Warszawa r.

Transkrypt

1 Warszawa r. Gospodarstwo Pomocnicze MEN Al. Szucha Warszawa tel fax W imieniu Gospodarstwa Pomocniczego Ministerstwa Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie Al. Szucha 25, niniejszym informuje, Ŝe w dniu r. wpłynął protest na SIWZ postępowaniu na dostawę części i akcesoriów do kserokopiarek. Kopia protestu została zamieszczona poniŝej. Jednocześnie wzywam wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Stosownie do art. 181 ust.4 uczestnikami postępowania staną się wykonawcy, którzy mają interes prawny w tym aby protest został rozstrzygnięty na korzyść jednej ze stron i którzy przystąpią do postępowania nie później niŝ 7 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej lub na stronach portalu internetowego UZP. Jednocześnie informuje Ŝe Zamawiający przedłuŝa składania ofert na dzień r. do godz w pok. nr 49 przy Al. Szucha 25 w Warszawie. Dyrektor Aleksy Maria Wyszkowski

2 Wołomin, r. Zamawiający: Gospodarstwo Pomocnicze Ministerstwo Edukacji Narodowej Al. Szucha Warszawa Protestujący: PROINFO S.C. Ul. Gdyńska 49 Dotyczy: Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, na: dostawę części i akcesoriów do kserokopiarek PROTEST w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach ogólnych w trybie przetargu nieograniczonego. Wnoszący protest, firma PROINFO S.C. z siedzibą w Wołominie przy ulicy Gdyńskiej 49, działając jako wykonawca [podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego] na podstawie przepisów art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 i ust. 2 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177) ( Ustawa ) składa protest na czynności Zamawiającego, Gospodarstwa Pomocniczego Ministerstwa Edukacji Narodowej w Warszawie, podjęte w ramach postępowania o zamówienie publiczne, które jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, na: dostawę części i akcesoriów do kopiarek. 1. Przedmiot protestu: Przedmiotem protestu jest czynność zamawiającego polegająca na zamieszczeniu w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w: 1.1. Punkt XII 2. (1) Opis sposobu obliczenia ceny, zapisu: wszelkie koszty związane z wytworzeniem lub zakupieniem części i akcesoriów do kserokopiarek fabrycznie nowych, nieregerowanych, nie poddanych procesowi ponownego napełniania ani wymiany jakichkolwiek elementów oraz nie powodujących utraty gwarancji producenta sprzętu, w ilościach określonych w załączniku nr 1 i w załączniku nr 3 do SIWZ;

