PREZYDENT MIASTA ZIELONA GÓRA

Transkrypt

1 PREZYDENT MIASTA ZIELONA GÓRA ul. Podgórna Zielona Góra Zielona Góra, 23 grudnia 2016 r. RISS Wykonawcy zainteresowani udziałem w nw. postępowaniu dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa ul. Aglomeracyjnej wraz ze ścieżkami rowerowymi oraz wykonanie sieci wodociągowej w ul. Aglomeracyjnej i ul. Stefana Batorego w Zielonej Górze. W dniach grudnia 2016 r. wpłynęły pytania dotyczące treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w niniejszym postępowaniu. Na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz z późn. zm.) przekazuję treść pytań wraz z wyjaśnieniem. Pytanie 6.1.: Dot. projektu umowy oraz Opisu technicznego. Wykonawca wnosi o wykreślenie: 1) z 8 ust. 2 projektu umowy sformułowania jak również w niej nie ujętych a także 2) sformułowania na stronie 2 Opisu Technicznego o treści: Uwaga!: Projektant nie ponosi odpowiedzialności za ujawnione w trakcie realizacji robót niezinwentaryzowane uzbrojenie terenu znajdujące się na trasie projektowanych sieci. Wykonawca wskazuje, że opisane wyżej postanowienia SIWZ (a ściśle jego załączników) naruszają następujące przepisy prawa - art. 29 ust. 1 Ustawy oraz art. 31 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 140 ust. 1 Ustawy, art. 14 i 139 Ustawy, art. 647, art i art kodeksu cywilnego a także przepisów od 4 do 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 02 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tekst jednolity: Dz. U r. poz z późn. zm.) (dalej jako Rozporządzenie) - poprzez bezprawne (niezgodne z Ustawą i naturą stosunku zobowiązaniowego w postaci umowy o roboty budowlane) przyjęcie przez Zamawiającego możliwości opisania przedmiotu niniejszego zamówienia i objęcie go ryczałtowym wynagrodzeniem umownym Wykonawcy bez wyszczególnienia całego zakresu robót budowlanych w dokumentacji projektowej i SIWZ oraz nie dochowania w tym zakresie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zamowienia@um.zielona-gora.pl

2 zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - co w konsekwencji prowadzi do obejścia w/w przepisów. Zgodnie z przywołanymi powyżej szczegółowymi przepisami Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest opisać przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty a do tego w sposób, który nie może utrudniać uczciwej konkurencji. W związku z powyższym przedmiotem zamówienia objęte jest wszystko co Zamawiający opisze dokumentacją projektową. Normy prawne wynikające z w/w przepisów ograniczają znacząco w tym zakresie możliwość definiowania (w ramach wynikającej z art k.c. zasady swobody umów) zakresu ryzyka finansowego wykonawcy w ramach nawet ryczałtowego wynagrodzenia umownego zgodnie z art. 632 k.c. Wykonawca składając bowiem ofertę w ramach zamówienia publicznego zobowiązuje się bowiem do wykonania w zamian za określone wynagrodzenie jedynie takie prace jakie zgodnie z prawem opisał do wykonania Zamawiający w dokumentacji projektowej. Wynagrodzeniem tym nie można objąć robót budowlanych nie objętych taką dokumentacją, ani stosownym opisem zawartym w SIWZ jak i jego szczegółowych załącznikach (m.in. specyfikacji technicznej i in.). Kwestionowane zapisy SIWZ w niniejszym postępowaniu prowadzą do obejścia ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie ciążącego na Zamawiającym obowiązku opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 i 4 Ustawy., a więc są działaniem sprzecznym z prawem (art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z art k. Wskutek takich działań Zamawiającego Wykonawca pozostaje w niepewności jakie to roboty trzeba będzie jeszcze wykonać, które nie są objęte dokumentacją projektową. Z uwagi na tą niepewność co do oferowanego zakresu świadczenia Wykonawcy nie mogą poprawnie skalkulować swojej oferty. Takie wskazanie powoduje, iż każdy z Wykonawców może zupełnie inaczej rozumieć te roboty, ponadto może je zupełnie inaczej ocenić i wycenić, co doprowadzi w istocie do nieporównywalności ofert. Wynikający z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres zobowiązania wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia, za wykonanie którego przysługiwać mu będzie wynagrodzenie ryczałtowe narusza wyrażoną w art Kodeksu cywilnego zasadę ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej. Treść tego przepisu w powiązaniu z dyspozycją art. 29 ust. 1 Ustawy przesądza, iż trudno mówić o ekwiwalentności świadczeń w sytuacji, w której wykonawca kalkulując cenę swojej oferty, nie jest w stanie odnieść jej do dającego się przewidzieć zakresu usług. (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 740/12). Należy wskazać także, iż podobne stanowisko można odnaleźć w innych judykatach Krajowej Izby Odwoławczej, między innymi w wyroku KIO z 05 lutego 2013 roku, sygn. akt: 171/13. W wyroku tym Izba wskazała, że: żądanie objęcia kalkulacją ceny oferty robót, których możliwość wystąpienia nie została objęta dokumentacją projektową (a więc analogicznie jak w przypadku postanowień SIWZ w niniejszym postępowaniu przyp. Wykonawcy) - 6 ust. 2 w tym pkt e, f, m, p projektu umowy, w odniesieniu do inwentaryzacji i rozbiórki obiektów archeologicznych, przełożenia i naprawy uszkodzonych niezinwentaryzowanych sieci, koszty obsługi archeologicznej, dodatkowej dokumentacji archeologicznej - narusza art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1 tej ustawy. Postępowanie o

