Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

Transkrypt

1 O P I N I A Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT] do projektu ustawy zmieniającej ustawę Prawo telekomunikacyjne oraz niektóre inne ustawy, oznaczonego datą r. Jak wynika z uzasadnienia załączonego do projektu ustawy o zmianie ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw - oznaczonego datą r. - jako proponowany zakres nowelizacji wskazano potrzebę wprowadzenia: 1) nowych regulacji prokonsumenckich, w szczególności w celu zagwarantowania skuteczniejszej ochrony uŝytkowników 2) a takŝe konieczność wprowadzenia alternatywnych metod rozstrzygania sporów: pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi jak i pomiędzy przedsiębiorcami a konsumentami, w celu zapewnienia bardziej elastycznych metod rozstrzygania tych sporów. Uwagi ogólne Projektowana nowelizacja we wskazanym w pkt 1 zakresie jednak nie jest adekwatna do zaprezentowanych zamierzeń, moŝna nawet stwierdzić, Ŝe wręcz nie jest prokonsumencka. Przykładowo wskazać naleŝy w tym miejscu projekt zmiany przepisu art. 91 przepis tego artykułu znajduje się w rozdziale Świadczenie usługi powszechnej który reguluje przystępność ceny pakiety cenowe dla konsumentów o niskich dochodach i o szczególnych potrzebach społecznych nie definiując tych pojęć a jednocześnie pozostawiając w katalogu zestawie usługi powszechnej (art. 81) wyraŝenie osoba niepełnosprawna zabieg ten sugeruje, Ŝe chodzi o dwie róŝne grupy recipientów. Z drugiej strony po stronie adresata wypowiedzi przedsiębiorcy wyznaczonego powstaje obowiązek: a) zapewnienia specjalnego pakietu cenowego, b) stosowania ujednoliconych taryf, c) stosowania cen nieprzekraczających ceny maksymalne usługi powszechnej albo poszczególnych usług wchodzących w jej skład określonych przez Prezesa UKE. Odnośnie specjalnego pakietu cenowego regulacja stanowi, Ŝe: a) będzie świadczony na warunkach innych niŝ zwykłe warunki komercyjne b) moŝe być świadczony bez konieczności realizacji uprawnienia, o którym mowa w art. 72 ust. 1, o ile wykaŝe [przedsiębiorca wyznaczony], Ŝe przychody z tytułu świadczenia pakietu specjalnego nie doprowadzą do pokrycia kosztów świadczenia tego pakietu. Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

2 Zatem nałoŝony został obowiązek oferowania pakietu specjalnego, który moŝe być świadczony (bez konieczności ) pod warunkiem (o ile wykaŝe.), a zatem w chwili oferowania przedsiębiorca musi wykazać, Ŝe przychody ( ) nie doprowadzą do pokrycia kosztów świadczenia tego pakietu wątpliwość budzi moŝliwość realizowania przez przedsiębiorcę wyznaczonego opisanego obowiązku w sposób racjonalny, a z drugiej strony - moŝliwość korzystania z tego uprawnienia przez konsumenta. Pozostałe uwagi do art. 91 znajdują się w uwagach szczegółowych. A zatem wskazane uchybienia nie przyniosą zmierzonego efektu, jakim jest deklarowane spojrzenie prokonsumenckie. Kolejnymi bardzo istotnymi kwestiami na tle projektowanych zmian są: 1) faktyczne wyłączenie przedsiębiorców telekomunikacyjnych spod działania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez wprowadzenie centralnego zarządzania działalnością przez Prezesa UKE, którego decyzje często są niezgodne z przepisami UE w zakresie m.in. moŝliwości: a) bezpośredniego ustalania, podziału cen oraz ustalania cen minimalnych czy maksymalnych, b) odrzucania ofert ramowych operatora, c) ustalania bądź modyfikowania pozycji rynkowej w sposób arbitralny, 2) tworzenie barier administracyjno-finansowych poprzez: a) zgłaszanie sprzeciwu od wzorów umów, co spowalnia procedurę wprowadzania nowych usług, b) arbitralne nakładanie obowiązków w zakresie usługi powszechnej nierekompensujące faktycznie kosztów tej usługi poprzez narzucenie niekorzystnej metody porównywania kosztów świadczenia takiej usługi co de facto zwiększą koszty tych usług dla konsumenta, a więc nie jest to posunięciem prokonsumenckim, c) eskalację prawa Prezesa UKE do Ŝądania informacji, w tym całości dokumentacji związanej z audytem, poświadczonej notarialnie, a takŝe wszystkich dokumentów związanych z działaniem spółki 3) wprowadzanie tzw. kontroli korespondencyjnej, która jest i obecnie stosowana, a więc przed projektowaną zmianą ustawy zmiana art. 199 i nast., 4) zwiększanie kosztów działalności gospodarczej w tym opłat, poprzez zwiększenie: a) wymiaru kar - przy czym regulacje unijne wyraźnie stanowią o ich proporcjonalności - i rozszerzenie ich katalogu, b) rozszerzenie zadań na rzecz bezpieczeństwa państwa, ochrony danych osobowych c) kosztów wprowadzenia usług o podwyŝszonej opłacie, d) ilości informacji przekazywanych do UKE a takŝe abonentów, e) rozciągnięcie obowiązku odszkodowawczego na wszystkie rodzaje usług 5) generowanie - poprzez opisane wyŝej działania - barier dla rozwoju infrastruktury telekomunikacyjnej, co jest niezgodne z prawem UE, 6) odejście od zasad rynkowych w przedmiocie przetargów na częstotliwości przez zastąpienie ich niedookreślonymi kryteriami oraz uznaniowością urzędników, 7) wykreowanie SUPER ORGANU organu administracji łączności prowadzącego politykę regulacyjną, który w wyniku projektowanych w Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

3 ostatnich miesiącach nowelizacji ustaw: Prawa telekomunikacyjnego, Prawa pocztowego, o radiofonii i telewizji, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o świadczeniu usług drogą elektroniczną wykonuje zadania w obszarach wskazanych w wymienionych ustawach a takŝe w zakresie gospodarki częstotliwości, kompatybilności elektromagnetycznej, nadzoru rynku wyrobów, poprzez: a) wydawanie decyzji i postanowień, b) wykonywanie kontroli przestrzegania ich wykonania a takŝe przestrzegania przepisów, c) prowadzenie postępowania pokontrolnego, d) nakładanie kary, e) prowadzenie postępowania egzekucyjnego, f) a takŝe wykonywanie działalności dydaktycznej g) opracowywanie wskazanych przez ministra właściwego do spraw łączności projektów aktów prawnych w zakresie łączności - ponadto ten sam organ prowadzi postępowanie mediacyjne, przy tym teŝ organie regulacyjnym działa stały polubowny sąd konsumencki. Trudno odnieść się i w sposób rzetelny oraz wyczerpujący wnieść uwagi do regulacji odnoszących się: - w np. art. 59 ust. 2, 63a, 70 w kontekście pojęcia abonent - skoro brakuje informacji odnośnie kierunku rozwiązania problemów podniesionych w opinii do proj. oznaczonego datą 20 grudnia 2007 a dotyczących konsekwencji zmian definicji abonenta a takŝe - do zawartej w pkt 14 art. 1 a dotyczącej art. 39 ust. 1, skoro zawiera odesłanie do art. 25 ust. 4, który ulega nowelizacji w projekcie tzw. unijnym, do którego zgłaszane były powaŝne zastrzeŝenia równieŝ co do jego zgodności z dyrektywami WE. Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