3 Podstawa protestu. W opinii wnoszącego protest, powołany powyŝej, w punkcie XII 2 (1) zapis w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia narusza przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z dnia 19 lutego 2004r, Nr 19, poz. 177) w szczególności art. 7, ust. 1 oraz art. 29, ust. 2 powołanej ustawy, w zakresie określenia przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wyrobów konkretnych producentów. 2. Uzasadnienie protestu. W dniu 16 marca 2007 r. wnosząca protest, firma PROINFO S.C., jako Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, złoŝyła protest na: Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, dotyczącą ww. postępowania o zamówienie publiczne, a zatem zachowany został termin do wniesienia protestu. W opinii składającego protest: a. W punkcie XII 1 (2) Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający w sposób jednoznaczny określił materiały eksploatacyjne, jakie powinny być dostarczone, poprzez wprowadzenie do SIWZ zapisu: wszelkie koszty związane z wytworzeniem lub zakupieniem części i akcesoriów do kserokopiarek fabrycznie nowych, nieregerowanych, nie poddanych procesowi ponownego napełniania ani wymiany jakichkolwiek elementów oraz nie powodujących utraty gwarancji producenta sprzętu, w ilościach określonych w załączniku nr 1 i w załączniku nr 3 do SIWZ b. Ww. zapis jest niezgodny z przepisami art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ww. Ustawy. Podsumowanie a. Zamawiający w sposób wyraźny wskazuje na konkretnych producentów materiałów eksploatacyjnych. WyŜej kwestionowany zapis ogranicza ilość podmiotów zajmujących się dystrybucją materiałów eksploatacyjnych, które mogą przystąpić do przetargu. Co waŝniejsze w bezpośredni sposób ogranicza ilość producentów materiałów eksploatacyjnych, którzy mogą zaoferować swoje produkty w ww. postępowaniu. W ten sposób zachwiana zostaje równowaga konkurencyjna nie tylko na rynku produkcji materiałów eksploatacyjnych, ale teŝ na rynku ich dystrybucji. Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego eliminuje całkowicie rynek produktów zamiennych - równowaŝnych, zarówno w zakresie produkcji jak i dystrybucji towarów. Faktycznie zawęŝono przedmiot zamówienia wyłącznie do produktów produkowanych przez producentów poszczególnych urządzeń, a rynek dostaw wyłącznie do dystrybutorów tych urządzeń, co narusza zasady prowadzenia postępowania w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji. Warto w tym miejscu wskazać, Ŝe rynek materiałów eksploatacyjnych do drukarek alternatywnych w stosunku do produkcji wytwórców sprzętu jest juŝ w kraju rozwinięty. Oprócz firmy Protestującego, równieŝ kilka innych podmiotów w kraju oferuje zamienniki o parametrach jakościowych (eksploatacji wydajności, wydruku etc) nie gorszych od tzw. oryginałów. Wobec powyŝszego, stwierdzić naleŝy Ŝe poprzez opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wywołał stan faktyczny, w którym utrudniona zostaje uczciwa konkurencja (art. 29 ust. 3) a wykonawcy traktowani są w sposób nierówny (zarówno producenci jak i dystrybutorzy) traktowani są nierówno (art. 7 ust. 1).

