ŚLĄSKA IZBA BUDOWNICTWA ul. Szeligiewicza 20 /I, 40-074 Katowice tel. (032) 258-90-00, fax (032) 204-10-85 L. Dz. 696 /2012 Katowice, 10 lipiec 2012 r. Tadeusz Wnuk Prezydent Izby Szanowny Pan JACEK SADOWY Prezes Urzędu Urząd Zamówień Publicznych ul. Postępu 17 A 02-676 Warszawa Szanowny Panie Prezesie! Uprzejmie informuję, że organizacje budowlane zrzeszone w Izbie, którą reprezentuję, w przeważającej większości w pełni aprobują,przesłany pismem z dnia 19 czerwca br. do konsultacji projekt ustawy o zmianie ustawy- Prawo zamówień publicznych dotyczący podwykonawstwa. Aprobata ta obejmuje inicjatywę podjęcia opracowania tego projektu, jego cel i zakres przedstawiony w uzasadnieniu oraz zaproponowane regulacje prawne. Za szczególnie istotną i ważną dla dalszego funkcjonowania rynku zamówień publicznych, zarówno dla zamawiających jak i wykonawców, uważamy zmianę zawartą w art. 36 tego projektu, nakazującą zamawiającemu zawrzeć w SIWZ informację o obowiązku wykonania części zamówienia bezpośrednio przez wykonawcę, a przede wszystkim regulację zawartą w nowym art. 36a ust. 1, z którego wynika prawo zamawiającego do zastrzeżenia obowiązku bezpośredniego wykonania kluczowych części zamówienia przez samego wykonawcę, z wyłączeniem w takim przypadku możliwości polegania na zasobach innych podmiotów. Będzie to miało szczególne znaczenie, zwłaszcza przy dużych, skomplikowanych inwestycjach, przy których gwarancją wykonania zamówienia jest przede wszystkim doświadczenie samego wykonawcy, a nie jak dotychczas, poleganie przez wykonawcę na Konto: Bank Zachodni WBK Oddział Chorzów ul. Kościuszki 72 41-500 Chorzów Nr konta: 90 1090 2024 0000 0001 0871 4597 Regon: 273776170 NIP 634-226-58-39 www.izbabud.pl e-mail: izbabud@izbabud.pl
doświadczeniu innych podmiotów wraz z deklaracją, że zamówienie zrealizuje, jak to często bywa, przy 100% udziale podwykonawców, a często bez takiej deklaracji, gdy udział podmiotów trzecich sprowadza się do konsultacji lub doradztwa w sytuacji, gdy sam wykonawca nie posiada żadnego własnego doświadczenia. Popieramy także rozwiązanie zawarte w zapisie nowego art. 143 umożliwiające zamawiającemu zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy z zabezpieczenia należnego wykonania umowy w przypadku braku innej możliwości. Niezależnie od tej wysoce pozytywnej oceny naszej Izby tego konkretnego projektu zmiany ustawy - Prawo zamówień publicznych, na podstawie uzgodnień i zgłoszeń wniesionych do tego projektu przez firmy członkowskie, współpracujących z Izbą ekspertów oraz uczestników Forum Budownictwa Śląskiego, przekazujemy proponowane do rozpatrzenia uwagi o charakterze legislacyjnym, które mogą być ewentualnie wykorzystane w kolejnych wersjach przedmiotowego projektu. Wszystkie te uwagi dotyczą art. 1 tego projektu: ad pkt 1: Wydaje się, że nie ma potrzeby dodawać pkt 9b w art. 2, jako że punkt o tym oznaczeniu jest już w tzw. nowelizacji obronnej, a nie można dodać pkt 9c i tworzyć w jednym akcie prawnym dwóch definicji umowy o podwykonawstwo. Sugerujemy nadać punktowi 9b znajdującemu się w nowelizacji obronnej brzmienie takie, jak proponowane w projekcie. ad pkt 2 lit. a: Pojęcia zadanie i zadania występują w Pzp w szczególności w art. 4 (zadnia NBP, BGK, instytucji gospodarki budżetowej), w art. 5 ust. 1a pkt 4 (terminowa realizacja zadań przez zamawiającego), w art. 31 ust. 1 (opis zadania budowlanego w pf-u), w art. 153 i 155 (zadania Prezesa UZP), w art. 154 pkt 12 i 157 ust. 1 pkt 4 (zadania wykonywane przez osoby w systemie zamówień publicznych), w art. 158 i 159 (zadania Rady Zamówień Publicznych) lecz w innym znaczeniu niż sugeruje to projektowany art. 36 ust. 2 pkt 10, w którym chodzi zapewne o część zamówienia. Wydaje się, że nie ma potrzeby wprowadzania w projektowanym przepisie pojęcia zadanie, gdyż wymagałoby ono definicji, która jest zbędna całkowicie wystarczające jest zdefiniowane w art. 2 pkt 13 Pzp pojęcie zamówienia publicznego. Sugerujemy więc wykreślić z projektowanego pkt 10 wyrazy lub zadań. Powyższa uwaga dotyczy także art. 36a ust. 1 (dwukrotnie) i art. 48 ust. 2 pkt 16.
