Spis treści Wykaz skrótów... 7 Wstęp... 9 Rozdział I Lokowanie produktu zagadnienia ogólne... 11 1. Historia product placement... 11 2. Lokowanie produktu jako forma komunikacji marketingowej... 18 2.1. Reklama... 19 2.2. Sponsoring rzeczowy... 22 2.3. Public relations... 25 2.4. Merchandising... 27 2.5. Product placement... 29 3. Oddziaływanie product placement... 34 4. Zalety i wady lokowania produktu... 39 5. Product placement a kryptoreklama... 42 6. Regulacje prawne dotyczące lokowania produktu... 44 Rozdział II Lokowanie produktu w dyrektywie o audiowizualnych usługach medialnych i w polskiej ustawie o radiofonii i telewizji... 48 1. Prace nad dyrektywą... 48 2. Dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych... 56 3. Implementacja dyrektywy w państwach członkowskich... 66 4. Implementacja dyrektywy do polskiej ustawy o radiofonii i telewizji... 80 Rozdział III Lokowanie produktu a nieuczciwa konkurencja... 88 1. Uwaga wprowadzająca... 88 2. Siatka pojęciowa... 88 3. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji... 96 4. Odpowiedzialność za popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji...104
6 Spis treści 5. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym...109 6. Odpowiedzialność prawna za stosowanie nieuczciwych. praktyk rynkowych...120 Rozdział IV Lokowanie produktu a prawo autorskie...122 1. Uwagi wprowadzające...122 2. Utwory audiowizualne jako przedmiot prawa autorskiego...123 3. Podmioty autorskich praw osobistych...124 3.1. Operator obrazu...126 3.2. Twórca adaptacji literackiej...128 3.3. Scenarzysta...129 3.4. Reżyser...130 3.5. Twórcy filmowi w prawie amerykańskim...131 4. Autorskie prawa osobiste twórców utworu audiowizualnego...134 4.1. Prawo do swobodnej twórczości...135 4.2. Prawo do integralności utworu...139 5. Ingerencja związana z lokowaniem produktu...143 6. Lokowanie produktu w innych utworach...148 7. Podsumowanie...149 Rozdział V Lokowanie produktu a prawo prasowe...153 1. Pojęcie prasy...153 2. Reklama dozwolona...157 3. Zakaz kryptoreklamy a etyka dziennikarska...165 4. Advertorial...173 5. Lokowanie produktu...182 Rozdział VI Prawo właściwe dla lokowania produktu...186 1. Uwagi wprowadzające... 186 2. Prawo właściwe dla nieuczciwej konkurencji...191 3. Prawo właściwe dla naruszenia praw autorskich...197 4. Prawo właściwe dla naruszenia dóbr osobistych...206 5. Prawo właściwe dla naruszenia znaków towarowych...209 Bibliografia...211
Wykaz skrótów Źródła prawa k.c. ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) Konstytucja RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 843 z późn. zm.) p.p.m. ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. Nr 80, poz. 432) pr. aut. ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) pr. pras. ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 z późn. zm.) u.p.n.p.r. ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) u.r.t. ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 z późn. zm.) u.z.n.k. ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) Czasopisma, publikatory Dz. U. Dz. Urz. Dz. Urz. UOKiK EP Dziennik Ustaw Dziennik Urzędowy Dziennik Urzędowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Edukacja Prawnicza
8 Wykaz skrótów EPS Europejski Przegląd Sądowy KPP Kwartalnik Prawa Prywatnego M. Praw. Monitor Prawniczy NP Nowe Prawo PiP Państwo i Prawo PPPM Problemy Prawa Prywatnego Międzynarodowego PPH Przegląd Prawa Handlowego Pr. Spółek Prawo Spółek PUG Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego RPEiS Ruch Prawniczy Ekonomiczny i Socjologiczny Rzeczposp. Rzeczpospolita SC Studia Cywilistyczne SIS Studia Iuridica Silesiana St. Praw. Studia Prawnicze ZNUJ Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego ZNUJ PWiOWI Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej Organy orzekające, inne ETS KRRiT SA SN SOKiK TSUE UE Europejski Trybunał Sprawiedliwości Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji Sąd Apelacyjny Sąd Najwyższy Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej Unia Europejska
Wstęp W świecie coraz bardziej świadomych konsumentów, ogromnych kosztów przekazów medialnych i wszechobecnych tradycyjnych formuł marketingowych, trudniej niż kiedykolwiek przekrzyczeć wrzawę i zdobyć konkurencyjną przewagę, trzymając się starych wzorców. To, co dziś określamy mianem marketingu radykalnego, kiedyś z pewnością będzie na porządku dziennym w każdej firmie. Sam Hill, Glenn Rifkin 1 Słowa te, napisane przez amerykańskich specjalistów od marketingu, są tak samo aktualne w odniesieniu do product placement. Ta technika perswazyjna, polegająca na umieszczaniu określonych towarów lub usług w filmach, audycjach, grach video czy książkach, zdobywa coraz większą liczbę zwolenników (choć w niedługim czasie wzrośnie zapewne także liczba przeciwników, zmęczonych nadmiarem produktów). Lokowanie produktu posiada te cechy, których brakuje tradycyjnej reklamie jest wiarygodne, ponieważ produkty czy usługi pokazywane są w normalnym otoczeniu, są częścią fabuły, dialogu, scenerii. Zyskuje sympatię odbiorców, pozwalając im na upodobnienie się do ulubionych bohaterów dzięki zakupowi określonych produktów. W nienachalny sposób wyznacza nowe trendy i podsuwa nowe produkty, czego nie można powiedzieć o spotach reklamowych. Równocześnie lokowanie produktów jest dodatkowym źródłem finansowania produkcji audiowizualnych, może zatem przyczynić się do rozwoju przemysłu filmowego. Zapewne i jedne, i drugie argumenty zdecydowały o tym, że Unia Europejska podjęła decyzję o zalegalizowaniu lokowania produktu 1 Radical Marketing: From Harvard to Harley, Lessons from Ten That Broke the Rules and Made It Big, New York 2000, s. 5.