3 zamówienie publiczne ma doprowadzić do wybrania najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy z wykonawcą, gwarantującym jej należyte wykonanie przy uwzględnieniu zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także w zgodności z przepisami tej ustawy. Stąd nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego, do ustalania warunków zamówienia, nie służy realizacji celów zakładanym przez ustawę Prawo zamówień publicznych - otwartych na konkurencję. Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert. Działania zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z ustępem 2 artykułu 29 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Sposób i zakres opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wyznacza art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, który bez żadnych niedomówień stanowi, iż zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zakres i formę dokumentacji projektowej wyznacza rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz ze zm.). Ustalona w umowie wysokość wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji, w sytuacji gdy zakres świadczenia jest jednoznacznie określony, a przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa jest prawidłowa i kompletna. Bez względu w jakiej postaci zostanie określone wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy, ryczałtowej, czy też kosztorysowej, zawsze będzie ono odnosiło się do przedmiotu zamówienia opisanego dokładnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w dokumentacji projektowej.( ). W uzasadnieniu tego wyroku w dalszej jego części czytamy także, iż Wykonawcy muszą mieć możliwość skalkulowania ceny oferty w odniesieniu do opisanego zakresu przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty, dla złożenia porównywalnych ofert. Zatem art K.c., na który powołuje się zamawiający, stwierdzając, iż daje on możliwość żądania wykonania niedookreślonego zakresu zamówienia za podaną cenę ryczałtową, doznaje ograniczenia w tym sensie, iż z mocy art. 14 Pzp pierwszeństwo stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, podający sposób opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Z uwagi na nakazany ustawą Pzp opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, zgodny z dokumentacją projektową, wynagrodzenie ryczałtowe, w przypadku ustalenia takiej podstawy rozliczeń, ustalane jest w odniesieniu do zakresu zamówienia objętego tą dokumentacją..