ad pkt 2 lit. a: Sugerujemy w art. 36 ust. 2 pkt 10 wyrazy bezpośrednio przez samego zastąpić wyrazami znanymi z przepisów k.c. (art. 647 1 1) i będącymi w powszechnym użyciu, w szczególności w umowach o roboty budowlane, wyrazem osobiście przez. Powyższa uwaga dotyczy także art. 36a ust. 1 i art. 48 ust. 2 pkt 16. W art. 36a ust. 1użyty jest zwrot prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją. Zwrot ten jest wprost zaczerpnięty z projektów nowych dyrektyw (np. art. 15 ust. 1 akapit 2. projektu dyrektywy klasycznej KOM (2011)896), tyle tylko, że w projektach dyrektyw jest uprzednia definicja, z której wynika, że rozmieszczenie i instalacja dotyczy produktów (art. 2 pkt 10 projektu jw.), a czego brakuje w projektowanym artykule. Z drugiej strony w art. 6 ust. 2 Pzp jest także mowa o rozmieszczeniu lub instalacji, tyle tylko, że dostarczonej rzeczy lub innego dobra. Wydaje się, że należy zwrot rozmieszczenie i (lub) instalacja użyć w takim właśnie znaczeniu, albo nadać nowe brzmienie ust. 2 w art. 6 zastępując wyraz dostarczonej rzeczy lub innego dobra wyrazami produktów, co jednak nie może oznaczać, że w art. 36a ust. po wyrazach rozmieszczeniem i instalacją braknie dookreślenia, np. produktów. W art. 36 ust. 2 pkt 10 jest mowa o obowiązku wykonania części zamówienia, zaś w art. 36a ust. 1 o obowiązku wykonania kluczowych części zamówienia. Dodanie określenia kluczowych czyni przepis niejasnym, gdyż pojawią się najróżniejsze interpretacje, co to są kluczowe części zamówienia, co będzie bezpośrednio uderzać w zamawiających, nie tylko z uwagi na możliwe odwołania, ale przede wszystkim kontrole. Wydaje się zatem, że należy zrezygnować z tego określenia, chociaż występuje ono w projektach nowych dyrektyw, np. w art. 62 ust. 2 projektu dyrektywy klasycznej. Nie ma znaczenia, że w dyrektywach brak jest definicji pojęcia kluczowe zadania. Uważamy, że w Pzp albo należy pojęcie to zdefiniować albo pominąć albo zastąpić innym, nie budzącym wątpliwości interpretacyjnych (vide problemy z rażąco niską ceną ). W tym miejscu pozwalamy sobie na uwagę natury ogólnej. Implementacja dyrektyw nie powinna polegać na niemal dosłownym przepisywaniu do Pzp przepisów dyrektyw (lub
projektów dyrektyw), które są wypadkową wielu systemów i kultur prawnych. Ostatnio obserwujemy taką właśnie tendencję, co wydaje nam się błędem. Naszym zdaniem należy przepisy dyrektyw dostosować z jednej strony do polskiej terminologii prawniczej, a z drugiej do powszechnie znanych i stosowanych pojęć języka polskiego, przy zachowaniu istoty rzeczy. Uwzględniając powyższe uwagi wydaje się, że zdanie pierwsze w ust. 1 art. 36a powinno mieć brzmienie: Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, z wyjątkiem przypadków zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją produktów w ramach zamówieniu na dostawy. W drugim zdaniu w ust. 1 w art. 36a zamiast zwrotu warunków wskazanych w art. 22 ust. 1, należy konsekwentnie, tak jak w art. 22 ust. 3 i 4 oraz w art. 26 ust. 2a, użyć zwrotu o których mowa w art. 22 ust. 1. Projektowany przepis mógłby mieć więc brzmienie: W przypadku zastrzeżenia obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, wykonawca zobowiązany jest wykazać samodzielne spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, w zakresie dotyczącym tej części zamówienia lub prac i nie może w tym zakresie polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach wskazanych w ust. 2b.. Sądzimy, że celowe byłoby przeniesienie tego przepisu do art. 26 z oznaczeniem 2d. Wówczas mógłby mieć brzmienie W przypadku zastrzeżenia obowiązku, o którym mowa w art. 36a ust. 1, wykonawca zobowiązany jest wykazać samodzielne spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, w zakresie dotyczącym części zamówienia lub prac zastrzeżonych do osobistego wykonania i nie może w tym zakresie polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach wskazanych w ust. 2b.. Choć przepis ma doniosłe znaczenie, to uważamy, że znacznie utrudni zamawiającym określanie warunków udziału w postępowaniu, czyniąc je niejednoznacznymi, co będzie mieć negatywne konsekwencje dla wykonawców, gdyż zamawiający będzie musiał dzielić
