MONOGRAFIE PRAWNICZE

Transkrypt

1 MONOGRAFIE PRAWNICZE Towary giełdowe I TOWAROWE instrumenty pochodne PRAWNE ASPEKTY OBROTU KRZYSZTOF GORZELAK AGNIESZKA BRACISZEWSKA JOANNA BRACISZEWSKA TOMASZ ROGALSKI Wydawnictwo C. H. Beck

2

3 Polecamy nasze publikacje z tej serii: Bartłomiej Jochemczyk ZAWARCIE I ZATWIERDZENIE UKŁADU W POSTĘPOWANIU UPADŁOŚCIOWYM Eberhard Schmidt-Aßmann OGÓLNE PRAWO ADMINISTRACYJNE JAKO IDEA PORZĄDKU Jan Byrski TAJEMNICA PRAWNIE CHRONIONA W DZIAŁALNOŚCI BANKOWEJ Ewa Strzępka-Frania UMOWY O GENERALNE WYKONAWSTWO ROBÓT BUDOWLANYCH Przemysław Drapała PROWADZENIE CUDZYCH SPRAW BEZ ZLECENIA. KONSTRUKCJA PRAWNA

4

5 Redakcja: Ewa Sadowska Autorzy poszczególnych rozdziałów: Krzysztof Gorzelak: Wprowadzenie, rozdziały: I, IV 5, V 1 (współautor),v 2,VI,VII, IX 1 2 Agnieszka Braciszewska: rozdziały: IV 1 4, V 1(współautor),VIII Joanna Braciszewska: rozdział III Tomasz Rogalski: rozdziały: II, IX 3 7 Wydawnictwo C.H. Beck 2011 Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, Warszawa Skład i łamanie: Wydawnictwo C.H. Beck Druk i oprawa: Elpil, Siedlce ISBN ISBN e-book

6 Spis treści Wprowadzenie... Wykaz skrótów... XIII Wykaz literatury... XIX Orzecznictwo... XXIII Strony internetowe... XXV Rozdział I. Pojęcie towaru... 1 Rozdział II. Implementacja dyrektywy 2004/39/WE do polskiego systemu prawnego Geneza uchwalenia dyrektywy 2004/39/WE Zakres przedmiotowy dyrektywy 2004/39/WE Przegląd dyrektywy 2004/39/WE Etapy implementacji dyrektywy 2004/39/WE do prawa polskiego Termin implementacji i transpozycji oraz konsekwencje braku terminowej transpozycji dyrektywy 2004/39/WE do prawa polskiego Dyrektywa 2004/39/WE jako akt prawa europejskiego Rozdział III. Nowy katalog towarów giełdowych Lista instrumentów klasyfikowanych jako towary giełdowe Rzeczy oznaczone co do gatunku Różne rodzaje energii Limity wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń I. Uwagi ogólne II. Limity wielkości produkcji mleka III. Limity emisji zanieczyszczeń Prawa majątkowe wynikające ze świadectw pochodzenia Prawa pochodne odnoszące się do towarów IX V

7 Spis treści Rozdział IV. Istota praw pochodnych Uwagi wstępne Kontrakty terminowe Opcje Swapy Przyczyny niekwalifikowania uprawnień do emisji i praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia do kategorii instrumentów pochodnych Rozdział V. Nowy katalog instrumentów finansowych Definicja instrumentu finansowego Problemy kwalifikacji instrumentów jako towarów giełdowych albo instrumentów finansowych Rozdział VI. Platformy obrotu instrumentami finansowymi Podział platform obrotu instrumentami finansowymi obrót zorganizowany i prywatny Rynek regulowany Alternatywny system obrotu Zagadnienia przymusu obrotu instrumentami finansowymi na wybranych platformach obrotu Rozdział VII. Platformy obrotu towarami giełdowymi Podział platform obrotu towarami giełdowymi. Charakterystyka giełd towarowych i platform obrotu organizowanych przez spółki prowadzące rynki regulowane Zagadnienia przymusu obrotu na giełdzie towarowej w odniesieniu do instrumentów pochodnych oraz praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia Przymus obrotu na giełdzie towarowej w odniesieniu do energii elektrycznej Rozdział VIII. Działalność maklerska na podstawie ustawy o giełdach towarowych Wprowadzenie Oferowanie towarów giełdowych w obrocie giełdowym Nabywanie lub zbywanie towarów giełdowych na cudzy rachunek Prowadzenie rachunków lub rejestrów towarów giełdowych VI