4 Uwagi szczegółowe: Ad. Art. 2: (art. 1 pkt 2 projektu nowelizacji) pkt 7a Proponuje się następującą zmianę definicji informacji niezamówionej : 7a. informacja niezamówiona informacja o charakterze komercyjnym, tj. przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzaleŝnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, a takŝe informacja o charakterze ideologicznym, politycznym, rozrywkowym lub charytatywnym, przesłana za pomocą środków komunikacji elektronicznej lub z wykorzystaniem automatycznych systemów wywołujących, wizjofonu, telefaksu, lub podobnego środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość innego niŝ aparat telefoniczny, na otrzymanie której adresat tej informacji uprzednio nie wyraził zgody, w szczególności poprzez udostępnienie w tym celu identyfikującego go adresu elektronicznego lub innych danych umoŝliwiających bezpośrednie komunikowanie się na odległość, z wyłączeniem informacji umoŝliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą pkt 15 Proponuje się: kolokacja udostępnienie innemu operatorowi fizycznej przestrzeni lub urządzeń technicznych w celu umieszczenia i podłączenia przez tego operatora sprzętu niezbędnego do zapewnienia jemu dostępu telekomunikacyjnego; pkt 20a Proponujemy nowe brzmienie definicji łącza dzierŝawionego tj. 20a) łącze dzierŝawione pojemność lub pasmo udostępniane przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego innemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu lub abonentowi, zapewniające mu moŝliwość transmisji sygnałów pomiędzy określonymi punktami sieci telekomunikacyjnej lub bez komutacji wykonywanej na Ŝądanie tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub abonenta lub przez niego nadzorowanej i z zachowaniem tej samej postaci sygnałów: wejściowego i wyjściowego; pkt 46a Proponujemy nowe brzmienie definicji: 46a) usługa o podwyŝszonej opłacie publicznie dostępną usługę telekomunikacyjną z dodatkowym świadczeniem polegającym w szczególności na dostarczaniu treści, usług i produktów multimedialnych, głosowych, tekstowych o charakterze informacyjnym, rozrywkowym lub uŝytkowym, którego koszt jest uwzględniony w cenie usługi, z tym, Ŝe dodatkowe świadczenie moŝe być realizowane przez podmiot inny niŝ dostawca usługi telekomunikacyjnej; Ad. Art. 7 ust. 3 (art. 1 pkt 6 projektu nowelizacji) - Proponujemy nie dokonywać zmiany. Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

5 Uzasadnienie Brak racjonalnego uzasadnienia dla proponowanej zmiany, merytorycznie bowiem zmiana polega na zniwelowaniu odesłania do ust. 1 pakt 2, tzn. przepisaniu tego tekstu do dyspozycji zawartej w upowaŝnieniu; natomiast przyjęcie propozycji zmiany w zaprojektowanym brzmieniu skutkować będzie koniecznością wydania nowego rozporządzenia, co reguluje równieŝ przepis przejściowy w art. 12 w konsekwencji powoduje rozchwianie sytemu prawnego; trudno zatem zgodzić się ze stwierdzeniem, Ŝe zostanie - poprzez tę zmianę osiągnięte ujednolicenie, usprawnienie a takŝe zapewnienie większej przejrzystości w przekazywaniu danych przez przedsiębiorców Przepisy UE odnośnie dostarczania informacji, jako zasadę wskazują, iŝ państwa członkowskie zapewnią, aby przedsiębiorca telekomunikacyjny dostarczał wszystkie informacje niezbędne krajowemu organowi regulacyjnemu do zwapnienia zgodności z postanowieniami dyrektyw lub decyzji wydawanych na jej podstawie. Przedsiębiorca natomiast na Ŝądanie, w którym będzie określony termin oraz zakres informacji a takŝe uzasadnienie Ŝądania ma dostarczyć te informacje regulatorowi. W omawianych przepisach UE podkreśla się, iŝ Ŝądana informacja powinna być proporcjonalna do celu, jakiemu ma słuŝyć. [np. art. 5 DR]. Podobnie w preambule do DA [motyw 28] wyraŝono pogląd, iŝ zarówno dla operatora jak i regulatora obowiązek składania sprawozdań czy informacji moŝe być uciąŝliwe, zatem obowiązek ten powinien być proporcjonalny jak i obiektywnie uzasadniony oraz ograniczony do tego, co jest rzeczywiście niezbędne. Nie jest konieczne nakładanie obowiązku systematycznego i właściwego dostarczania dowodu zgodności z wszystkimi wymogami określonymi w ustawie lub związanymi z nimi prawami przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. W przepisie art. 11 ust. 1 DA równieŝ podkreślono, Ŝe organ regulacyjny moŝe jedynie Ŝądać od przedsiębiorcy dostarczania informacji zgodnie z wykonywana działalnością określoną w ustawie, prawami uŝytkowania lub szczegółowymi obowiązkami, o których mowa w art. 6 ust. 2, w sposób proporcjonalny i obiektywnie uzasadniony (.). Przedsiębiorca ponadto ma prawo wiedzieć, do jakich celów będzie wykorzystywana dostarczana przez niego informacja. Zatem składanie informacji za pomocą wzorów formularzy stanowi wyjątek od zasady określonej w przedstawionych wyŝej przepisach dyrektywach. W dyrektywach przewiduje się moŝliwość dostarczania informacji w sposób ciągły i usystematyzowany jedynie w ściśle określonych spawach, co z drugiej strony będzie stanowiło podstawę do gromadzenia danych w sposób systematyczny, co jest to przewidziane np. w art. 11 ust. 1 DA. W tym miejscu naleŝy równieŝ skonstatować, iŝ wiele informacji w zakresie, o którym mowa w formularzu F00, zawartych jest w rejestrze, o którym mowa w art. 10 PT, bowiem przedsiębiorca ma równieŝ obowiązek [art. 12 PT] uaktualniać dane, o których mowa w art. 10 ust. 4 pkt 1 8 PT, zatem wydaje się, Ŝe wiele informacji przekazywanych organowi regulacyjnemu jest powielanych, tyle Ŝe z racji róŝnych tytułów. Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

6 Konieczność zaprojektowania nowego rozporządzenia w miejsce obowiązującego aktu z dnia 8 lutego 2006r. a więc w niespełna rok po wejściu w Ŝycie nie zostało wystarczająco uzasadnione mając na uwadze w szczególności potrzebę gwarantowania przez państwo stabilności regulacji prawnych dla sektora gospodarczego; potrzebę uwzględnienia nowych zaleceń KE, co implikuje wydanie nowego rozporządzenia do art. 22 jak równieŝ konieczność nowelizacji ustawy Prawo telekomunikacyjne w zakresie właściwego implementowania dyrektyw do prawa krajowego, co stanowi przedmiot projektu ustawy zmieniającej ustawę Prawo telekomunikacyjne, oznaczonego datą 20 grudnia Art. 26 ust. 1 oraz ust. 4 (art. 1 pkt 8 lit a) projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy nie dokonywać zmiany przedmiotowych przepisów. Uzasadnienie Obecne brzmienie art. 26 ust. 1 ustawy jest sprzeczne z brzmieniem art. 4 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie dostępu (Access Directive, 2002/19/EC). Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu operator publicznej sieci telekomunikacyjnej moŝe być zobowiązany przez prawo krajowe wyłącznie do negocjowania umów o połączeniu sieci. Przepis dyrektywy nie pozwala na narzucanie aktem prawa krajowego obowiązku negocjowania dostępu telekomunikacyjnego, który to obowiązek jest przedmiotowo znacznie szerszy od obowiązku łączenia sieci telekomunikacyjnych. Obowiązek negocjowania dostępu telekomunikacyjnego moŝe być narzucony na operatora jedynie w efekcie odrębnego, specyficznego postępowania przed Prezesem UKE i wyłącznie w drodze decyzji tego organu. MoŜliwość taką jednoznacznie przewiduje art. 34 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Podkreślić naleŝy, Ŝe obecne brzmienie przepisu art. 26 ust. 1, zwłaszcza w momencie, gdy na jego podstawie Prezes UKE prowadzi próbę narzucenia obowiązku dostępu telekomunikacyjnego operatorom sieci telekomunikacyjnych (projekt Decyzji Prezesa UKE w sprawie ustalenia warunków dostępu przez Tele2 Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do ruchomej publicznej sieci telefonicznej Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie świadczenia przez Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o. usług na rzecz operatora wirtualnego Tele2 Polska Sp. z o.o. (Usług MVNO)), od strony logicznej podwaŝa całą konstrukcję nowego reŝimu regulacyjnego. Przepisem tym wprowadzono, bowiem wyłom od podstawowej zasady, zgodnie, z którą obowiązek negocjowania dostępu telekomunikacyjnego moŝe wynikać jedynie z ustaleń postępowań w sprawie analizy rynków właściwych i wyznaczania przedsiębiorcy o pozycji znaczącej. Obowiązek taki moŝe, więc być nakładany tylko decyzją regulatora i tylko w odpowiedzi na określoną pozycję oraz zachowania przedsiębiorcy na rynku właściwym. Dalsze utrzymywanie przepisu w ustawie (w jego obecnym kształcie) podwaŝa celowość prowadzenia tych postępowań i znosi zasadę doboru adekwatnych i proporcjonalnych obowiązków regulacyjnych, zastępując tę zasadę ustawowym automatyzmem. Komisja Europejska w swoich uwagach przedstawionych zgodnie z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21/WE z 7 lipca 2007 r. (SG-Greffe(2007) D/ dotyczący sprawy PL/2007/0631 rozstrzygnięcie sporu na podstawie art. 5 dyrektywy o dostępie dotyczy obowiązków dostępu do sieci ruchomych w Polsce wyraźnie stwierdziła, iŝ Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