4 b. Zgodnie z przepisami art. 29 ust. 2 Ustawy, przedmiotu zamówienia nie moŝna opisać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Narzucona przez Zamawiającego konieczność zaoferowania jedynie oryginalnych produktów producentów urządzeń stanowi takie utrudnienie. Niezrozumiałym jest fakt iŝ przy głównym kryterium oceny ofert jakim jest cena Zamawiający odbiera sobie moŝliwość wyboru oferty tańszej przy zachowaniu wysokiej jakości. Zapisy gwarancyjne producentów urządzeń nie obligują Zamawiającego do korzystania tylko z materiałów oryginalnych producentów urządzeń. Jedynie zalecają korzystanie z powyŝszych co jest zrozumiałe gdyŝ producenci materiałów równowaŝnych są dla nich konkurencją. W gwarancji producenta urządzeń moŝna przeczytać, Ŝe w przypadku zastosowania równowaŝnego (nieoryginalnego) materiału eksploatacyjnego, nie ma utraty gwarancji, lecz jest ona ograniczona i nie obejmuje tylko takiego konkretnego przypadku awarii urządzenia, której zaistnienie jest bezpośrednio spowodowane przez równowaŝny materiał eksploatacyjny. W przypadku uzyskania zamówienia w zakresie ww. postępowania, wykonawca zobowiązuje się (Zamawiający ma prawo wymóc na Wykonawcy przedstawienie stosownego oświadczenia), Ŝe w przypadku uszkodzenia lub awarii drukarki spowodowanej uŝywaniem równowaŝnego materiału eksploatacyjnego zobowiąŝe się do pokrycia kosztów naprawy lub naprawienia jej we własnym zakresie. Przepisy i zalecenia Unii Europejskiej oraz polskie prawo mają charakter prokonsumencki i antymonopolowy przez co zakazują producentom sprzętu wprowadzania zapisów do gwarancji, dotyczących jej utraty w zaleŝności od rodzaju lub pochodzenia uŝywanych materiałów eksploatacyjnych. Prawdziwość ww. stwierdzenia potwierdzi kaŝdy producent urządzeń drukujących i kopiujących lub jego oficjalne przedstawicielstwo na terenie Polski. Zgodnie z Ustawą z dn r. O ochronie konkurencji i konsumentów i zapisem zawartym w Art. 8 pkt 2 ppkt 6: NaduŜywanie pozycji dominującej polega w szczególności na: narzucaniu przez przedsiębiorcę uciąŝliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. W tej samej ustawie; Art. 8 pkt 3 jest zapis: Czynności prawne będące przejawem naduŝywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części niewaŝne. UwaŜamy, Ŝe zgodnie z art. 30 pkt 1 Zamawiający chcąc zagwarantować sobie wysoką, nie gorszą od oryginalnych produktów jakość powinien opisać przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych oraz stosownie z 5 pkt 10 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. o systemie oceny zgodności (tj.: Dz. U. z 2004r. Nr 204, poz. 2087) Zamawiający powinien zaŝądać deklaracji zgodności w języku polskim producenta (materiałów równowaŝnych) lub jego upowaŝnionego przedstawiciela na równowaŝny produkt (przedmiot zamówienia), stwierdzającą na jego wyłączną odpowiedzialność, Ŝe wyrób jest zgodny z zasadniczymi wymogami, a w szczególności nie jest produktem regenerowanym. Zgodnie z przepisami art. 29 ust. 2 Ustawy przedmiotowi zamówienia opisanemu za pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, jeśli jest to uzasadnione specyfikacją przedmiotu zamówienia lub jeśli zamawiający nie moŝe opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, powinny towarzyszyć wyrazy lub równowaŝne lub inne równowaŝne wyrazy (art. 29 ust. 3 Ustawy). PowyŜszy przepis wraz z przepisami art. 30 i 31 Ustawy ustanawia obowiązki Zamawiającego przy określaniu przedmiotu zamówienia. W ten sposób ustawa Prawo Zamówień Publicznych wprowadza zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób (zob. J. Pieróg, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, 6 wyd. Warszawa 2004, teza nr 2 do art. 29 s.98). Art. 29 ust. 1 prawa zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

5 określeń, uwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie UZP zapis ten słuŝy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasad równego dostępu do zamówień, wyraŝonych art. 7 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie moŝna opisać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie moŝliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemoŝliwienia takiej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r. zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie moŝna mówić o zachowaniu zasad uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy Ŝe wymogi i parametry dla tego przedmiotu zamówienia określone są tak, Ŝe aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Zgodnie z opinią UZP do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 prawa zamówień publicznych opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia naleŝy art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych. JednakŜe ze względu na to, iŝ przepis ten ma charakter wyjątkowy, moŝe być on stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach i interpretowany ściśle, gdy jest to uzasadnione specyfikacją przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie moŝe opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń a opisowi towarzyszy wyraz lub równowaŝne albo podobne, co nadaje konkretnym wymienionym produktom charakter przykładowy. W przypadku dopuszczenia składania ofert równowaŝnych zamawiający jest zobowiązany do dokładnego określenia wymagań dotyczących takich ofert. Zespół Arbitrów w wyroku z 23 kwietnia 2003 r. wskazał, iŝ dopuszczeniu składania ofert równowaŝnych musi towarzyszyć precyzyjne określenie przez zamawiającego parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równowaŝnych. Bez takiego określenia nie istnieje moŝliwość ich porównania. Zespół Arbitrów w wyroku z 12 grudnia 2003 r. potwierdził, iŝ nie moŝna uznać, iŝ dana oferta nie spełnia wymogów równowaŝności, jeŝeli z powodu braku danych nie moŝna wykazać czy dana oferta jest równowaŝna. Zamawiający powinien w ten sposób przygotować specyfikacje istotnych warunków zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestie równowaŝności oferty. Dopiero w takim przypadku będzie on uprawniony do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu ofert, jako równowaŝnej bądź jej odrzuceniu. Jak wynika z cytowanych wyŝej orzeczeń nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia lub równowaŝne albo innego podobnego wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się określenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczalnego przez niego zakresu równowaŝności oferty. JeŜeli zamawiający nie wskaŝe, iŝ zamawiany produkt ma spełniać precyzyjne wymagania, nie będzie w stanie ocenić, czy oferty przedstawiające produkty róŝniące się między sobą mają charakter ofert równowaŝnych. Zamawiający wskazując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na konkretny produkt, a pomijając minimalne wymagania dające obraz realnych oczekiwań co do oferowanego produktu, nie tylko narusza zasadę określoną w art. 29 ust. 3 ustawy, ale takŝe zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego określone art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych renomowanych marek.