8 Spis treści 5. Doradztwo w zakresie obrotu giełdowego Zarządzanie cudzym pakietem praw majątkowych na zlecenie Pośrednictwo w nabywaniu i zbywaniu towarów giełdowych w obrocie na zagranicznych giełdach towarowych Podmioty uprawnione do wykonywania działalności maklerskiej Rozdział IX. Działalność maklerska na podstawie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi Znaczenie kwalifikacji produktu jako instrumentu finansowego Podział działalności maklerskiej na działalność maklerską sensu stricto i sensu largo Działalność maklerska sensu stricto I. Uwagi wstępne II. Przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych (art. 69 ust. 2 pkt 1 ObrIFinU) III. Wykonywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych na rachunek dającego zlecenie (tzw. świadczenie usług brokerskich, pośrednictwo giełdowe) (art. 69 ust. 2 pkt 2 ObrIFinU) IV. Nabywanie lub zbywanie na własny rachunek instrumentów finansowych (art. 69 ust. 2 pkt 3 ObrIFinU) V. Zarządzanie portfelem instrumentów finansowych (art. 69 ust. 2 pkt 4 ObrIFinU) VI. Doradztwo inwestycyjne (art. 69 ust. 2 pkt 5 ObrIFinU) VII. Oferowanie instrumentów finansowych (art. 69 ust. 2 pkt 6 ObrIFinU) VIII. Organizowanie alternatywnego systemu obrotu (art. 69 ust. 2 pkt 8 ObrIFinU) Działalność maklerska sensu largo I. Uwagi wstępne II. Przechowywanie lub rejestrowanie instrumentów finansowych (art. 69 ust. 4 pkt 1 ObrIFinU) VII

9 Spis treści III. Udzielanie pożyczek na nabycie instrumentów finansowych (art. 69 ust. 4 pkt 2 ObrIFinU) IV. Wymiana walutowa (art. 69 ust. 4 pkt 5 ObrIFinU) Wyłączenia obowiązku uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej na podstawie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi I. Uwaga wstępna II. Organizowanie alternatywnego systemu obrotu III. Zwolnienia przewidziane w art. 70 ust. 1 ObrIFinU Wprowadzenie Świadczenie usług przez innych uczestników rynku finansowego niż firmy inwestycyjne (art. 70 ust. 1 pkt 1, 5, 6, 7, 8, 11, 14 ObrIFinU) Czynności maklerskie w ramach grupy (art. 70 ust. 1 pkt 2 i 9 ObrIFinU) Incydentalna działalność maklerska (art. 70 ust. 1 pkt 3 ObrIFinU) Nabywanie lub zbywanie instrumentów finansowych na własny rachunek (art. 70 ust. 1 pkt 4 i 12 ObrIFinU) Świadczenie usług maklerskich w ramach działalności dodatkowej wykonywanej na rzecz klientów korzystających z usług w ramach działalności podstawowej (art. 70 ust. 1 pkt 10 ObrIFinU) Transakcje hedgingowe (art. 70 ust. 1 pkt 13 ObrIFinU) IV. Zwolnienie przewidziane w art. 70 ust. 2 ObrIFinU w zakresie działalności inwestycyjnej banków Działalność maklerska w odniesieniu do towarów giełdowych w rozumieniu ustawy o giełdach towarowych prowadzona przez dom maklerski w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi Podsumowanie Indeks rzeczowy VIII