7 brak jest podstaw prawnych do nałoŝenia na PTC obowiązku świadczenia dostępu do sieci ruchomej. Art. 8 ust. 3 Dyrektywy o dostępie, zgodnie z duchem ram regulacyjnych dla sektora telekomunikacyjnego, stanowi, iŝ ogólną zasadą nakładania jakichkolwiek obowiązków jest przeprowadzenie analizy rynku oraz ocena znaczącej siły rynkowej. Komisja Europejska nie zgadza się z interpretacją przedstawioną przez Prezesa UKE, Ŝe norma zawarta w art. 5 DD daje narodowym organom regulacyjnym nieograniczone moŝliwości w zakresie (i) zapewnienia adekwatnego dostępu niezaleŝnie od pozycji rynkowej danego przedsiębiorcy, oraz (ii) rodzaju nałoŝonych obowiązków. KE nie zgadza się z interpretacją Prezesa UKE, dotyczącą art. 4 ust.1 DD, według której operatorzy są nie tylko obowiązani do zapewnienia połączeń międzysieciowych, ale równieŝ dostępu na określonych warunkach. Pierwsze zdanie art. 4.ust. 1 jedynie wskazuje obowiązek negocjowania interkonektu w celu zapewnienia świadczenia usług oraz ich interoperacyjności. Drugie zdanie art. 4 ust. 1, które stanowi, Ŝe operatorzy zapewnią dostęp i połączenia międzysieciowe innym przedsiębiorstwom na zasadach i warunkach zgodnych z wymogami nałoŝonymi przez krajowy organ regulacyjny zgodnie z art. 5,6, 7 oraz 8 takŝe nie stanowi podstawy prawnej. Przepis ten stanowi, Ŝe w chwili, gdy dostęp lub połączenia międzysieciowe zostały nałoŝone w trybie art. 5,6,7 lub 8 DD, zasady i warunki muszą być zgodne z tymi obowiązkami. Pozostawienie dotychczasowego brzmienia art. 26 będzie umoŝliwiać krajowemu organowi regulacyjnemu obejście art. 8 ust. Dyrektywy o dostępie, gdyŝ pomimo wyraźnego zakazu nakładania obowiązków regulacyjnych na podmioty nieposiadające znaczącej pozycji rynkowej, moŝliwe byłoby uzyskanie analogicznych efektów prawnych w oparciu o art. 5 ust. 1 DD. NaleŜy takŝe podkreślić, iŝ przepisy art. 26 były przedmiotem wszczętej jeszcze w 2005 r. przez Komisję Europejską procedury w sprawie naruszenia przepisów prawa wspólnotowego (ang. infringement procedure ). Sprawa niedawno znalazła swój finał przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości w Luksemburgu (C-227/07). Zgodnie z informacjami, które ukazały się na stronach internetowych UKE KE wskazywała na zbyt szerokie zapisy PT (art. 26,27), które nakładają obowiązek negocjacyjny do całości zagadnień związanych z dostępem telekomunikacyjnym, podczas gdy dyrektywa o dostępie odnosi się wyłącznie do negocjowania połączenia sieci. Niezgodny z wymaganiami dyrektywy jest zgodnie z informacjami opublikowanymi przez UKE takŝe obowiązek negocjowania dostępu niezaleŝnie od pozycji rynkowej negocjujących stron. KE nie przyjęła takŝe wyjaśnień strony polskiej, która przyjęła koncepcję, iŝ regulator implementuje art. 5 ust. 1 nie w drodze decyzji nakładającej obowiązki, lecz w drodze decyzji zastępującej umowę międzyoperatorską o dostępie telekomunikacyjnym. PIIT zaproponowała odpowiednie zmiany w przepisach dotyczących dostępu telekomunikacyjnego, w tym przepisu art. 26 ustawy Prawo telekomunikacyjne. PIIT przesłała odpowiednie propozycje w tym zakresie w dniu 21 stycznia 2008 r., pismo: DG-1700/BSR/24/2008. Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

8 Art. 27 ust. 2 i 3 (art.1 pkt 9 projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy następujące brzmienie proponowanego przepisu. 2. W przypadku niepodjęcia negocjacji, odmowy połączenia sieci przez podmiot do tego obowiązany, niezawarcia umowy w terminie, o którym mowa w ust. 1, lub niezawarcia umowy w terminie 90 dni licząc od dnia rozpoczęcia negocjacji, kaŝda ze stron moŝe zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie rozstrzygnięcia kwestii spornych lub określenia warunków współpracy. 3. Wniosek, o którym mowa w ust. 2, powinien zawierać projekt umowy o połączeniu sieci, zawierający stanowiska stron w zakresie określonym ustawa, z zaznaczeniem tych części umowy, co, do których strony nie doszły do porozumienia.. Uzasadnienie Uzasadnienie analogiczne jak w zakresie przepisu art. 26 projektu ustawy nowelizującej. Ad. Art. 28 Ust. 2 pkt 9. (art. 1 pkt 11 projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy nie wprowadzać zmiany. Uzasadnienie Projekt ustawy nowelizującej zakłada, iŝ zapewnienie ciągłości świadczenia usług w przypadku rozwiązania umowy nie ma stanowić jak jest to aktualnie fakultatywnego postanowienia umowy o połączeniu sieci, lecz obligatoryjny element takowej umowy. Oznacza to, Ŝe w świetle projektu noweli w kaŝdej umowie o połączeniu sieci mają znaleźć się postanowienia o zapewnieniu ciągłości świadczenia usług telekomunikacyjnych. Naszym zdaniem taka regulacja w stosunku do kaŝdej umowy o połączeniu sieci jest zbędna. NaleŜy, bowiem zaznaczyć, iŝ w umowie interconnectowej strony mogą przewidywać sytuacje, w których dochodzi do rozwiązania umowy z zachowaniem terminu wypowiedzenia, (który zazwyczaj jest na tyle długi, by zapewnić obu stronom moŝliwość odpowiedniego przygotowania się do sytuacji zaprzestania współpracy, a w konsekwencji braku ciągłości usług świadczonych wcześniej w połączonych sieciach) lub w trybie natychmiastowym. Tryb natychmiastowy przewidywany jest w tego rodzaju umowach jako sytuacja szczególna, która co do zasady ma miejsce wówczas, gdy druga strona raŝąco narusza umowę i pomimo wezwania do zaprzestania określonych działań nie stosuje się do postanowień umowy. Tego rodzaju rozwiązanie słuŝy więc ochronie słusznych interesów partnera, który działa zgodnie z prawem i z umową, ale napotyka na sprzeczne z prawem lub z umową działania kontrahenta, którym nie jest on w stanie przeciwdziałać w rozsądnym czasie, a na skutek którego ponosi straty. MoŜna, więc stanąć na stanowisku, iŝ moŝliwość rozwiązania umowy o połączeniu sieci w trybie natychmiastowym stanowi dla uczciwego kontrahenta jedyną moŝliwość obrony przed nieuczciwym lub nierzetelnym partnerem, a jednocześnie który stanowi mechanizm prewencyjny przed zakusami do takiego działania partnera. Wprowadzenie zaś do ustawy obowiązku określenia w umowie interconnectowej zasad zapewnienia ciągłości świadczenia usług w sytuacji Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