10 Wstęp (wszak nie jest to technika perswazyjna, nieznana i niestosowana dotychczas). Prace nad tą regulacją trwały dosyć długo, zaś przyjęte rozwiązanie pozostawia bardzo szeroki margines swobody państwom członkowskim, które mogą zdecydować czy zezwolić na stosowanie product placement, a jeśli tak to w jakim zakresie. Niemal wszystkie państwa skorzystały z możliwości zalegalizowania lokowania produktu, przejmując rozwiązania unijne. Nie są one jednak doskonałe. Niniejsze opracowanie, będące wynikiem pracy naukowej finansowanej ze środków na naukę w latach 2009 2011 jako projekt badawczy, ma na celu przedstawienie zjawiska product placement, jego historii, rozwoju i oddziaływania, przede wszystkim jednak problemów prawnych, będących następstwem tej regulacji. Poza nowelizacją ustawy o radiofonii i telewizji nie wprowadzono zmian do innych aktów prawnych, które mogą mieć zastosowanie do oceny różnych aspektów lokowania produktu. Krótki okres obowiązywania nowej regulacji nie pozwala jeszcze odpowiedzieć na pytanie, czy jest to brak istotny i czy w ten sposób powstała trudna do wypełnienia luka w prawie, czy też sytuacje opisane w niniejszym opracowaniu są mało prawdopodobne. Jednak zasadniczym celem pracy było wskazanie skutków i ewentualnych zagrożeń implementowania dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych. W konsekwencji w pracy omówione zostały różne obszary, na których skutki te mogą wystąpić: problematyka prawnoautorska, konkurencja, działalność dziennikarska czy wreszcie kwestie związane z właściwością prawa. Być może nie wszystkie problemy zostały dostrzeżone, jednak w przypadku tak nowego środka perswazji dopiero upływ czasu i praktyka pokażą, czy cel regulacji prawnej został osiągnięty.
Rozdział I Lokowanie produktu zagadnienia ogólne Wiele rzeczy małych stało się wielkimi tylko dzięki odpowiedniej reklamie. Mark Twain 1. Historia product placement Zjawisko lokowania produktu (product placement), określane mianem miękkiej reklamy, jest jednym z narzędzi promocji, zaliczanym często do ukrytej reklamy 2. Polega ona na umieszczaniu określonych produktów w programach telewizyjnych lub w filmach fabularnych w sposób pozornie przypadkowy, tak jednak, by widz mógł się dokładnie zapoznać ze znakiem towarowym, nazwą, wzorem itd. tego produktu. Lokowanie produktu odbywa się bądź poprzez pokazywanie produktów lub ich marek w naturalnej scenerii, bądź przez używanie (konsumowanie) ich przez bohaterów 3. Według definicji Wikipedii lokowanie produktu to jedna z technik propagandy, która odbywa się poprzez: 1) pokazywanie wyrobów lub ich znaków towarowych w wybranych scenach filmu, 2) używanie lub konsumowanie produktów przez bohaterów, 3) rozmowę o produkcie, 2 E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Kraków 2002, s. 115. Tym mianem autorka określa reklamę odredakcyjną oraz działania przybierające formę specjalnych dodatków gazetowych, które w całości są finansowane przez reklamującego się przedsiębiorcę. 3 A. Kozłowska, Reklama, socjotechnika oddziaływania, Warszawa 2006, s. 75.