10 Wprowadzenie Niniejsza praca ma na celu przedstawienie prawnego reżimu obrotu towarami obowiązującego po wejściu w życie r. ustawy z r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw. Uchwalenie powyższej ustawy zakończyło na poziomie ustawowym proces implementacji do polskiego porządku prawnego dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z r. w sprawie rynków instrumentów finansowych (tzw. dyrektywa MiFID). Implementacja dyrektywy 2004/39/WE oznaczała redefiniowanie zdecydowanej większości podstawowych pojęć dotyczących obrotu towarami. Wynikało to przede wszystkim z przyjęcia na gruncie tej dyrektywy szerokiej definicji instrumentów finansowych, obejmującej m.in. znaczną część instrumentów pochodnych dotyczących towarów 1. W związku z tym w odniesieniu do prawa polskiego po pierwsze wskazać należy fundamentalną zmianę wynikającą z wprowadzenia nowych katalogów praw majątkowych będących przedmiotem zainteresowania rynków towarowych, którymi są z jednej strony towary giełdowe na gruncie ustawy z r. o giełdach towarowych, z drugiej natomiast instrumenty finansowe na gruncie ustawy z r. o obrocie instrumentami finansowymi. Z nowym podziałem instrumentów rynku towarowego ściśle związane jest nowe przypisanie odpowiednim kategoriom praw majątkowych różnych platform, na których mogą być one przedmiotem obrotu. Konsekwencją wprowadzenia powyższych klasyfikacji jest trzecia znacząca zmiana regulacyjna, dotycząca zakresu pojęcia działalności maklerskiej, będącej nieodzownym elementem dokonywania obrotu towarowego. Tym trzem kluczowym zmianom podporządkowana została struktura niniejszej książki. Nie ulega wątpliwości, że implementacja dyrektywy 2004/39/WE gruntownie zmieniła prawny reżim obrotu towarami oraz towarowy- 1 Zob. J. Hatfield, M. Day, H. Smith, The Markets In Financial Instruments Directive (2004/39/EC) The Principal Issues, Journal of International Banking and Financial Law 2004, Nr 10; J. Herbet, B. Nasser, The MIF Directive, the next regulatory quake in the area of European Financial Law, International Business Law Journal 2007, Nr 3. IX

11 Wprowadzenie mi instrumentami pochodnymi. Należy jednak mieć świadomość, że nakreślony w niniejszej publikacji obraz rynków towarowych podlegać będzie w niedalekiej przyszłości dalszym przeobrażeniom. Kolejnych zmian legislacyjnych można oczekiwać w związku z trwającym od jesieni 2008 r. światowym kryzysem finansowym. Jednego ze źródeł kryzysu finansowego często upatrywano w niewłaściwym korzystaniu z instrumentów pochodnych 2. Nie dziwi w związku z tym, że wśród inicjatyw mających na celu zreformowanie rynków finansowych znalazła się idea zmian regulacyjnych dotyczących derywatów, nie wyłączając derywatów towarowych. W deklaracji końcowej ogłoszonej podczas szczytu grupy G-20 w Pittsburghu r. wezwano do dokonania ustaleń o charakterze międzynarodowym odnośnie do rozwoju rynków instrumentów pochodnych. Wyznaczono cel w postaci osiągnięcia stanu, w którym wszystkie wystandaryzowane instrumenty pochodne będą przedmiotem obrotu na giełdach lub elektronicznych platformach obrotu oraz będą rozliczane przez centralne izby rozliczeniowe, przy jednoczesnym obowiązku rejestrowania derywatów zawieranych na rynku pozagiełdowym. Powyższe służyć ma zwiększeniu przejrzystości rynku, ograniczeniu ryzyka systemowego oraz przeciwdziałaniu manipulacjom na rynku. Postulaty sformułowane w Pittsburghu bardzo szybko znalazły odzwierciedlenie w komunikacie Komisji Europejskiej z r., skierowanym do Parlamentu Europejskiego, Rady, Komitetu Społeczno- Ekonomicznego, Komitetu Regionów oraz Europejskiego Banku Centralnego. W komunikacie tym Komisja zapowiedziała przygotowanie w 2010 r. dyrektyw zmieniających dyrektywę 2004/39/WE oraz dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z r. w sprawie wykorzystywania poufnych informacji i manipulacji na rynku (nadużyć na rynku), tzw. dyrektywę Market Abuse 3. Ostatecznie jednak prace legislacyjne przedłużają się i dopiero r. Komisja Europejska wydała dokument roboczy pt. Public Consultation. Review of the Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) 4, który stanowić ma punkt wyjścia dla przygotowania nowych dyrektyw. Założenia reform rynku derywatów przygotowane przez Komisję 2 Szerzej na ten temat B. Jagodziński, Co dalej z instrumentami pochodnymi?, Parkiet TopInvest z r., s ; J. Bielewicz, Pittsburgh i co dalej?, Gazeta Bankowa 2009, Nr Dz.Urz. UE L _paper_en.pdf, ostatni raz przeglądana r. X