9 rozwiązania umowy jest równoznaczne z wymuszeniem na operatorze, który zechce skorzystać z uprawnienia do rozwiązania umowy, cięŝaru świadczenia usług telekomunikacyjnych pomimo braku umowy w tym zakresie. Rozwiązanie takie jest oczywiście niekorzystne dla operatora uprawnionego do rozwiązania umowy, jako Ŝe nie dość, iŝ osłabia jego pozycję wobec nieuczciwego partnera, to obligowało go będzie do świadczenia usług bez podstawy prawnej. Skutkiem tego będą bardzo istotne problemy operatora uprawnionego do rozwiązania umowy w zakresie rozliczeń (brak umowy oznaczał będzie brak podstawy prawnej do rozliczeń) oraz podatkowe. ust.3 pkt.1 Rekomendowane jest pozostawienie postanowienia ustawy w ust. 3 pkt 1) bez zmian. Nowela przewiduje w ust. 3 usunięcie pkt 1) o treści: 1) zapewnienia ciągłości świadczenia usług telekomunikacyjnych w przypadku rozwiązania umowy; W konsekwencji istniejącego juŝ na mocy ustawy obowiązku zachowania ciągłości usługi powszechnej (art. 31 ust. 2 pkt 7), Ad. Art. 39 (art. 1 pkt 14 projektu ustawy nowelizującej) Operator sieci ruchomej proponuje następujące brzmienie projektowanego przepisu. Art Prezes UKE moŝe, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4, w drodze decyzji nałoŝyć na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek regulacyjny kontroli wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. 2. Prezes UKE w decyzji, o której mowa w ust. 1 moŝe ustalić sposób prowadzenia kalkulacji koszt świadczenia usług w ramach dostępu telekomunikacyjnego, jaki przedsiębiorca telekomunikacyjny powinien stosować na podstawie przepisów rozporządzania, o którym mowa w art Przedsiębiorca telekomunikacyjny prowadzi kalkulację kosztu usług w ramach dostępu telekomunikacyjnego zgodnie ze sposobem prowadzenia kalkulacji kosztu ustalonym w decyzji, o której mowa w ust. 2 oraz zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów. 4. Prezes UKE przeprowadza badanie, o którym mowa w art. 53 ust. 5, zgodności wyników kalkulacji kosztu z przepisami prawa oraz zatwierdzonymi przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów. 5. Przedsiębiorca telekomunikacyjny, na którego został nałoŝony obowiązek regulacyjny, o którym mowa w ust. 1, przedstawia Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości stosowanych opłat. 6. Prezes UKE w drodze decyzji moŝe ustalić wysokość opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, na podstawie wyników kalkulacji kosztu ustalonych zgodnie z ust. 3-4, uwzględniającą przy tym zwrot z inwestycji przedsiębiorstwa, ponoszone ryzyko przez przedsiębiorcę, promocję efektywności świadczenia usług i rozwój zrównowaŝonej konkurencji na rynku, zapewnienie maksymalnej korzyści dla uŝytkowników końcowych oraz wysokość takich opłat stosowanych na porównywalnych rynkach, wybranych w oparciu o obiektywne i przejrzyste kryteria. Uzasadnienie. Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

10 Na wstępie pragniemy zaznaczyć, Ŝe analizę art. 39 naleŝy rozpocząć od oceny obecnie obowiązującego przepisu. Dotychczasowe doświadczenie pokazało, iŝ art. 39 jest niejasny oraz wieloznaczny, co powoduje, iŝ jeden z najbardziej istotnych obowiązków regulacyjnych, jakim jest kontrola opłat nie jest w pełni realizowany lub teŝ jest realizowany w sposób błędny. Praktyką UKE jest prowadzenie kontroli opłat w oparciu o przeprowadzane analizy porównawcze opłat stosowanych w innych krajach, co oznacza stałe odrzucanie wyników kalkulacji kosztów opracowywanych przez operatorów. W ten sposób podwaŝa się sensowność utrzymywania modeli kalkulacji kosztów oraz sensowność ponoszenie znacznych kosztów związanych z realizacja tego obowiązku. Ponadto, racjonalność zastosowania przez UKE innych metod ustalania opłat (czy to w przypadku metody retail minus, czy teŝ modelu bottom-up) budzi znaczne wątpliwości w zakresie podstawy prawnej. Jednocześnie proponowany w projekcie nowelizacji zapis art. 39 powoduje, iŝ realizacja tego obowiązku, w coraz większym stopniu staje się mniej przejrzysta, a co za tym idzie jest bardziej podatna dowolną interpretacje, przykładowo: 1. Zgodnie z ust. 4 pkt 3 Prezes UKE moŝe ustalić wysokość opłaty z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w przypadku, gdy podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania wyraził opinie z zastrzeŝeniami na temat wyników kalkulacji kosztów. Przepis ten nie uwzględnia sytuacji, w której zastrzeŝenia podmiotu mogą mieć znikomy wpływ na wynik kalkulacji kosztu, co nie przekreśla wartości merytorycznej informacji na temat wysokości kosztu; 2. Jaka jest relacja pomiędzy zapisami ust. 5 i 6, skoro oba te przepisy odnoszą się do decyzji Prezesa UKE w zakresie ustalania wysokości opłat? 3. Zgodnie z ust. 7 Prezes UKE podejmuje decyzje w przypadku wystąpienia istotnych róŝnic, choć nie wiadomo, co naleŝy rozumieć pod pojęciem istotnych róŝnic. 4. W ust. 5 jest mowa o stosowaniu odpowiednich metod, nie określając, co naleŝy pod tym pojęciem rozumieć, jakie kryteria naleŝy wziąć pod uwagę przy wyborze metody. Tak szerokie zdefiniowane pojęcie odpowiednich metod moŝe spowodować, iŝ Regulator moŝe poszukiwać nowych metod w sytuacji, gdy wyniki kalkulacji kosztu lub wysokość opłat stosowany na porównywalnych rynkach konkurencyjnych będą niezgodne z oczekiwaniami Regulatora. Zatem weryfikacja opłat w oparciu o kalkulację uzasadnionych kosztów jak równieŝ proces zatwierdzania instrukcji lub opisu kalkulacji kosztów przez Prezesa UKE wydaje się być bezcelowa gdyŝ Regulator moŝe zignorować wyniki takiej kalkulacji i narzucić wysokość opłat wg własnej metody, która nie podlega uzgodnieniom i zewnętrznej weryfikacji. Celem wprowadzenia systemu księgowania kosztów / rachunkowości regulacyjnej wg Zalecenia Komisji z dnia 19 września 2005 r. jest zapewnienie, aby sprawiedliwe, obiektywne i jawne kryteria były stosowane przez notyfikowanych operatorów przy przydzielaniu ich kosztów usługom (dalej Zalecenia ). Proponowana konstrukcja przepisów (potwierdzona w uzasadnieniu projektu zmian) daje pełną moŝliwość kształtowania opłat przez Regulatora, ignorującą faktycznie kalkulowane przez operatora koszty (niezaleŝnie od opinii Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