6 Zamawiający narusza ustawę Prawo zamówień publicznych takŝe wówczas jeŝeli, mimo Ŝe istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje je poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki. Zgodnie z opinią UZP naleŝy równieŝ wskazać Zamawiającemu, Ŝe przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych nakłada na Zamawiającego obowiązek uniewaŝnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemoŝliwiającą zawarcie waŝnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treścią tego przepisu koresponduje wyliczenie naruszeń postępowania, skutkujące niewaŝnością umowy, dokonane art. 146 ust. 1 prawa zamówień publicznych, co pozwala na wskazanie m.in. przypadków, w których zachodzi bezwzględna konieczność uniewaŝnienia postępowania. Wśród takich przypadków jest opisana art. 146 ust. 1 pkt 6 prawa zamówień publicznych sytuacja, kiedy w postępowaniu o zamówienie publiczne doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, a następnie naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, oraz sytuacja określona art. 146 ust. 1 pkt 5, który odwołuje się do dokonania wyboru oferty z raŝącym naruszeniem ustawy. JeŜeli więc Zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak wymaga tego ustawa, ale poprzez wskazanie znaku towarowego, mimo iŝ nie było to uzasadnione specyfikacją przedmiotu zamówienia ani tym, Ŝe nie mógł on opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń to dokonanie wyboru oferty odbędzie się z raŝącym naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji wybór taki nie mógłby prowadzić do zawarcia waŝnej umowy. Zamawiający stwierdzając tę okoliczność, miałby obowiązek uniewaŝnienia postępowania. Dlatego modyfikacja SIWZ w zakresie określenia opisu przedmiotu zamówienia jest konieczna. Protestujący zdaje sobie sprawę iŝ określenie przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branŝy. JednakŜe zapisy zmuszające potencjalnych wykonawców do stosowania produktu tylko jednego producenta podczas gdy na rynku producentów spełniających wymagania techniczne i jakościowe jest wielu, stanowi raŝące naruszenie artykułu 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z dnia 19 lutego 2004r, Nr 19, poz. 177). Poprzez sporządzenie SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający raŝąco naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Firma PROINFO S.C. ma interes prawny we wniesieniu protestu, poniewaŝ gdyby Zamawiający nie naruszył wyŝej wskazanych przepisów Ustawy mógłby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Zawarte w Specyfikacji sformułowania uniemoŝliwiają Protestującemu zaoferowanie produktu spełniającego wszystkie wymagania techniczne i jakościowe przeznaczonego do uŝytkowania w sprzęcie wymienionym w SIWZ. Z uwagi na powyŝsze niniejszy protest zasługuje na uwzględnienie.

7 3. Postulaty wnoszącego protest. Protestujący wnosi o modyfikację SIWZ przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonego w zakresie określenia opisu przedmiotu zamówienia. Modyfikacja SIWZ przez Zamawiającego jest niezbędna, w przeciwnym przypadku zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych przedmiotowe postępowanie mogłoby zostać uniewaŝnione. Wołomin, dn. 16 marca 2007 r. Podpis osób upowaŝnionych do reprezentowania wnoszącego protest