. 88 ust. 4 oraz art. 89). Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację 7 ust. 2 pkt. 1 projektu umowy. Pytanie 10: W 7 ust. 2 pkt. 3 wskazane jest, że za niedotrzymanie terminów rozpatrzenia reklamacji określonych w 2 ust. 16, w wysokości 10 % opłaty pobranej za nie dostarczoną przesyłkę rejestrowaną. Wykonawca wnosi o usunięcie powyższej kary z uwagi na to, że zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem w przypadku braku rozpatrzenia reklamacji w terminie reklamację tę traktuje się, jako uwzględnioną. Zgodnie z 14 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 26 listopada 2013 r. w sprawie reklamacji usługi pocztowej: nie udzielenie przez operatora pocztowego odpowiedzi na reklamację w terminie, o którym mowa w 9 ust. 1, lub na odwołanie od reklamacji w terminie, o którym mowa w 12 ust. 1, skutkuje uznaniem reklamacji. Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację 7 ust. 2 pkt. 3 projektu umowy. Pytanie 11: W 7 ust. 5 wzoru umowy wskazane jest, że Strony umowy ustalają, że Zamawiający jest uprawniony do potrącenia naliczonych kar umownych z faktur bez potrzeby uzyskania akceptacji Wykonawcy. W stosunku do odszkodowania na podstawie rozdziału 8 ustawy Prawo Pocztowe, może być ono wypłacone dopiero po przeprowadzeniu stosownej procedury reklamacyjnej, dlatego wnosimy o potwierdzenie, ze powyższy zapis 7 ust. 5 wzoru umowy obejmuje swym zakresem wyłącznie uznane przez Wykonawcę reklamacje złożone na podstawie rozdziału 8 ustawy Prawo Pocztowe. W stosunku do pozostałych kar umownych, z uwagi na ryzyko arbitralności w ich naliczaniu, lub pominięcia wielu istotnych kwestii związanych z wykonywaniem umowy, np. wystąpienia siły wyższej, Wykonawca wnosi o wyjaśnienie, czy Zamawiający zwróci się do Wykonawcy o uiszczenie kwot kar umownych w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, i dopiero po jego upływie będzie uprawniony do potrącenia kar umownych z kwoty przysługującego Wykonawcy wynagrodzenia? Zamawiający potwierdza, że potrącenia należności z tytułu kar umownych z wynagrodzenia Wykonawcy obejmują swym zakresem wyłącznie uznane przez Wykonawcę reklamacje. W przypadku pozostałych kar umownych potrącenie nastąpi po wcześniejszym wezwaniu Wykonawcy do uiszczenia kwot kar umownych w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie i dopiero po jego upływie nastąpi potrącenie kar umownych z przysługującego wynagrodzenia. Przewodniczący Komisji Przetargowej Strona 9 z 9