11 podmiotu badającego wyniki kalkulacji kosztu) i oznacza niepewność dla podmiotów działających na rynku. Dodatkowo, przedstawiona propozycja zmian przepisu art. 39 wymaga w pierwszej kolejności podkreślenia znaczenia roli inwestycji podczas prowadzenia kontroli cen przez Regulatora. Obowiązek regulacyjny kontrola cen jest odpowiedzią na problem regulacyjny związany ze stosowaniem, przez przedsiębiorcę zajmującego znaczącą pozycję rynkową, zawyŝonych opłat, których poziom w sposób szkodliwy wpływa na uŝytkowników końcowych. W związku z tym kontrola cen, ma za zadanie ustalenie optymalnego poziomu opłat, który zniwelują problem zdefiniowany w ramach analizy rynkowej. NaleŜy jednak mieć na uwadze, iŝ regulacja poziomu cen powinna być prowadzona w sposób bardzo rozwaŝny, poniewaŝ poziom cen wpływa bezpośrednio na opłacalność inwestycji prowadzonych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, jak równieŝ wpływa na działalność innych przedsiębiorców, nie koniecznie działających na tym samym rynku. Przykładowo odpowiednia regulacja cenowa na rynku dotyczącej świadczenia usługi Bitstream Access moŝe rozwinąć lub zahamować inwestycje przedsiębiorstw na rynku dostępu do pętli lokalnej (tzw. LLU). Znaczenia inwestycji oraz kosztów ponoszonych przez operatora w proponowanej regulacji jest wyraźnie marginalizowane, co jest sprzeczne z art. 13 pkt. 1 Dyrektywy dostępowej: Krajowe organy regulacyjne będą miały na uwadze dokonane przez operatora inwestycje oraz umoŝliwią mu uzyskanie zwrotu stosowanej części uŝytego kapitału, uwzględniając poniesione ryzyko. To właśnie inwestycje determinują dalszy rozwój sektora i powinny być uwzględniane przez organy regulacyjne podczas prowadzenia kontroli opłat stosowanych przez operatora. W związku z tym, kryterium inwestycji ponoszonych przez operatorów powinno być wyraźnie wskazany w art. 39. PoniŜej przedstawiamy szczegółowe uzasadnienie do poszczególnych propozycji zapisów. 1. Prezes UKE moŝe, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4, w drodze decyzji nałoŝyć na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek regulacyjny kontroli wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. Obowiązek regulacyjny, który ma zostać nałoŝony na operatora (który jest odpowiednikiem obowiązku regulacyjnego opisanego przede wszystkim w art. 13 Dyrektywy dostępowej), nie polega na stosowaniu opłat ustalonych w oparciu o koszty (niezaleŝnie jaką definicje kosztu tu zostanie przyjęta: uzasadnione/ponoszone) lecz na prowadzeniu kontroli opłat przedsiębiorstwa zajmującego znaczącą pozycję rynkową przez Regulatora. To właśnie mechanizm kontroli opłat przez Regulatora jest istotą tego obowiązku regulacyjnego, nie zaś stosowanie opłat w oparciu o koszty. Kontrola opłat niekoniecznie musi sprowadzać do stosowania opłat równych kosztom ich świadczenia, poniewaŝ Regulator moŝe uznać, iŝ Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

12 inne elementy rozwoju rynku (np. ponoszone inwestycje) uzasadniają ustalenie opłat powyŝej kosztów. 2. Prezes UKE w decyzji, o której mowa w ust. 1 moŝe ustalić sposób prowadzenia kalkulacji koszt świadczenia usług w ramach dostępu telekomunikacyjnego, jaki przedsiębiorca telekomunikacyjny powinien stosować na podstawie przepisów rozporządzania, o którym mowa w art. 51. Propozycja zgodna merytorycznie propozycja MI zapisu ust. 1 pkt Przedsiębiorca telekomunikacyjny prowadzi kalkulację kosztu usług w ramach dostępu telekomunikacyjnego zgodnie ze sposobem prowadzenia kalkulacji kosztu ustalonym w decyzji, o której mowa w ust. 2 oraz zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów. Propozycja zgodna merytorycznie propozycja MI zapisu ust. 1 pkt Prezes UKE przeprowadza badanie, o którym mowa w art. 53 ust. 5, zgodności wyników kalkulacji kosztu z przepisami prawa oraz zatwierdzonymi przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów. Propozycja zgodna merytorycznie z propozycją MI zapisu ust. 3 5 Przedsiębiorca telekomunikacyjny, na którego został nałoŝony obowiązek regulacyjny, o którym mowa w ust. 1, przedstawia Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości stosowanych opłat. Propozycja zgodna merytorycznie propozycja MI zapisu ust Prezes UKE w drodze decyzji moŝe ustalić wysokość opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, na podstawie wyników kalkulacji kosztu ustalonych zgodnie z ust. 3-4, uwzględniającą przy tym zwrot z inwestycji przedsiębiorstwa, ponoszone ryzyko przez przedsiębiorcę, promocję efektywności świadczenia usług i rozwój zrównowaŝonej konkurencji na rynku, zapewnienie maksymalnej korzyści dla uŝytkowników końcowych oraz wysokość takich opłat stosowanych na porównywalnych rynkach, wybranych w oparciu o obiektywne i przejrzyste kryteria. Celem tej regulacji jest pełna implementacja zapisów art.13 Dyrektywy dostępowej. Obowiązek regulacyjny związany z prowadzeniem kontroli opłat ostatecznie przybiera formę decyzji regulacyjnej, która ureguluje wysokości opłaty. Obowiązkiem Regulatora jest, aby podczas przeprowadzenia regulacji opłat uwzględnić i wywaŝyć opisane w Dyrektywie dostępowej kryteria. Dopiero tak przeprowadzona regulacja opłat zapewni skuteczność regulacji w długim okresie. Wskazanie tych kryterium jest niezbędne, Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

13 poniewaŝ, w chwili obecnej Prezes UKE stosuje analizy porównawcze w oderwaniu od jakichkolwiek kryteriów. Przykładowo, Prezes UKE ustalił porównywalne kraje w oparciu o wysokość opłat stosowanych w tych krajach, co spowodowało, iŝ porównywalnym krajem dla rynku polskiego jest Cypr, którego obszar jest równa województwu opolskiemu. Ad. art. 39 TP proponuje: ust. 4 pkt. 1 i 2 Rekomendowane jest niedodawanie pkt 1 oraz pkt 2. Brak racjonalnych przesłanek dla wprowadzenia powyŝszych postanowień. Zgodnie z ogólnymi przepisami prawa odpowiedzialność podmiotu oparta jest co do zasady o zasadę winy. W wyjątkowych okolicznościach moŝliwe jest oparcie odpowiedzialności o zasadę ryzyka lub zasadę słuszności. W tym przypadku jednak takie wyjątkowe okoliczności nie zachodzą. Operator nie moŝe ponosić negatywnych konsekwencji na skutek okoliczności, które nie były przez niego zawinione. ust. 4 pkt 3 Powinien otrzymać brzmieć: "3) wyraŝenia przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania sprawozdań finansowych, o którym mowa w art. 53 ust. 5, negatywnej opinii". Rekomendowane jest wykreślenie z projektowanej nowelizacji wyrazów albo opinii z zastrzeŝeniami. W przypadku wydania przez podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych opinii z zastrzeŝeniami, Prezes UKE powinien wyjaśnić zastrzeŝenia zawarte w opinii, w szczególności powinien dąŝyć do określenia charakteru, waŝkości i zakresu zastrzeŝeń. Nie jest uzasadnione zastrzeŝenie w takim przypadku prawa do władczego działania organu, bez uprzedniego wyjaśnienia kwestii. Rekomendowana jest zmiana brzmienia pkt 3) w sposób jak wyŝej. NaleŜy ponadto zauwaŝyć, iŝ ( ust. 4 pkt 3) projekt przewiduje moŝliwość ustalenia opłat przez Prezesa UKE nie na podstawie kosztów, takŝe w przypadku zgłoszenia opinii z zastrzeŝeniami. PoniewaŜ zastrzeŝenia z natury rzeczy odnoszą się tylko do pewnych elementów kalkulacji, a nie do całości, takie uprawnienie organu jest zbyt daleko idące. Proporcjonalnym środkiem byłoby w takiej sytuacji umoŝliwienie organowi ustalenia stawek tylko w odniesieniu do usług, co do których audytor zgłosił zastrzeŝenia. NaleŜy równieŝ uzupełnić art. 39 o postępowanie Prezesa UKE w przypadku wydania pozytywnej opinii podmiotu uprawnionego do badania. Naszym zdaniem naleŝy takŝe ograniczyć moŝliwość ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego przez Prezesa UKE z pominięciem uzasadnionych kosztów do przypadku wydania negatywnej opinii z badania przypadki wskazane w ust 4 1) i 2) (zastosowanie niejasnych pojęć - brak moŝliwości przeprowadzenia badania, okoliczności uniemoŝliwiających jej wykonanie ) są sformułowane w sposób, który pozwala na szeroką interpretację i stanowi zagroŝenie, Ŝe przepisy te będą wykorzystywane niezgodnie z zamierzeniami ustawodawcy. Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