12 Wprowadzenie Europejską w dużym stopniu stanowią rozwinięcie i uszczegółowienie celów sformułowanych w Pittsburghu. Wydaje się więc, że nadchodzące lata obfitować będą w kolejne doniosłe zmiany jeżeli już nie bezpośrednio dla towarów, to z pewnością dla towarowych instrumentów pochodnych. Praca niniejsza uwzględnia stan prawny na dzień 1 marca 2011 r. XI

13

14 Wykaz skrótów 1. Źródła prawa dyrektywa 2004/39/WE.. dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/39/WE z r. w sprawie rynków instrumentów finansowych (Dz.Urz. UE L ) dyrektywa 2006/73/WE.. dyrektywa Komisji 2006/73/WE z r. wprowadzająca środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy (Dz.Urz. UE L ) FirmyInwestR... rozporządzenie Ministra Finansów z r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych (Dz.U. Nr 204, poz. 1577) FundInwU... ustawa z r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. Nr 146, poz ze zm.) GiełdyTowU... ustawa z r. o giełdach towarowych (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 48, poz. 284 ze zm.) HandUprEmU... ustawa z r. o handlu uprawnieniami do emisji do powietrza gazów cieplarnianych i innych substancji (Dz.U. Nr 281, poz ze zm.) KC... ustawa z r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) Konstytucja RP... Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) ObrIFinU... ustawa z r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384) XIII

15 Wykaz skrótów PDOFizU... ustawa z r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 51, poz. 307 ze zm.) PrBank... ustawa z r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) PrDew... ustawa z r. Prawo dewizowe (Dz.U. Nr 141, poz ze zm.) PrEnerg... ustawa z r. Prawo energetyczne (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 ze zm.) PrOchrŚrod... ustawa z r. Prawo ochrony środowiska (tekst jedn. Dz.U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.) protokół z Kioto... protokół z Kioto do Ramowej konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu z r. (Dz.U. z 2005 r. Nr 203, poz. 1684) PrPapW... ustawa z r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. Nr 49, poz. 447 ze zm.) RachunkU... ustawa z r. o rachunkowości (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 152, poz ze zm.) rozporządzenie Nr 809/ rozporządzenie Komisji (WE) Nr 809/2004 z r. w sprawie implementacji dyrektywy 2003/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady odnośnie informacji zamieszczanych w prospekcie emisyjnym, formy prospektu emisyjnego, zamieszczania informacji poprzez odwołania, publikacji prospektu emisyjnego oraz rozpowszechniania informacji o charakterze reklamowym (Dz.Urz. UE L ) rozporządzenie Nr 1287/ rozporządzenie Komisji (WE) Nr 1287/2006 z r. wprowadzające środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do zobowiązań przedsiębiorstw inwestycyjnych w zakresie prowadzenia rejestrów, sprawozdań z transakcji, przejrzystości rynkowej, dopuszczania instrumentów finansowych do obrotu oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy (Dz.Urz. UE L ) XIV

16 Wykaz skrótów RynekMlU... TWE... ZarzEmU... ZmFundInwestU z 2008 r.... ZmObrIFinU z 2008 r.... ZmOfertaPublU z 2008 r Organy orzekające ETS... SN... TK... WSA... ustawa z r. o organizacji rynku mleka i przetworów mlecznych (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 11, poz. 65 ze zm.) Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z r. (Dz.Urz. UE C ) ustawa z r. o systemie zarządzania emisjami gazów cieplarnianych i innych substancji (Dz.U. Nr 130, poz ze zm.) ustawa z r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych, ustawy Prawo bankowe oraz ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz.U. Nr 231, poz. 1546) ustawa z r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009 r. Nr 165, poz. 1316) ustawa z r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz o zmianie innych ustaw (Dz.U. Nr 231, poz. 1547) Trybunał Sprawiedliwości Sąd Najwyższy Trybunał Konstytucyjny Wojewódzki Sąd Administracyjny 3. Czasopisma i publikatory Dz.U.... Dz.Urz. UE... ECR... EPS... M.P.... OSN... PB... PP... PPH... PPW... Dziennik Ustaw Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej European Court Reports Europejski Przegląd Sądowy Monitor Polski Orzecznictwo Sądu Najwyższego Prawo Bankowe Przegląd Podatkowy Przegląd Prawa Handlowego Prawo Papierów Wartościowych XV