4 Powyższą argumentację Wykonawca podziela i przyjmuje za własną w całej jej rozciągłości, tym bardziej, że odnosi się ona do praktycznie identycznego co do zasady stanu faktycznego, polegającego na podobnym definiowaniu zakresu umownego zakresu świadczenia i ryzyka wykonawcy w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Wykonawca pragnie także podnieść, iż podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z 02 marca 2010 roku, sygn. akt KIO 184/10, w którym to wyraziła następujące stanowisko: Wykonawcy muszą mieć możliwość skalkulowania ceny oferty w odniesieniu do opisanego zakresu przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty, dla złożenia porównywalnych ofert. Zatem art K.c., na który powołuje się zamawiający, stwierdzając, iż daje on możliwość żądania wykonania niedookreślonego zakresu zamówienia, doznaje ograniczenia w tym sensie, iż pierwszeństwo stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, podający sposób opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Z natury rzeczy ścisłe wyliczenie wartości robót na etapie opracowania preliminarza kosztów, nie jest możliwe, co nie wyklucza, iż cena oferty ma się odnosić do opisanego przedmiotu zamówienia. Z uwagi na nakazany ustawą Pzp opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, zgodny z dokumentacją projektową, wynagrodzenie ryczałtowe, w przypadku ustalenia takiej podstawy rozliczeń, ustalane jest w odniesieniu do zakresu zamówienia objętego dokumentacją. Należy się ono w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania wykonawca nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, ale nie innych niż objętych dokumentacją. Ryczałt nie może obejmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust 5 Pzp na roboty dodatkowe. Z tych względów Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniona cena ryczałtowa należy się za cały, zarówno znany, jak i nie znany dokładnie od początku przedmiot zamówienia. Wykonawca wskazuje, iż kwestionowane postanowienia mają istotny wpływ na zakres świadczenia wynikający z umowy i ich usunięcie wpłynie na prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia. Nie odstępując od powyższej argumentacji, Wykonawca pragnie zwrócić uwagę na kwestię rozróżnienia dopuszczalnej w doktrynie oraz orzecznictwie KIO i sądów powszechnych możliwości obciążenia Wykonawcy ryzykiem wadliwej samej dokumentacji projektowej (vide Wyrok KIO z 27 kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 806/11 oraz wydanego wskutek skargi na ten wyrok orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku z 14 lipca 2011 roku sygn. akt XII Ga 314/11) od niedozwolonej praktyki obciążania ryzykiem Wykonawcy do objęcia zakresem swojego świadczenia w ramach wynagrodzenia ryczałtowego robót budowlanych oraz pozostałych czynności w ogóle nie opisanych w dokumentacji projektowej i specyfikacji zgodnie z omówionymi wyżej zasadami. Kwestionowane wyżej postanowienia związane są bowiem z rozszerzeniem lub zmianą zakresu czynności Wykonawcy, do których jest on zobowiązany w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno bowiem stwierdzić jakie dokładnie Wykonawca ma wykonać roboty budowlane, skoro nie objęte są one dokumentacją projektową, co jest niedopuszczalne chociażby w obliczu i stanowi obejście powszechnie obowiązującego prawa tj. w szczególności dyspozycji art.29 ust. 1 i 31 ust.1 w zw. z art. 140 ust. 1 Ustawy, który stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Wykonawca składając swoją ofertę w

5 niniejszym postępowaniu nie jest w stanie posiadać pełnego rozeznania jaki jest rzeczywisty zakres zamówienia - co z kolei prowadzić będzie do pełnej dowolności wykonawców w jego wycenie. W takich okolicznościach bowiem wykonawcy nie mogą wykonać należytej wyceny, skoro nie są w stanie, nawet przy dołożeniu należytej staranności przewidzieć rzeczywistego rozmiaru robót. Takie postępowanie Zamawiającego stanowi także ewidentny dowód na naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. W ocenie Wykonawcy przerzucenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Potwierdzenie takiego stanowiska znajdujemy także w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt. KIO 897/15) w którym czytamy także, że nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka (czyli nawet nie te, które w niniejszym stanie faktycznym wskazał Zamawiający ograniczając je do przeznaczenia oraz planowanej funkcji przedmiotu zamówienia). Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ. Ważnym aspektem i konsekwencją kwestionowanych zapisów jest także możliwość zmiany (nawet w trakcie realizacji zamówienia) planowanego obecnie przeznaczenia i funkcji przedmiotu zamówienia, tym bardziej, że zamówienie realizowane jest na aktualne potrzeby Ministerstwa Obrony Narodowej. Mogę one się zmienić w obliczu zmieniających się uwarunkowań politycznych lub prawnych albo wynikających z innych aspektów polityki związanej z bezpieczeństwem lub zobowiązaniami wynikającymi ze wzajemnych zobowiązań Polski (np. potrzeb NATO). Wykonawca podnosi na koniec, że to na Zamawiającym ciąży kierowanie się w swoim postępowaniu kryterium legalności co podkreśla dobitnie teza Postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2011 r. syng. akt KIO 1796/11, która stwierdza, że Zamawiający, jako podmiot zobowiązany do zapewnienia przeprowadzenia postępowania przetargowego zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami, zobligowany jest do podporządkowania sporządzonych warunków kontraktowych do stawianych przez ustawodawcę wymogów.. Wyjaśnienie 6.1.: Ad.1) Zamawiający dokona stosownej modyfikacji 8 ust. 2 w projekcie umowy; Ad. 2) Zamawiający nie wyraża zgody. Pytanie 7.1.:

