ROLA INŻYNIERA KONTRAKTU w prowadzeniu projektów POIiŚ

Transkrypt

1 1

2 KONFERENCJA ROLA INŻYNIERA KONTRAKTU w prowadzeniu projektów POIiŚ Centrum Unijnych Projektów Transportowych 18 luty 2011 UNIA EUROPEJSKA 2

3 EUROPEJSKI INSTYTUT EKONOMIKI RYNKÓW Zbigniew J. Boczek Wice-Prezes SIDiR Dyrektor Europejskiego Instytutu Ekonomiki Rynków Wykładowca na studiach podyplomowych Politechniki Wrocławskiej, Politechniki Poznańskiej i Politechniki Gdańskiej Copyright by EUROINSTYTUT - ZBIGNIEW J. BOCZEK 3

4 ZAMÓWIENIA PU BLICZNE DOBRO WSPÓLNE TEMAT PREZENTACJI: POLECENIE ZMIANY i PROTOKÓŁ KONIECZNOŚCI w zamówieniach publicznych 4

5 TEZA 1 W zamówieniach publicznych wszelkie polecenia zmiany wydane Wykonawcy przez Inżyniera czy Zamawiającego, podlegają ocenie zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym osoby te nie mają uprawnień do jednostronnej zmiany kontraktu bez zgody Wykonawcy. 5

6 INŻYNIER (kontraktu) TO NOWY ZAWÓD Tylko wykształcenie, a nie chęć szczera, zrobi z Ciebie Inżyniera (kontraktu) WYMAGANA WIEDZA: TEZA 2 1. ZNAJOMOŚĆ ZARZĄDZANIA PROJEKTAMI (a nie rządzenia!) 1. ZNAJOMOŚĆ PRAWA: ustawa Prawo zamówień publicznych, przepisy wykonawcze do ustawy P.z.p. ustawa Kodeks cywilny (zobowiązania), Ustawa Prawo budowlane, dyrektywy i rozporządzenia Unii Europejskiej, ustawa Kodeks postępowania cywilnego (mediacja, ugoda, arbitraż, ), inne przepisy związane z realizowanym projektem. 2. PODSTAWY EKONOMII (ekonomicznego myślenia). 6

7 ZAMÓWIENIA PUBLICZNE Inwestycje współfinansowane przez Unię Europejską podlegają regulacjom prawnym ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisom Unii Europejskiej. 7

8 WARUNKI KONTRAKTOWE FIDIC Warunki Kontraktowe FIDIC zostały stworzone w systemie prawnym common law i nie zawsze są zgodne z polskim systemem prawnym. Dlatego też wszyscy uczestnicy procesu inwestycyjnego powinni stosować prawo obowiązujące w danym kraju, do czego zobowiązuje m. in. klauzula Ponieważ za przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiada kierownik zamawiającego (art. 18 ust. 1 P.z.p.), to tym samym jest on odpowiedzialny za zgodność zapisów kontraktowych z polskim systemem prawnym. 8

9 PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH istota normy prawnej Art Pzp. Za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. Art Pzp. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art Pzp. Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art Pzp. Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Art k.c. Uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. Art. 38. k.c. Osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie. Art Pzp. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. 3. Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 9

10 SWOBODA UMÓW W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH Art k.c. Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Należy zwrócić uwagę, że z dużą dozą ostrożności należy podchodzić do swobody umów (art k.c.) i ułożenia stosunku prawnego według uznania zamawiającego, w realizacji inwestycji celu publicznego. Jednostronnie korzystna umowa dla zamawiającego, może być uznana przez sąd za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego. Art k.c. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. 10

11 CZYNNOŚCI JEDNOSTRONNE Zasada swobody umów dotyczy wyłącznie stosunków zobowiązaniowych, które mogą być kształtowane drogą umowy, w ramach autonomii oświadczeń woli stron, ale przy uwzględnieniu czy strony umowy nie naruszają norm prawnych tworzących obowiązujący w Polsce system prawa. Ponadto ustawodawca ogranicza swobodę umów normami prawnymi bezwzględnie wiążącymi (ius cogens). Oznacza to również, że przyznana podmiotom szeroka kompetencja swobody umów nie obejmuje czynności jednostronnych dowolnie kreowanych przez jedną ze stron umowy. Swobodę umów ograniczają również przepisy prawa publicznego. 11

12 POLECENIE ZMIANY WYDANE PRZEZ Inżyniera Kontraktu Kiedy Inżynier wydaje Wykonawcy Polecenie Zmiany, w trybie klauzuli 13 Warunków Kontraktowych FIDIC, to Inżynier składa oświadczenie wiedzy, ale nie jest tą klauzulą uprawniony do składania oświadczeń woli w imieniu zamawiającego. W wielu przypadkach Polecenie Zmiany będzie stanowiło podstawę do ZMIANY UMOWY, lub udzielenia zamówienia dodatkowego, zamówienia uzupełniającego, lub uruchomienia nowego zamówienia publicznego. 12

