WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 3 sierpnia 2006 r. Arbitrzy: Hanna Barbara Furman. Protokolant Urszula Pietrzak

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-2197/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 3 sierpnia 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Marcin Wojciech Sonnenberg Arbitrzy: Hanna Barbara Furman Maciej Maciejewski Protokolant Urszula Pietrzak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Wodno-Techniczne "Uni-Divers" Sp. z o.o., Gdańsk, ul. Śnieżna 5 od oddalenia przez zamawiającego 17 Terenowy Oddział Lotniskowy, Gdańsk, ul. Konopnickiej 13 protestu z dnia 11 lipca 2006 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert wszystkich uczestników postępowania.

2 2. Kosztami postępowania obciąża 17 Terenowy Oddział Lotniskowy, Gdańsk, ul. Konopnickiej 13 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 79 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt trzy złote, siedemdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wodno-Techniczne "Uni-Divers" Sp. z o.o., Gdańsk, ul. Śnieżna 5 2) dokonać wpłaty kwoty zł 79 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt trzy złote, siedemdziesiąt dziewięć groszy) przez 17 Terenowy Oddział Lotniskowy, Gdańsk, ul. Konopnickiej 13 na rzecz Przedsiębiorstwa Wodno-Technicznego "Uni-Divers" Sp. z o.o., Gdańsk, ul. Śnieżna 5 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 21 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćdziesiąt złotych, dwadzieścia jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Wodno-Technicznego "Uni-Divers" Sp. z o.o., Gdańsk, ul. Śnieżna Uzasadnienie Zamawiający 17 Terenowy Oddział Lotniskowy w Gdańsku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Remont Strona 2 z 9

3 ogrodzenia bomboskładu. Ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył także Odwołujący tj. Przedsiębiorstwo Wodno-Techniczne UNI-DIVERS Sp. z o. o. z Gdańska. Pismem z dnia 11 lipca 2006 r. Odwołujący złożył protest na czynność Zamawiającego polegającą na bezpodstawnym wykluczeniu go z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.), zwanej dalej w skrócie Pzp. Odwołujący wniósł o powtórzenie wszystkich czynności od otwarcia ofert oraz wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, że wykluczenie zostało dokonane po lustracji systemu ochrony informacji niejawnych dokonanej przez Zamawiającego w siedzibie Odwołującego w dniu roku, zaś jako jego podstawę Zamawiający podał art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. W notatce służbowej sporządzonej w dniu lustracji stwierdzono, że Wykonawca powinien posiadać własną kancelarię tajną, co jest nieprawdą. Zgodnie bowiem z pkt 6 ppkt c Rozdziału 9 SIWZ Wykonawca był zobowiązany do przedstawienia oświadczenia kierownika jednostki organizacyjnej o posiadaniu kancelarii tajnej i wyposażeniu jej w urządzenia ewidencyjne zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 października 2005 roku (Dz. U. Nr 208, poz. 1741). Oświadczenie o tej treści zostało przez Odwołującego złożone zgodnie z prawdą albowiem posiada on kancelarię tajną, która mieści się w budynku EGSA Sp. z o. o. przy ul. Chmielnej 26 w Gdańsku. Odwołujący dysponuje także pełnomocnikiem ds. ochrony informacji niejawnych i kierownikiem kancelarii tajnej oraz spełnia wymogi pod względem bezpieczeństwa osobowego w zakresie osób przewidzianych do realizacji zadania. Żaden przepis ustawy z dnia 22 stycznia 1999 roku o ochronie informacji niejawnych (Dz. U r., Nr 196, poz. 1631) ani cyt. rozporządzenia nie przewiduje, aby kancelaria tajna miała być własnością podmiotu zobowiązanego do jej posiadania. Również SIWZ nie przewidywała żadnych innych Strona 3 z 9