12 Rozdział I. Lokowanie produktu zagadnienia ogólne 4) pokazywanie znaku towarowego jako tła innych wydarzeń, 5) namówienie aktorów, aby poza planem używali produktów konkretnych marek 4. Zgodnie z najobszerniejszą definicją plasowanie produktu to działanie marketingowe polegające na wykorzystaniu produktu lub jego reprezentacji w medialnym nośniku rozrywki lub informacji 5. Produkt rozumiany jest tutaj bardzo szeroko, jako przedmiot, usługa, logo, ale także jako pogląd, konkretne przesłanie np. pojawiająca się w serialu Na dobre i na złe kwestia doniosłości profilaktycznych badań mammograficznych, czy też wypowiadany przez główną bohaterkę komedii O czym marzą faceci? pogląd o konieczności posiadania kina domowego wraz z odtwarzaczem DVD (który właśnie w tym czasie miał zastąpić odtwarzacz VHS). Historia lokowania produktu wplata się w historię kina, którego siła oddziaływania była niezmiernie duża, przynajmniej do czasu powstania i upowszechnienia się telewizji. Inne źródła wskazują na rozwój wielkiej liczby rozgłośni radiowych w latach 20. XX w. w USA i lokowanie produktów (ukryte reklamowanie) w trakcie audycji radiowych. Do nadużyć tej formy promocji dochodziło podczas II wojny światowej, gdy relacje z frontu przeplatane były zapewnieniami, że nasi żołnierze palą papierosy marki Camel 6. W odniesieniu do kina nie ma zgodności co do czasu pojawienia się lokowania produktu: jedni wskazują, że już w latach 30. XX w. zaczęto w ten sposób promować w filmach papierosy i samochody Ford Motor Co. płacił wytwórniom filmowym za umieszczenie swoich samochodów w niemych filmach. Zdaniem innych, dopiero w okresie powojennym nastąpił rozwój tej metody promocji. Filmem, w którym z pewnością doszło do ulokowania produktu, była Afrykańska królowa z 1951 r., w którym promowany był gin Gordon s 7. Według innych źródeł po raz pierwszy 4 http://pl.wikipedia.org/wiki/product_placement, wejście dnia 23 października 2009. 5 Definicja stworzona przez R. Ohme, cyt. za A.J. Horach, Product Placement zacznijmy mówić tym samym językiem, IMPACT 2002, nr 6, s. 7 10. 6 Ibidem. 7 Choć pojawiają się głosy, że nie był to product placement, a jedynie decyzja reżysera Johna Hustona, który lubił pić ten właśnie gin.
1. Historia product placement 13 problem ten dostrzeżono w 1967 r. w związku z filmem Absolwent z Dustinem Hoffmanem w roli głównej, który za dodatkowym wynagrodzeniem jeździł w filmie samochodem Alfa Romeo. Należy jednak zwrócić uwagę, że amerykański przemysł filmowy, wbrew powszechnym w Europie opiniom, długo nie był zainteresowany nie tylko lokowaniem produktów, ale w ogóle reklamami. Przez cały czas istnienia kina niemego Hollywood niemal całkowicie ignorowało działalność reklamową tak producentów, jak i właścicieli kin i nie podejmowało współpracy w tym zakresie 8. Dopiero po powstaniu kina dźwiękowego nastawienie to zaczęło się zmieniać. Początkowo wielkie wytwórnie same kręciły filmy reklamowe: bądź przeznaczone do projekcji w salach kinowych przez seansami, bądź jako filmy przemysłowe, wyłącznie na użytek wewnętrzny przedsiębiorcy 9. Pomysł ten nie przyniósł jednak spodziewanych korzyści i niemal wszystkie wytwórnie filmowe od niego odstąpiły. Pierwsze opracowanie dotyczące lokowania produktów znalazło się w raporcie dziennikarza Darwina Teilheta z 1931 r., opisującym film pełnometrażowy zawierający wątek reklamowy. Dotyczył on historii kobiety porzuconej przez narzeczonego, która nie potrafiła ułożyć sobie życia, dopóki nie użyła odpowiednich (tj. reklamowanych) perfum. Pojawiły się one w filmie dziesięciokrotnie, a ich łączna ekspozycja trwała 78 sekund. W napisach końcowych umieszczono informację: Film ten jest sponsorowany dla Twojej rozrywki przez firmę Parfum des Fleurs, Paris and London, Levy and Grosstein New York, wyłącznego importera perfum dla Stanów Zjednoczonych 10. Jednak łączenie filmów czy wątków reklamowych z filmami pełnometrażowymi wzbudzało kontrowersje w środowisku filmowym 11 : jeden z prezesów wytwórni Universal nazwał nawet ten proceder prostytucją na ekranie. Miliony ludzi płaciły za to, aby otrzymać rozrywkę, a nie 8 K. Segrave, Product Placement in Hollywood Films. A History, Jefferson London 2004, s. 4 i n. 9 E. Urbaniec, Product placement. Medioznawstwo a marketing kreatywny, Gdynia 2009, s. 10. 10 D. Teilhet, Propaganda stealing the movies, Outlook and Independent, t. 158, nr 4, 27 maja 1931 r., cyt. za: E. Urbaniec, Product placement..., s. 37. 11 Z tego okresu pochodzi także tzw. zakaz Haysa, lobbysty hollywoodzkiego, zabraniający aktorom związanym z wytwórnią filmową użyczania swoich nazwisk, zdjęć itp. do reklamowania towarów i usług. Hays lauds movies as a trade stimulus, New York Times z 30 marca 1930 r., s. 6, cyt. za: K. Segrave, Product Placement..., s. 21.