6 Wyjaśnienie 7.1.: Zamawiający informuje, że ilość słupów oświetleniowych w opisie technicznym jest zgodna z częścią rysunkową. Pytanie 8.1.: Wyjaśnienie 8.1.: Zamawiający dokona stosownej modyfikacji 17 ust. 1 pkt 1 w projekcie umowy. Pytanie 8.2.: Wyjaśnienie 8.2.: Zamawiający dokona stosownej modyfikacji 17 ust. 1 pkt 2 w projekcie umowy. Pytanie 8.3.: Wyjaśnienie 8.3.: Nie. Pytanie 8.4.: Wyjaśnienie 8.4.: Nie. Pytanie 8.5.: Wyjaśnienie 8.5.: Zamawiający dokona stosownej modyfikacji 17 ust. 1 pkt 5 w projekcie umowy. Pytanie 8.6.:

7 Wyjaśnienie 8.6.: Zamawiający dokona stosownej modyfikacji 17 ust. 1 pkt 6 w projekcie umowy. Pytanie 8.7.: Wyjaśnienie 8.7.: Zamawiający dokona stosownej modyfikacji 17 ust. 1 pkt 7 w projekcie umowy. Pytanie 8.8.: Wyjaśnienie 8.8.: Zamawiający dokona stosownej modyfikacji 17 ust. 1 pkt 8 w projekcie umowy. Pytanie 8.9.: Wyjaśnienie 8.9.: Zamawiający dokona stosownej modyfikacji 17 ust. 1 pkt 9 w projekcie umowy. Pytanie 8.10.: Wyjaśnienie 8.10.: Zapis 11 ust. 5 pozostaje bez zmian. Pytanie 8.11.: Wyjaśnienie 8.11.: 14 ust. 2 dotyczy odbioru końcowego (całościowego). Pytanie 8.12.:

8 Wyjaśnienie 8.12.: Czynności związane z odbiorem końcowym zostaną dokonane zgodnie z 14 ust. 2. Pytanie 8.13.: Wyjaśnienie 8.13.: Patrz 13 ust. 6 projektu umowy. Pytanie 8.14.: Wyjaśnienie 8.14.: Płatności zgodnie z 13 i 15 projektu umowy. Pytanie 8.15.: Wyjaśnienie 8.15.: Nie. Pytanie 8.16.: Wyjaśnienie 8.16.: W 17 ust. 1 jest słowo zwłoka. Pytanie 8.17.: Wyjaśnienie 8.17.: Zgodnie z zapisami 17 projektu umowy. Pytanie 8.18.:

9 Wyjaśnienie 8.18.: Zgodnie z zapisami 19 projektu umowy. Pytanie 9.1.: Wyjaśnienie 9.1.: Za należycie wykonanie zamówienie Zamawiający rozumie, gdy zamówienie zostało wykonane zgodnie z umową, SIWZ i w szczególności z obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego oraz zostało prawidłowo ukończone i odebrane (dot. projektu umowy). Pytanie 9.2.: Wyjaśnienie 9.2.: Podtrzymuje się zapisy o wysokości kar umownych zgodnie 17 projektu umowy. Pytanie 9.3.: Wyjaśnienie 9.3.: Powyższy zapis ma na celu wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 143d ust. 1 pkt 4 ustawy pzp i jest zgodny z art. 143b ust. 2 ustawy pzp. ofercie. Powyższe informacje stanowią integralną cześć SIWZ i należy je uwzględnić w składanej z up. PREZYDENTA MIASTA mgr inż. Krzysztof Kaliszuk Zastępca Prezydenta