warunek na części dotyczące zakresu osobiście wykonywanego przez wykonawców i pozostałego zakresu. Nadto uważamy, że nie wydaje się zasadne, aby wykonawca w ogóle nie mógł w tym zakresie polegać na zasobach innych podmiotów. Co do wiedzy i doświadczenia oraz zdolności finansowych, to oczywiste jest, że powinny to być zasoby samego wykonawcy. Ale czy także ma to dotyczyć potencjału technicznego, a w szczególności sprzętu i osób? Czy nie jest to zbyt wielkie ograniczenie? Przecież można osobiście wykonywać np. roboty budowlane, ale z wykorzystaniem wynajętego sprzętu, czyli zasobów innego podmiotu. Ważne, by wykonawca miał własne doświadczenie i własne zasoby finansowe. W art. 36 a ust. 1 po wyrazie podwykonawcy wyrazy lub także należy zastąpić wyrazami, a także. Zauważamy, że w przypadku, gdy zamawiający będzie wymagał podania firm podwykonawców, to odetnie sobie drogę do późniejszej możliwości negowania wskazanego podwykonawcy. Jeżeli zaś zamawiający nie będzie miał możliwości sprzeciwu w stosunku do wskazanego podwykonawcy, to do czego jest mu potrzebna ta wiedza? Czy zatem druga część zdania zaczynająca się od wyrazów a także ( lub także ) jest potrzebna? ad pkt 5: Tu nie zgłaszamy szczegółowych uwag. Natomiast sugerujemy, by przywołać przepisy art. 647 1 k.c., ze wskazaniem, że mają one zastosowanie także do usług. Przykładem jest projektowany przepis art. 143a ust. 4, który odpowiada przepisowi art. 647 1 5 k.c. Czy zatem nie lepiej byłoby odwołać się do przepisów k.c., mając w szczególności na uwadze przepis art. 14 Pzp, i jedynie dopisać postanowienia, których brak w k.c.? Pozwalamy sobie zwrócić uwagę na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W kontekście projektowanego przepisu art. 143a wydaje się celowe, aby jeden z takich wykonawców, zwany być może liderem, na wzór liderów w tzw. konsorcjach, był odpowiedzialny za zawieranie umów, wprost zawierał umowy z podwykonawcami. Być może wskazana byłaby zmiana przepisu art. 23 ust. 2 tak, aby wykonawcy wyznaczali spośród siebie wykonawcę odpowiedzialnego za zawieranie ewentualnych umów z podwykonawcami.
Ten sam wykonawca zawierałby, jak dzisiejszy pełnomocnik, umowę o zamówienie z zamawiającym, co więcej reprezentowałby wykonawców w postępowaniu. Niewskazanie takiego wykonawcy powinno być obłożone sankcją odrzucenia oferty. Byłby on zatem de facto pełnomocnikiem, ale o szerszych uprawnieniach, tyle że wskazanym przez wykonawców spośród siebie. To zaś, że wykonawcy mogą działać przez pełnomocnika, i tak wynika z ogólnych zasad k.c. I druga uwaga. Być może przyszedł czas, by wrócić do pierwotnej interpretacji przepisu art. 26 ust. 2b (swoją drogą interpretacji zamieszczonej na stronie internetowej UZP), wskazującej, że poleganie na wiedzy i doświadczeniu innego pomiotu, przynajmniej w przypadku robót budowlanych oznacza, że ten inny podmiot powinien być podwykonawcą. Okazją do tego jest właśnie projektowana nowelizacja. Może celowe byłoby uzupełnienie przepisów, np. art. 26 ust. 2b, wskazujących, że w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, to podmiot, na zasobach którego w zakresie wiedzy i doświadczenia polega wykonawca, powinien być podwykonawcą, tym bardziej, że znika wątpliwość kim jest podwykonawca definicja jest zwarta w art. 2 pkt 2b. Sugerujemy rozważenie takiego rozwiązania. Z poważaniem Do wiadomości: Pani Tatiana Tymosiewicz Tatiana.Tymosiewicz@uzp.gov.pl