13 PROTOKÓŁ KONIECZNOŚCI PROTOKÓŁ KONIECZNOŚCI, podpisany przez osoby nieumocowane do reprezentowania stron w obrocie prawnym, jest jedynie dokumentem dotyczącym kwestii technicznych, a więc czynnością faktyczną, której nie można przypisać charakteru dokumentu potwierdzającego zawarcie, lub zmianę umowy o roboty budowlane, a więc, że między stronami za które działają właściwe organy (art. 38 k.c.), doszło do oświadczenia woli. Strony powinny traktować protokół konieczności jedynie jako podstawę do ZMIANY UMOWY, lub sporządzenia umowy na roboty dodatkowe czy uzupełniające, lub podstawę uruchomienia nowego zamówienia. 13

14 CZYNNOŚĆ PRAWNA BEZ UMOCOWANIA Art Jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Art Jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. 2. Druga strona może wyznaczyć osobie, w której imieniu umowa została zawarta, odpowiedni termin do potwierdzenia umowy; staje się wolna po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu. 3.W braku potwierdzenia ten, kto zawarł umowę w cudzym imieniu, obowiązany jest do zwrotu tego, co otrzymał od drugiej strony w wykonaniu umowy, oraz do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o braku umocowania lub o przekroczeniu jego zakresu. 14

15 ZMIANA UMOWY O ZAMÓWIENIE PUBLICZNE W świetle przytoczonych uregulowań prawnych istotnego znaczenia dla zamawiającego nabiera art. 144 ust. 1 P.z.p. o możliwości wprowadzenia nawet istotnych zmian do zawartej umowy, jeżeli zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany, bo jest to jedyna droga do wprowadzenia istotnej zmiany do umowy. Kto jest stroną umowy? ZAMAWIAJĄCY! i WYKONAWCA! 15

16 ZMIANY ZAWARTEJ UMOWY art. 144 ustawy P.z.p 1. UMOWY ZAWARTE PRZED r. Można dokonać zmiany zawartej umowy, tylko gdy zachodzą okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. 2. UMOWY ZAWARTE PO r. Zakaz istotnych zmian postanowień zawartej umowy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub s.i.w.z., oraz określił warunki takiej zmiany. Z konstrukcji omawianego przepisu wnioskować można, iż ustawodawca dopuszcza a contrario zmiany w umowie o charakterze nieistotnym. 16

17 ZAMÓWIENIA DODATKOWE Zamówienia dodatkowe to zamówienie nie objęte przedmiotem zamówienia podstawowego, ale funkcjonalnie z nim związane. Ustawa Prawo zamówień publicznych dopuszcza takie zamówienia dodatkowe z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 p. 5, ale nie przez rozszerzenie zamówienia podstawowego. Wymagane jest zawarcie nowej umowy po negocjacjach, a nie podpisanie aneksu do kontraktu. Kto udziela? ZAMAWIAJĄCY! 17

18 ZAMÓWIENIE UZUPEŁNIAJĄCE Zgodnie z art. 67 ust. 1 p. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, możliwe jest udzielenie zamówień uzupełniających dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych. Zamówienie takie może zostać udzielone w trybie z wolnej ręki, jeżeli polega na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień objętych zamówieniem podstawowym, oraz gdy zamówienie uzupełniające było przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego. Kto udziela? ZAMAWIAJĄCY! 18

19 ROBOTY ZAMIENNE? W przepisach Prawa zamówień publicznych nie jest zdefiniowane pojęcie robót zamiennych, natomiast występuje pojęcie rozwiązania równoważne Wykonawca ma prawo do stosowania rozwiązań (materiałów) równoważnych. Dowodzenie tego typu równoważności nie jest de facto zmianą w treści oferty, a w związku z tym nie zachodzi konieczność modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający musi wyraźnie wskazać uzasadnienie odmowy przyjęcia zaoferowanych rozwiązań równoważnych przez wskazanie, jakich wymagań równoważności one nie spełniają. 19

20 WNIOSEK Art k.c. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. 20

21 POLSKA RZECZYWISTOŚĆ Entuzjazm Zamawiającego i zapewnienie Inżyniera, że może POLECIĆ, NAKAZAĆ. Otrzeźwienie Zamawiającego Inżynier szuka możliwości obciążenia Wykonawcy winą, przypisując sobie rolę Super Arbitra Winny Wykonawca, bo nie wykrył błędów Zamawiającego Miało być pięknie, a wyszło jak zwykle 21

22 TRADYCYJNE SPOSOBY ZARZĄDZANIA PROJEKTAMI Improwizacja Rutyna Zwyczaje 22

23 ORGANIZACJA ZESPOŁU ZARZĄDZANIA INWESTYCJA PROJEKT Komitet sterujący Zespół zarządzania projektem Zamawiający Nadzór projektu Wykonawca współdziałanie prawem nakazane 354 k.c. Kierownik projektu INŻYNIER w KONTRAKCIE Wsparcie projektu 23

24 INŻYNIER działanie sprzeczne z prawem DEADLINE linia - po przekroczeniu której INŻYNIER powinien być persona non grata 24

25 TSUNAMI SPORÓW NAD NAMI 25