4 dodatkowych wymogów odnośnie kancelarii tajnej poza technicznymi wymienionymi w rozporządzeniu, które Odwołujący spełnia. Wobec powyższego Odwołujący spełnił warunek postawiony w SIWZ przez Zamawiającego i brak jest jakichkolwiek podstaw do wykluczenia go z postępowania. Uzasadniając interes prawny w korzystaniu ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że Zamawiający swoim czynem rażąco naruszył art. 24 ust. pkt 2 Pzp i w wyniku takiego postępowania został naruszony interes prawny Odwołującego. Pismem z dnia 17 lipca 2006 roku Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie. W uzasadnieniu oddalenia protestu wskazał, że w dniu r. podczas lustracji przeprowadzonej w siedzibie Odwołującego jego pełnomocnik ochrony informacji niejawnych przedstawił jedynie pomieszczenie, w którym on sam urzęduje i poinformował, że firma UNI- DIVERS Sp. z o. o. nie posiada kancelarii tajnej, a podpisując oświadczenie w ofercie miał nadzieję, że będzie mógł korzystać z kancelarii Podwykonawcy. W związku z tym sporządzono notatkę służbową zawierającą informację, że Odwołujący nie posiada własnej kancelarii tajnej, pod którą podpisał się zarówno pełnomocnik ochrony Pan Paweł Łuczak jak i prezes zarządu Odwołującego Pani Monika Kur. W trakcie pobytu w siedzibie Odwołującego nie przekazano żadnej informacji o wynajmowaniu kancelarii w budynku EGSA Sp. z o. o. na ul. Chmielnej. Takiej informacji nie ma także w ofercie. W związku z tym wykluczono Odwołującego z postępowania. Pismem z dnia 21 lipca 2006 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od powyższego rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący podtrzymując swoje Strona 4 z 9

5 stanowisko i żądania zawarte w proteście zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia wszystkich czynności od otwarcia ofert oraz wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, 2. przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Prezesa Zarządu UNI-DIVERS Sp. z o. o. Moniki Kur w sprawie okoliczności, w jakich podpisała Notatkę służbową, 3. zwrot kosztów postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący w całości podtrzymał i ponowił zarzuty zawarte w proteście. Nadto stwierdził, że nie jest prawdą jakoby Odwołujący kiedykolwiek oświadczał, iż nie posiada tajnej kancelarii - Odwołujący umowę najmu kancelarii tajnej zawarł w dniu roku. Fakt, że Odwołujący posiadał kancelarię tajną w dniu lustracji i nie chciał korzystać z kancelarii Podwykonawcy potwierdza także porozumienie zawarte w dniu roku pomiędzy Odwołującym a Trójmiejskim Przedsiębiorstwem Geodezyjnym ARGEO Sp. z o. o., które posiada zorganizowany pion ochrony i zarejestrowaną kancelarię tajną. W porozumieniu tym nie ma żadnej wzmianki o chęci korzystania przez Odwołującego z kancelarii tajnej ARGEO. Odwołujący podkreślił, że informacja o wynajmowaniu przez niego kancelarii tajnej została przekazana Zamawiającemu przez pełnomocnika ds. ochrony Pawła Łuczaka jeszcze przed dokonaniem lustracji. Mimo to w dniu lustracji przedstawiciele Zamawiającego oświadczyli, że z uwagi na brak kancelarii w siedzibie firmy Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania i przystąpili do sporządzania notatki służbowej, w której stwierdzono, że firma nie posiada własnej kancelarii, a nie żadnej kancelarii. Prezes Odwołującego nie była obecna przy sporządzaniu przedmiotowej notatki, lecz podpisała ją 5 dni później tj roku w siedzibie Zamawiającego, przy czym jej oświadczenie-wbrew twierdzeniom Zamawiającegodotyczyło jedynie faktu, że zapoznała się z treścią notatki, a nie braku kancelarii. Strona 5 z 9