14 Ponadto opinia zawierająca zastrzeŝenia z całą pewnością nie powinna powodować automatycznego odrzucenia wyników kalkulacji kosztów i sprawozdań z rachunkowości regulacyjnej, bowiem nie wyklucza ona moŝliwości wykorzystania przedstawionych wyników kalkulacji kosztów w procesie ustalania opłat, gdyŝ podmiot uprawniony do badania wskazuje w opinii zakres działalności telekomunikacyjnej, którego dotyczy zastrzeŝenie i przedstawia szacunkowe wysokości kosztów, które ponoszone byłyby przez operatora w przypadku usunięcia nieprawidłowości wskazanych w zastrzeŝeniu. Prezes UKE dysponuje zatem wiarygodną informacją na temat wysokości uzasadnionych kosztów operatora i posiada wszystkie informacje niezbędne do zatwierdzenia przedstawionych sprawozdań z rachunkowości regulacyjnej i wyników kalkulacji kosztów. Co więcej, nie wszystkie zastrzeŝenia mają charakter merytoryczny i mogą w ogóle nie wpływać na wysokość przestawionych kosztów lub wpływać tylko na niektóre z usług podlegających badaniu. Dlatego teŝ przedstawienie opinii zawierającej zastrzeŝenia nie moŝe w sposób bezkrytyczny stanowić o braku moŝliwości uznania wyników kalkulacji kosztów za prawidłowe i uprawniać Prezesa UKE do odrzucenia sprawozdania i wyników kalkulacji w całości. W związku z czym, proponujemy by w tym przypadku (wyraŝenia przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania opinii z zastrzeŝeniami), Prezes UKE mógł, w drodze decyzji, ustalić wysokość opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem wpływu na skalkulowane przez operatora uzasadnione koszty zastrzeŝeń zamieszczonych w opinii i nałoŝyć obowiązek ich stosowania. Proponuje się zatem brzmienie ust. 4a, 4b oraz 4c: 4a. W przypadku wyraŝenia przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, opinii pozytywnej, Prezes UKE w drodze decyzji zatwierdza w całości przedstawione przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego roczne sprawozdanie z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej i wyniki kalkulacji kosztów w terminie 7 dni od dnia jego dostarczenia do Prezesa UKE. 4b. W przypadku wyraŝenia przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, opinii zawierającej zastrzeŝenia, Prezes UKE przeprowadza analizę dostarczonych dokumentów w terminie 30 dni od dnia dostarczenia do Prezesa UKE rocznego sprawozdania z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej i wyników kalkulacji kosztów a takŝe opinii i raportu z badania i w drodze decyzji zatwierdza w całości lub w części przedstawione przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego roczne sprawozdanie z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej i wyniki kalkulacji kosztów bądź odmawia ich zatwierdzenia. W przypadku zatwierdzenia wyników w części lub obmowy zatwierdzenia Prezes UKE moŝe, w drodze decyzji, ustalić wysokość opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego i nałoŝyć obowiązek ich stosowania. 4c. W przypadku wyraŝenia przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, opinii negatywnej Prezes UKE moŝe, w drodze decyzji, ustalić wysokość opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego i nałoŝyć obowiązek ich stosowania. ust. 5 Powinien otrzymać brzmienie: 5. Przy ustalaniu opłat, o których mowa w ust. 4, Prezes UKE moŝe zastosować metody ich ustalania zgodne z art..(tu powinno nastąpić odesłanie), w tym wziąć pod uwagę wysokość opłat stosowanych na porównywalnych konkurencyjnych rynkach europejskich. Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

15 lub 5. Przy ustalaniu opłat, o których mowa w ust. 4b i 4c, Prezes UKE moŝe zastosować powszechnie stosowane metody ustalania opłat, zgodne z międzynarodowymi zasadami najlepszej praktyki, w tym wziąć pod uwagę wysokość opłat stosowanych na porównywalnych konkurencyjnych rynkach państw członkowskich. Zgodnie z projektem Prezes UKE ma stosować odpowiednie metody ustalania opłat. Przepis prawny powinien precyzyjnie określać prawa i obowiązki podmiotu. Posługiwanie się niedookreślonymi zwrotami (tu: odpowiednie metody ) skutkuje wątpliwościami interpretacyjnymi i moŝe prowadzić do naduŝyć. Rekomendowana jest zmiana brzmienia ust. 5 w sposób jak wyŝej Aby uniknąć wątpliwości o jakich państwach europejskich mowa w przepisie, naleŝy zamienić nieprecyzyjne sformułowanie rynki europejskie uŝyte w tym ustępie projektu na rynki państw członkowskich. Wątpliwości budzi takŝe sformułowanie odpowiednie metody ustalania wysokości opłat. Stosowanie takich nieostrych określeń powodować moŝe trudności z interpretacją, nie wiadomo bowiem jaką metodę Regulator uzna za odpowiednią i czym będzie się przy jej wyborze kierował. Ponadto takie sformułowanie powoduje, Ŝe Regulator będzie mógł zastosować jakąkolwiek metodę, choćby niemającą precedensu w praktyce regulacyjnej w innych krajach czy nawet będącą sprzeczną z powszechnie stosowanymi międzynarodowymi zasadami najlepszej praktyki i będzie miał do tego, zgodnie z proponowanym zapisem, prawo. NaleŜy doprecyzować ten zakres, zastępując odpowiednie metody ustalania wysokości opłat np. sformułowaniem powszechnie stosowane metody, zgodne z międzynarodowymi zasadami najlepszej praktyki, by uniknąć dezinformacji i nadinterpretacji. Ponadto warto dodać przepis określający zasady doboru odpowiednich metod ustalania wysokości opłat. Takie zasady zostały wskazane w uzasadnieniu do projektu. ust. 6 Powinien otrzymać brzmienie: 6. W celu weryfikacji wysokości opłat, o których mowa w ust. 1 pkt 2), Prezes UKE moŝe zastosować metody ich ustalania zgodne z (tu powinno nastąpić odesłanie), w tym wziąć pod uwagę wysokość opłat stosowanych na porównywalnych konkurencyjnych rynkach europejskich. Lub konsekwentnie 6. Przy wyborze metod, o których mowa w ust. 5. Prezes UKE kieruje się przesłankami wymienionymi w art. 39 ust. 8 oraz najlepszą praktyką stosowaną przez innych regulatorów. Zgodnie z projektowaną nowelizacją - Prezes UKE ma stosować odpowiednie metody ustalania opłat. Przepis prawny powinien precyzyjnie określać prawa i obowiązki podmiotu. Posługiwanie się niedookreślonymi zwrotami (tu: odpowiednie metody ) skutkuje wątpliwościami interpretacyjnymi i moŝe prowadzić do naduŝyć. Rekomendowana jest zmiana brzmienia ust. 6 w sposób jak wyŝej Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