17 Wykaz skrótów Pr. Sp.... PUG... Rej.... Rzeczp.... SI... Prawo Spółek Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego Rejent Rzeczpospolita Studia Iuridica 4. Inne skróty ARR... Agencja Rynku Rolnego art.... artykuł cz.... część EOG... Europejski Obszar Gospodarczy GPW... Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. itp.... i temu podobne KDPW... Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. KE... Komisja Europejska KNF... Komisja Nadzoru Finansowego lit.... litera m.in.... między innymi MW... megawat MWh... megawatogodzina NBP... Narodowy Bank Polski niepubl.... niepublikowany np.... na przykład Nr... numer OECD... Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju oprac.... opracowanie podkr.... podkreślenie poz.... pozycja pt.... pod tytułem r.... rok RM... Rada Ministrów s.... strona S.A.... spółka akcyjna t... tona t.... tom tj.... to jest URE... Urząd Regulacji Energetyki XVI

18 Wykaz skrótów v.... versus vol.... volumin w zw.... w związku WE... Wspólnoty Europejskie wg... według WTO... Światowa Organizacja Handlu (World Trade Organization) wyr.... wyrok z.... zeszyt ze zm.... ze zmianami zł... złoty XVII

19

20 Wykaz literatury M. Ahlt, M. Szpunar, Prawo europejskie, Warszawa S. Antkiewicz, Usługa zarządzania portfelem wierzycielskich papierów wartościowych, PB 2006, Nr 3. M. Bednarek, Mienie. Komentarz do art Kodeksu cywilnego, Kraków I. Bednarz, M. Zwyrtek, Handel emisjami CO 2 aspekty podatkowe, PP 2007, Nr 9. J. Bielewicz, Pittsburgh i co dalej?, Gazeta Bankowa 2009, Nr 40. D. Bliźniak, L. Gontarski, Giełda towarowa, Kraków A. Błaś, Prawo administracyjne, Wrocław A. Borowski, Konstrukcja i charakter prawny umów dotyczących instrumentów pochodnych, Warszawa J. Button, Carbon: Commodity Or Currency? The Case For An International Carbon Market Based On The Currency Model, Harvard Environmental Law Review 2008, t. 32, Nr 2. A. Braciszewska, Giełdy towarowe bez zezwoleń, Rzeczp. z r. A. Chłopecki, Instrumenty pochodne w polskim systemie prawnym (rozważania na kanwie toksycznych opcji ), PPH 2009, Nr 7. A. Chłopecki, Opcje i transakcje terminowe. Zagadnienia prawne, Warszawa A. Chłopecki, Publiczny obrót i instrumenty finansowe redefiniowanie podstawowych pojęć rynku kapitałowego, PPH 2005, Nr 11. A. Chłopecki, M. Dyl, Prawo rynku kapitałowego, Warszawa S. Ciarkowski, Prawa pochodne jako papiery wartościowe, PPW 2001, Nr 4, s. 10. M. Czarnecka, T. Ogłódek, Prawo energetyczne. Komentarz, Bydgoszcz Katowice T. Czech, Kryterium odpowiedniego charakteru usługi inwestycyjnej oraz instrumentów finansowych według MiFID, PPH 2009, Nr 7. R. Czerniawski, Giełdy, Bielsko-Biała R. Czerniawski, M. Wierzbowski, Ustawa Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, Warszawa M. Drewiński, Podstawy inwestowania na giełdach towarowych, Toruń M. Dul, R. Jastrzębski, Giełdy towarowe. Komentarz, Warszawa K. Gorzelak, Niezbyt udany lifting prawa energetycznego, Rzeczp. z r. XIX