6 Zespół Arbitrów po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie oraz po wysłuchaniu stron ustalił i zważył co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Zespół Arbitrów rozstrzygnął w przedmiocie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, określonych w art. 187 ust. 4 Pzp. W toku posiedzenia Zespół Arbitrów ustalił, że zarówno protest jak i odwołanie zostały wniesione w ustawowym terminie. Zespół Arbitrów ustalił również, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do wniesienia protestu, a następnie odwołania. Zdaniem Zespołu Arbitrów Odwołujący na dzień złożenia protestu niewątpliwie posiadał interes prawny w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Jeżeli bowiem oprotestowane wykluczenie Odwołującego z postępowania naruszało art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, to Odwołujący faktycznie pozbawiony został możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Zespół Arbitrów wskazuje, iż zbadał jedynie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 191 ust. 3 Pzp Zespół Arbitrów nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście z tym, że okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia Zespół Arbitrów bierze pod uwagę z urzędu. Podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia innych przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie zostały zawarte w proteście, a nie były okolicznościami skutkującymi nieważnością postępowania i jako takie znajdowały się poza zakresem kognicji Zespołu Arbitrów w myśl cyt. art. 191 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W przypadku zaistnienia przesłanki wykluczenia jest ono obligatoryjne, zaś ciężar dowodu spoczywa zawsze na Zamawiającym, który musi wykazać, iż w odniesieniu do Strona 6 z 9

7 Wykonawcy zachodzi przesłanka uzasadniająca wykluczenie go z postępowania (tak T. Czajkowski w: Prawo zamówień publicznych Komentarz, Warszawa 2004 r. s. 105 i 106 oraz J. Pieróg w: Prawo zamówień publicznych Komentarz, 6. wydanie, Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa 2004 r. s. 84). A zatem dokonując wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp Zamawiający miał obowiązek udowodnić, że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. Zamawiający w Rozdziale 9 pkt 6 ppkt c SIWZ żądał od Wykonawcy załączenia do oferty oświadczenia kierownika jednostki organizacyjnej o posiadaniu kancelarii tajnej i wyposażeniu jej w urządzenia ewidencyjne zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 października 2005 roku w sprawie organizacji i funkcjonowania kancelarii tajnych (Dz. U. Nr 208, poz. 1741). Odwołujący w ofercie na str. 44 złożył oświadczenie o wymaganej przez Zamawiającego treści. Zdaniem Zespołu Arbitrów Zamawiający nie udowodnił, iż oświadczenie to jest nieprawdziwe, a miał taki obowiązek zgodnie z cyt. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień Publicznych. W szczególności Zespół Arbitrów nie przychylił się do argumentu Zamawiającego, iż zapisy rozdziału 9 pkt 6 ppkt c SIWZ w połączeniu z art. 50 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 22 stycznia 1999 roku o ochronie informacji niejawnych (Dz. U r., Nr 196, poz. 1631) oraz 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 18 października 2005 roku (Dz. Nr 208, poz. 1741) wymagają, aby Wykonawca składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu miał obowiązek posiadania kancelarii tajnej na własność w swojej siedzibie. Z cyt. przepisów wynika jedynie, iż podmiot, którego one dotyczą ma obowiązek zorganizować kancelarię tajną. Zamawiający nie przedstawił wiarygodnych dowodów, potwierdzających tezę, że zorganizowanie kancelarii tajnej oznacza konieczność posiadania jej na własność. Nie wykazał także z czego wynikać ma rzekomy obowiązek posiadania własnej kancelarii tajnej w siedzibie podmiotu ją organizującego. Strona 7 z 9

8 Z tych względów Zespół Arbitrów uznał, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w przedmiotowym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania zgodnie z treścią art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W szczególności Zespół Arbitrów nie zasądził kosztów zastępstwa prawnego Odwołującego ze względu na fakt, iż w sprawie nie uczestniczył należycie umocowany Pełnomocnik profesjonalny (radca prawny, adwokat). Strona 8 z 9

9 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy: Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 9 z 9