16 Proponowane zmiany wprowadzają dodatkową weryfikację wysokości opłat i ustalają podwójną weryfikację wyników kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego: zgodnie z ust. 3. podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych weryfikuje prawidłowość obliczeń będących podstawą do ustalenia opłat, natomiast zgodnie z ust. 6. Prezes UKE weryfikuje wysokość opłat. W tej sytuacji weryfikacja wprowadzona ust. 6 dubluje się z weryfikacją funkcjonującą do tej pory, bowiem ta weryfikacja (wskazana w ust. 3.) oznacza zgodnie z art. 51 ust. 5. badanie zgodności z przepisami prawa oraz zatwierdzonymi przez Prezesa UKE instrukcją lub opisem kalkulacji kosztów. Szczegółowy zakres tego badania Prezes UKE wskazuje w powołaniu, o którym mowa w art. 51 ust. 6. I tak warunki przeprowadzenia badania wskazane w Powołaniu z dnia 3 kwietnia 2007 r. obejmują m.in. ocenę czy dane przyjęte za punkt wyjścia szacunków dokonywanych przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego są dokładne, kompletne i odpowiednie stanowiąc miarodajną podstawę sporządzenia sprawozdania z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej oraz wyników kalkulacji kosztów oraz czy zastosowana metoda szacunku jest poprawna i uzasadniona, a wielkości określone drogą szacunku zostały ustalone w racjonalnej wysokości. Zatem w ramach weryfikacji prawidłowości obliczeń (ust. 3.) podmiot badający weryfikuje: czy do kalkulacji kosztów przedsiębiorca przyjął dane właściwe (ze względu na ich naturę jak i wysokość), czy przyjęte dane są miarodajne (rzetelne i wiarygodne), czy zastosowane metody szacunku (kalkulacje kosztów) są uzasadnione (właściwe i racjonalne), czy obliczone wielkości (wyniki kalkulacji) zostały ustalone w racjonalnej (uzasadnionej) wysokości. Jak wynika z powyŝszego, badanie wskazane w art. 51 ust. 5. obejmuje weryfikację prawidłowości oraz wysokości wszystkich kategorii będących przedmiotem kalkulacji kosztów i prowadzonej rachunkowości regulacyjnej. Nie ma zatem uzasadnienia, by wprowadzać kolejną weryfikację wysokości kosztów usług. NaleŜy zatem wykreślić ust 6. natomiast ust 7 powinien zachować obowiązujące brzmienie ust 4 PT. ust. 8 NaleŜy uzupełnić ten przepis o cele prowadzonej polityki oraz zasady regulacyjne wskazane w art. 8. Dyrektywy Ramowej [DR]: 8. Prezes UKE wydając decyzje, o której mowa w ust. 4b, 4c oraz 7 bierze pod uwagę promocję efektywności i zrównowaŝonej konkurencji, zapewnienie maksymalnej korzyści dla uŝytkowników końcowych a takŝe promocję efektywności inwestycji w dziedzinie infrastruktury i promocję innowacyjnych technologii. Uzasadnienie Przesłanki, które uwzględnia UKE zapewniają jedynie konkurencję usługową, nie dbając w ogóle o rozwój infrastrukturalny. NaleŜy przypomnieć, iŝ do Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

17 zadań takŝe Regulatora a nie tylko ministra właściwego ds. łączności naleŝy takŝe wspieranie efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz promocję technologii innowacyjnych (art. 189 ust. 2 pkt c ustawy). Z tych względów przesłanki brane pod uwagę przez Prezesa UKE powinny być rozszerzone takŝe o te kwestie. Podczas ustalania opłat Prezes UKE oprócz wymienionych celów powinien brać pod uwagę takŝe wpływ decyzji na rozwój rynku telekomunikacyjnego, czyli powinien brać pod uwagę promocję zrównowaŝonej konkurencji w kierunku umoŝliwiającym skuteczne stymulowanie inwestycji w dziedzinie infrastruktury oraz promocji technologii innowacyjnych, co jest jednym z podstawowych celów polityki regulacyjnej Prezesa UKE w zakresie wspierania konkurencji. ust 9 Proponowane brzmienie artykułu: 9. W przypadku ustalenia opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego na poziomie niŝszym od ustalonego zgodnie z ust. 1 pkt 2, Prezes UKE w decyzji, o której mowa w ust. 8, ustala mechanizm zapewniający operatorowi pokrycie róŝnicy pomiędzy ustalonymi opłatami a uzasadnionymi kosztami świadczenia dostępu telekomunikacyjnego.. NaleŜy dodać zapisy wprowadzające konieczność ustalenia przez Prezesa UKE mechanizmu zapewniającego operatorowi zwrot uzasadnionych kosztów związanych ze świadczeniem dostępu telekomunikacyjnego w sytuacji ustalenia przez Prezesa UKE opłat niŝszych od stawek odzwierciedlających poziom uzasadnionych kosztów. JeŜeli dla realizacji celów wskazanych w art. 39, ust. 8. projektu, decyzją UKE operator będzie zobowiązany stosować stawki niezapewniające zwrotu jego uzasadnionych kosztów to jednocześnie zadaniem UKE powinno być wskazanie źródła rekompensaty strat ponoszonych w ten sposób przez operatora. W innym przypadku działalność ta (świadczenie usług dostępu telekomunikacyjnego) stanie się ekonomicznie nieuzasadniona. NaleŜy bowiem zauwaŝyć, Ŝe uzasadnione koszty świadczenia dostępu telekomunikacyjnego to - zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów - koszty przyrostowe (których przedsiębiorca uniknąłby, gdyby zaprzestał świadczenia danej usługi) ponoszone przez efektywnego operatora (odzwierciedlające koszty hipotetycznego przedsiębiorcy, który funkcjonowałby na w pełni konkurencyjnym rynku). Wysokość tych kosztów uznawana jest przez specjalistów z dziedziny rachunkowości zarządczej (kalkulacji kosztów) za najniŝszy poziom kosztów warunkujący pokrycie kosztów prowadzonej działalności w długim okresie. Ustalenie opłaty poniŝej tego poziomu powoduje ponoszenie straty na danej działalności i naraŝa przedsiębiorcę na oskarŝenia o stosowanie cen dumpingowych. Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

18 Ad. Art. 43 Proponujemy przepis art. 43 pozostawić w brzmieniu obecnie obowiązującym. ust. 1 NaleŜy zauwaŝyć, Ŝe rozwiązanie przyjęte w ust. 1 w ustawie obowiązującej jest w pełni prawidłowe. Oferta powinna odpowiadać nie ogólnie określonym potrzebom rynku, ale potrzebom rynku wskazanym w projekcie decyzji nakładającej obowiązki regulacyjne. NaleŜy podkreślić, iŝ oferta ramowa podobnie jak i inne obowiązki regulacyjne musi być proporcjonalna i adekwatna do zidentyfikowanych w trakcie analiz rynkowych problemów. Brak odwołania do decyzji w tej sprawie powoduje, iŝ z upływem czasu obowiązek regulacyjny moŝe zatracić przymiot adekwatności i proporcjonalności, wymagany zgodnie z prawem polskim i unijnym (art. 8 ust. 4 dyrektywy dostępowej [DD]). Ewentualnie - w przypadku pozostawienia proponowanej zmiany art. 43 redakcja powinna otrzymać następujące brzmienie: 1. Prezes UKE zatwierdza, w drodze decyzji, projekt ofert ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, jeŝeli odpowiada on przepisom prawa i potrzebom rynku określonym w uzasadnieniu decyzji nakładającej obowiązek przedłoŝenia oferty ramowej. ust. 2 WyraŜenie potrzeby rynku jest wyraŝeniem niejednoznacznym; w noweli nie przewidziano, iŝ potrzeby rynku powinny być zdefiniowane w decyzji nakładającej obowiązki regulacyjne, w tym obowiązek przedłoŝenia oferty ramowej. Przepis prawny powinien precyzyjnie określać prawa i obowiązki uczestników rynku telekomunikacyjnego. Podmiot będący adresatem obowiązków, powinien być poinformowany o zakresie nałoŝonych obowiązków, w tym o potrzebach rynku, które naleŝy wziąć pod uwagę przy konstruowaniu treści oferty. Niewskazanie pełnego zakresu obowiązków utrudnia wyznaczonemu podmiotowi ich właściwą realizację, a takŝe moŝe skutkować naduŝyciami w realizacji uprawnień regulatora, a zatem przynajmniej w uzasadnieniu takiej decyzji powinny być dookreślone, nazwane takie potrzeby rynku Rekomendowana jest zmiana treści ust. 1 w sposób jak wyŝej 2. JeŜeli projekt, o którym mowa w ust. 1, nie odpowiada przepisom prawa, obowiązkom regulacyjnym ciąŝącym na operatorze, potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłoŝenia oferty ramowej, Prezes UKE, w drodze decyzji, zmienia projekt i go zatwierdza albo go odrzuca. W noweli nie przewidziano, iŝ potrzeby rynku powinny być zdefiniowane w decyzji nakładającej obowiązki regulacyjne, w tym obowiązek przedłoŝenia oferty ramowej. Z przyczyn powyŝej opisanych dodano wyraŝenie oznaczone kursywą. Ponadto w noweli przewidziano przesłankę w postaci zmiany zapotrzebowania na usługi, która uprawniałaby Prezesa UKE do zmiany lub odrzucenia projektu oferty. Przesłanka została usunięta z uwagi na fakt, iŝ nie jest dopuszczalne, aby projekt oferty nie został zatwierdzony z przyczyn Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

19 ust. 3 niezaleŝnych od operatora, w tym z powodu zmiany zapotrzebowania na usługi. Jeśli oferta została przygotowana zgodnie przepisami prawa i z treścią decyzji nakładającej obowiązki regulacyjne, regulator powinien ją zatwierdzić. Zmiana zapotrzebowania na usługi jest równoznaczna z sytuacją, o której mowa w dodanych ust. 2a 2c, tj., gdy oferta nie odpowiada warunkom rynkowym. W takim przypadku Prezes UKE moŝe zobowiązać operatora do zmiany tej oferty. Rekomendowana jest zmiana treści ust. 2 w sposób jak wyŝej. 3. Wniosek operatora o zatwierdzenie projektu oferty ramowej lub jej zmiany zawiera informacje i dokumenty wykazujące zgodność oferty ramowej z przepisami prawa i obowiązkami regulacyjnymi ciąŝącymi na operatorze. W noweli zamieszczono jeszcze jedną przesłankę, którą operator powinien wykazać, w postaci zgodności projektu oferty z potrzebami rynku wskazanymi w decyzji nakładającej obowiązek przedłoŝenia oferty ramowej. Przesłanka jest zbędna naleŝy przyjąć, iŝ regulator działa racjonalnie i nakłada na operatora obowiązki, które uwzględniają potrzeby rynku. Skoro tak, to wystarczające jest wykazanie, iŝ projekt oferty ramowej jest zgodny z przepisami prawa i obowiązkami regulacyjnymi. Rekomendowana jest zmiana brzmienia ust. 3 w sposób jak wyŝej. Z ust. 1 usunięto wskazanie, Ŝe potrzeby rynku zostały wskazane w decyzji nakładającej obowiązek przedłoŝenia oferty ramowej. W efekcie tego, pozostawiono nadmierną dowolność interpretacji w zakresie odpowiadania albo nieodpowiadania projektu oferty ramowej potrzebom rynku. Brak jest uzasadnienia dla takiego rozwiązania. Operatorzy nie mogą być zmuszani do zgadywania, jak regulator, który będzie tę kwestię rozstrzygał ocenia potrzeby rynku. Ocena taka moŝe być przecieŝ inna w odniesieniu do róŝnych podmiotów, które jej dokonują. Ponadto, naleŝy zwrócić uwagę, Ŝe w ust. 3 zachowano stwierdzenie, Ŝe potrzeby rynku są określone w decyzji nakładającej obowiązek przedłoŝenia oferty ramowej. Zatem, przepisy straciły spójność. Wydaje się, Ŝe w ust. 3 zwrot warunki rynkowe powinien być zastąpiony zwrotem potrzeby rynku. Ponadto, wydaje się, Ŝe regulacje ust. 2 ust. 2a i ust. 2c nie są ze sobą spójne. W ust. 2a wskazano, Ŝe Prezes UKE moŝe zobowiązać operatora do przedstawienia zmiany oferty ramowej lub projektu nowej oferty w przypadku przedstawienia projektu nieodpowiadającego warunkom rynkowym. Tymczasem, w ust. 2 wskazano na moŝliwość zmienienia projektu przez Prezesa UKE lub jego odrzucenia. W ust. 2c wskazano, Ŝe w przypadku odrzucenia projektu, Prezes UKE ustala ofertę ramową. Oznacza to, Ŝe jeŝeli projekt nie odpowiada warunkom wskazanym w ust. 2, to zgodnie z tym przepisem Prezes UKE moŝe albo zmienić projekt i go zatwierdzić albo odrzucić projekt. Są to tylko te dwie moŝliwości. A zgodnie z ust. 2c, w przypadku odrzucenia projektu Prezes UKE ustala ofertę ramową. W świetle regulacji zawartych w ust. 2 i ust. 2c nie ma miejsca na regulację przewidzianą w ust. 2a. Ponadto, jeŝeli potrzeby rynku zostaną ustalone w decyzji, na co wskazuje przepis ust. 3, to nie ma potrzeby wskazywania na nie w ust. 3, bo Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,

20 Ad. Art. 46 Proponuje się: wystarczające będzie wskazanie, Ŝe oferta ramowa jest zgodna z obowiązkami regulacyjnymi (które będą przecieŝ określać potrzeby rynku). W ust. 3 w: pkt. 2) naleŝy wykreślić pkt. 4) naleŝy wykreślić wyraŝenie: wzoru umowy o świadczenie usług ; w zakresie dotychczasowego brzmienia art. 46 PT oraz dodanie po wyrazach: "lub regulaminu świadczenia usług" słów: ", z zastrzeŝeniem ust. 5"; Dodanie ust. 5 w brzmieniu: "5. Obowiązku, o którym mowa w ust. 3 pkt 4), nie nakłada się w stosunku do cennika lub regulaminu świadczenia usług uŝytkownikom końcowym, o których mowa w art. 3 ust. 1 z uwzględnieniem art. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.". W ust. 3 pkt 1 dodano moŝliwość ustalania przez Prezes UKE cen minimalnych. W ust. 3 pkt 2 wskazano na moŝliwość określania przez Prezesa UKE formuł ograniczających wzrost cen usługi lub koszyka usług. Uprawnienie Prezesa UKE do określania ceny minimalnej nie znajduje uzasadnienia. Regulacja rynku nie moŝe polegać na prowadzeniu polityki cenowej przedsiębiorców przez organ administracji. Cele wskazane tak w dyrektywie ramowej (DR), jak i w przepisach prawa telekomunikacyjnego powinny i mogą być zrealizowane poprzez zastosowanie środków wskazanych w obowiązujących przepisach. Projektowane rozwiązanie nie znajduje takŝe uzasadnienia w świetle przepisów dyrektywy o usłudze powszechnej (DPU). Gdyby intencją dyrektyw była moŝliwość ustalania cen minimalnych lub formuł ograniczających wzrost cen usługi zostałoby to wskazane wprost w tych przepisach, tak jak wskazano moŝliwość określania cen maksymalnych, czy teŝ kontroli, by nie były stosowane opłaty nadmierne lub nieuczciwie niskie (a nie niŝsze od wskazanych minimalnych). JeŜeli chodzi o regulację zawartą w ust. 3 pkt 2, naleŝy wskazać, na wprowadzenie zupełnej dowolności w zakresie formułowania tego obowiązku przez organ administracji. Brak jest wskazania jakichkolwiek kryteriów oceny i odniesień. Ponadto, wprowadzenie tego przepisu nie jest zasadne z uwagi na to, Ŝe Prezes UKE będzie miał zapewnioną moŝliwość określenia przedziału cen usług. Ad. Art. 48 Ust. 1 pkt. 2) proponuje się wykreślić w zakresie dotychczasowego brzmienia art. 48 PT: a) w ust. 8 dodanie po wyrazach "w celu ich zatwierdzenia" wyrazów: ", z zastrzeŝeniem ust. 10"; b) dodanie ust. 10 w brzmieniu: "10. Obowiązku, o którym mowa w ust. 8, nie nakłada się w stosunku do cennika lub regulaminu świadczenia usług uŝytkownikom końcowym, o których mowa w art. 3 ust. 1, z uwzględnieniem art. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.". ust. 2 TP proponuje skrócić procedurę poprzez ograniczenie terminu, o którym mowa w tym przepisie do 14 dni w celu skuteczniejszego działania TP na rynku; Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne,