OPINIA Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT] Do projektu ustawy zmieniającej ustawę O WSPIERANIU ROZWOJU USŁUG I SIECI TELEKOMUNIKACYJNYCH oraz niektórych innych ustaw (w wersji oznaczonej datą 09 stycznia 2012 r.) Opiniowany projekt ustawy zmieniającej ustawę z dnia 7 maja 2010r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. Nr 106, poz. 675), zwanej dalej ustawą, po ponad półtorarocznym okresie obowiązywania, powstał w wyniku zapewne refleksyjnego podejścia do skutków, jakie generują te przepisy stosowane w praktyce. Główne obszary regulacji stanowią: usprawnienia dostępu do gruntów i budynków (prawo drogi) a także do infrastruktury telekomunikacyjnej, warunki procesu inwestycyjnego w zakresie telekomunikacji, uaktywnienie samorządu poprzez ustanowienie przejrzystych podstaw dla jednostek samorządu terytorialnego, dalej JST, dotyczących wykonywania zadań z zakresu telekomunikacji jak wynika z pisma przewodniego Pani Prezes celem nowelizacji jest poprawienie skuteczności obowiązujących regulacji; niestety nie zostało załączone uzasadnienie projektu nowelizacji. Należy zauważyć, iż projektowane zmiany odnoszą się do (1) działalności w zakresie telekomunikacji JST oraz podmiotów wykonujących zadania z zakresu użyteczności publicznej a także zasad dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej i innej infrastruktury technicznej ( ), (2) łączy telekomunikacyjnych w budynkach oraz prawa drogi; a także zaprojektowania (3) przepisu przejściowego regulującego sprawy (a) nakazywania usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, (b) wskazania środków stosowanych w celu usunięcia nieprawidłowości, (c) określenia dopuszczalnego zakresu i warunków świadczenia usług telekomunikacyjnych użytkownikom telekomunikacyjnym lub (d) określenia terminu usunięcia nieprawidłowości lub dostosowania działąności do zakresu warunków, o których mowa w lit. c; co implikowało - jak założył Projektodawca wprowadzenie zmiany w przepisach ustaw o gospodarce nieruchomościami oraz prawie telekomunikacyjnym, dalej PT. Należy również zauważyć, iż projektowane zmiany odnoszą się/uwzględniają projektowaną zmianę ustawy PT, stanowiącą implementację dyrektyw UE 2009/136 oraz 2009/140. Zabieg ten upoważnia do rekomendowania wstrzymania się z opiniowaną nowelizacją do czasu wypracowania ostatecznego tekstu nowelizacji PT [chociażby np. z uwagi na zachowanie spójności terminologicznej usługa telefoniczne w art. 29]. Opiniowany projekt jest niekonstytucyjny w przypadku kilku rozwiązań oraz nie uwzględnia idei szczególnie odnoszących się do prawa drogi czy dostępu niektórych postanowień przyjętych w dyrektywie 2009/140/WE o czym będzie szerzej w części dotyczącej uwag szczegółowych. Nie znając opisu nie zostało załączone uzasadnienie - stanu stosunków społecznych materii wymagającej interwencji poprzez zmianę prawa, wobec omawianych w poprzedzającym akapicie zmian, można mieć wątpliwości, co do ich zasadności czy racjonalności niektórych propozycji. Niektóre problemy zostaną omówione w części zawierającej uwagi szczegółowe. 1
Skoro intencją ustawodawcy w przypadku ustawy o wspieraniu rozwoju ( ) jaki i projektodawcy opiniowanej nowelizacji było i jest jak się wydaje niwelowanie barier w przypadku zapewniania szerokopasmowego dostępu do sieci Internet, to należy podnieść konieczność doregulowania niektórych instytucji, np. w przedmiocie zniwelowania obowiązku w przypadku przedsiębiorców telekomunikacyjnych składania oświadczenia zamawiającego, stwierdzającego jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane przy przygotowywaniu dokumentacji dotyczącej projektów budowy sieci szerokopasmowej, co następuje w trybie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jest zbieżny ze stanowiskiem, które niejednokrotnie prezentowali przedstawiciele środowiska przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Wskazywano, bowiem niejednokrotnie, że w przypadku realizacji inwestycji liniowych, jakimi są inwestycje w sieci szerokopasmowe, wymagania na etapie przygotowania dokumentacji wszystkich, np. w zakresie uzyskiwania zgód i pozwoleń właścicieli nieruchomości przez Instytucje Zarządzające właściwe dla obszaru normatywnego ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ze względu na czasochłonność ich pozyskiwania, uniemożliwia często przystąpienie do realizacji projektów. Zaproponowana przez MI [2011 r.] zmiana rozporządzenia z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego [projekt oznaczony datą 26 10 2011r.] wydawanego na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych polegała na wyłączeniu od zasady konieczności uzyskiwania takich oświadczeń na etapie przygotowania programu funkcjonalno użytkowego (PFU), czy też tak jak to ma miejsce w przypadku województwa lubuskiego w przypadku doświadczeń operatorów - dokumentacji dla projektów związanych z budową regionalnych sieci szerokopasmowych. Oznacza to wyłączenie możliwości zastosowania tych przepisów zmienianego rozporządzenia do projektów realizowanych przez inne podmioty niż wymienione w definicji regionalnej sieci szerokopasmowej, co stawia je w pozycji gorszej, mimo, że w ustawie o wspieraniu rozwoju usług i sieci ( ) już w art. 1 stanowi się, iż określa ona formy i zasady wspierania inwestycji telekomunikacyjnych, w tym związanych z sieciami szerokopasmowymi. Wobec powyższego środowisko przedsiębiorców telekomunikacyjnych zwraca się z uprzejmą prośbą o podjęcie działań zmierzających do wyeliminowania wymogu przedstawiania oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane ze względu na obowiązujące "prawo drogi" w przypadku realizowania projektów telekomunikacyjnych w trybie, np. nowelizowanej ustawy ewentualnie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Ze względu na to, że Regulamin dla projektu Budowy sieci szerokopasmowej przez TP postanawia, iż na etapie podpisywania umowy o dofinansowanie załącza się Oświadczenia Beneficjenta o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, wydaje się, iż powinna nastąpić zmiana podejścia do tego wymogu przez Instytucję Zarządzającą LRPO, co do wymagań związanych z przedmiotowym oświadczeniem. Powyższe wskazuje na konieczność rozszerzenia projektowanych zmian w omówionym wyżej zakresie. 2
Uwagi szczegółowe. Przedstawione poniżej uwagi uwzględniają analizę skutków, jakie będzie wywoływać przyjęcie proponowanych regulacji. W praktyce związanej z procesami inwestycyjnymi i utrzymaniowymi, możliwość różnorodnego interpretowania przepisów jest najczęściej przyczyną sporów, strat spowodowanych opóźnieniami w procesach oraz dodatkowych kosztów ponoszonych w postępowaniach wyjaśniających. I. Proponowane zmiany w ustawie o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Art. 5a - Odesłanie do przepisu kompetencyjnego [art. 192 PT] w dodawanym art. 5a nie jest właściwe, jako ż adresat wypowiedzi powinien mieć wskazane przepisy materialne, które powinien stosować [konstytucyjna zasada pewności prawa]. Art. 7 ust. 1a - Wyjaśnienia będzie wymagało, czy przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego będzie wymagało udziału wszystkich których jest około kilkuset - przedsiębiorców telekomunikacyjnych czy jakiejś pewnej grupy [art. 7 dodawany ust. 1a]. - Wyjaśnienia będzie wymagało, czy przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego nie będzie wymagało uchwały organu stanowiącego w przypadku wykonywania takiej działalności [art. 7 dodawany ust. 1a]. Przepis ten będzie wymagał zaprojektowania przepisu przejściowego z uwagi na zmianę [zawężenie] zakresu wymagań w stosunku do przepisu zmienianego. Art. 12 - Przepis ten będzie wymagał zaprojektowania przepisu przejściowego z uwagi na zmianę [zawężenie] zakresu wymagań w stosunku do przepisu zmienianego. Art. 27 - Adresat wypowiedzi powinien w sposób jednoznaczny rozumieć wypowiedź przepisu, który powinien stosować [konstytucyjna zasada pewności prawa]; nie jest, zatem zrozumiała wypowiedź wyrażenia o ile to niezbędne z punktu widzenia planowania przestrzennego, zdrowia ludzkiego ( ) trudno nawet jednoznacznie określić, kto jest adresatem wypowiedzi; analogicznie w przypadku wypowiedzi ( ) powielanie takiej infrastruktury lub sieci byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe. Art. 29 Prezes UKE proponuje zmianę art. 29 ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (dalej Ustawa ). Proponowana zmiana ma dotyczyć znaczącego rozszerzenia zakresu zbieranych i występujących w inwentaryzacji danych, a także trybu i terminu ich zbierania oraz przekazywania. Zgodnie z projektem ustawy inwentaryzacja ma objąć swoim zakresem także: Art. 29 ust. 1 pkt 1) informacje o usługach telefonicznych, usługach transmisji danych zapewniających szerokopasmowy dostęp do Internetu i usługach rozprowadzania programów radiowych i telewizyjnych, świadczonych w oparciu o infrastrukturę telekomunikacyjną i publiczne sieci telekomunikacyjne zapewniające szerokopasmowy dostęp do Internetu. 3
Dodatkowo, zgodnie z projektem nowelizacji Ustawy podmioty określone w punktach w art. 29 ust. 2 pkt 1-3 - przekazują aktualne, zgodne ze stanem faktycznym, kompletne oraz adekwatne do potrzeb wykonania obowiązku, o którym mowa w ust. 1, informacje o posiadanej infrastrukturze telekomunikacyjnej, publicznych sieciach telekomunikacyjnych, budynkach umożliwiających kolokację, świadczonych usługach telefonicznych, usługach transmisji danych zapewniających szerokopasmowy dostęp do Internetu i usługach rozprowadzania programów radiowych i telewizyjnych oraz aktualizują je corocznie w terminie do dnia 31 marca, według stanu na dzień 31 grudnia. Odnosząc się do proponowanych zmian, pragniemy na wstępie zwrócić uwagę, iż w projekcie nowelizacji Ustawy brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla wprowadzonych zmian, w szczególności uzasadniających znaczące rozszerzenie obowiązku oraz zakresu inwentaryzacji. Nie został także określony żaden cel, którego realizację miałaby umożliwiać proponowana zmiana Ustawy. Tymczasem, nałożenie każdego obowiązku na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego pociąga za sobą konieczność zaangażowania zasobów ludzkich i/lub finansowych, co w konsekwencji generuje dodatkowe, znaczne koszty po stronie przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Podsumowania i wnioski z ostatniego procesu inwentaryzacji dokonywane w ramach spotkań Rady ds. Inwentaryzacji przez Urząd Komunikacji Elektronicznej, Instytut Łączności oraz przedsiębiorców telekomunikacyjnych potwierdzają, iż inwentaryzacja jest procesem skomplikowanym, który wiąże się z dużym wysiłkiem zarówno po stronie przedsiębiorców telekomunikacyjnych jak i po stronie Urzędu z ich przetwarzaniem. Zgodnie z przekazanymi informacjami praktycznie żaden operator (nawet, jeśli korzystał ze specjalistycznej zewnętrznej firmy programistycznej) nie był w stanie przygotować poprawnej pod względem struktury wersji pliku XML. Biorąc pod uwagę fakt, iż wezwania do przekazania danych na potrzeby inwentaryzacji zostały wysłane do ok. 9000 tys. podmiotów, świadczyć może to jedynie o tym, iż wymagania stawiane operatorom są zbyt wygórowane. Operatorzy nie mogą też w pełni wykorzystać procesów i narzędzi, które służyły do przygotowywania danych podczas zbierania danych w 2011 r., ponieważ zmieniony zostanie system SIIS, do którego dane mają być przekazywane, a także wymagana struktura przekazywanych plików XML. Kolejna edycja zbierania danych na potrzeby inwentaryzacji, która zgodnie z zapowiedziami UKE ma rozpocząć się w lutym, będzie się, więc odbywać na nowych zasadach i w związku z tym wymaga od operatorów dokonania całkowitych zmian narzędzi programistycznych służących do przekazywania informacji. Ponadto, pragniemy zwrócić uwagę, iż ustawa zawiera upoważnienie do szczegółowego określenia zakresu przekazywanych informacji, elektronicznego formatu ich przekazywania oraz określenia wzorów formularzy służących do przekazywania danych w rozporządzeniu ministra właściwego ds. administracji publicznej w porozumieniu z ministrem właściwym ds. łączności. Dlatego propozycja zmiany ustawy powinna także zawierać projekt zmiany 4
rozporządzenia. Bez tego nie sposób dokonać prawidłowej oceny skutków projektowanej regulacji. Co więcej, rodzi się ryzyko powtórzenia sytuacji, jaka miała miejsce przy tworzeniu pierwszego rozporządzenia. Rozporządzenie wykonawcze zostało opublikowane już po upływie vacatio legis dla przepisu zawierającego upoważnienie do jego wydania. Przy czym, wprowadzone 6-miesięczne vacatio legis dla art. 29 miało m.in. umożliwić przygotowanie się operatorów do wykonania obowiązku informacyjnego, co jednak ze względu na brak rozporządzenia nie było możliwe. Aby uniknąć podobnej sytuacji, tzn. takiej, w której operatorzy na skutek opóźnień odpowiednich organów upoważnionych do wydania właściwych aktów wykonawczych pozbawieni są możliwości dostosowania się do nowych wymogów prawnych, każdej propozycji zmiany przepisu ustawy, który doprecyzowywany jest w rozporządzeniu, powinna towarzyszyć propozycja zmiany odpowiedniego rozporządzenia. Wnosimy, więc o przedstawienie odpowiedniej propozycji zmiany rozporządzenia. Dopiero wówczas możliwe będzie określenie skutków wprowadzenia projektowanej regulacji. Biorąc jednak pod uwagę dotychczasową praktykę w zakresie danych podlegających inwentaryzacji należy się spodziewać, iż zakres wymaganych informacji będzie szczegółowy. Co więcej, z opisu można wnioskować, iż będą to dane przekazywane obecnie Regulatorowi w ramach analiz rynkowych, łącznie z inwentaryzacją. Jeśli mają to być te dane, to brak jest uzasadnienia do traktowania tych danych, jako inwentaryzacje infrastruktury telekomunikacyjnej. Rodzaj świadczonej usługi, adres pocztowy użytkowników dedykowany do korespondencji lub też inne informacje charakterystyczne dla użytkownika nie mają związku z celami ustawy, które dotyczą wspierania inwestycji. Ponadto szereg informacji dotyczących usług telekomunikacyjnych jest możliwe do uzyskania w oparciu o art. 6 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Rozszerzenia tej regulacji w niniejszej ustawie jest dublowaniem rozwiązań prawnych już istniejących. Naszym zdaniem wprowadzanie zmian w inwentaryzacji jest przedwczesne i nieuzasadnione. Naszym zdaniem konieczne jest optymalizowanie zakresu przekazywanych danych, a nie ich rozszerzanie, zwłaszcza, że wobec dokonywanych zmian w systemie do zbierania informacji nadal dokonywane są i planowane są dodatkowe zmiany. Operatorzy nie zdążyli jeszcze wypracować metod przygotowywania i przekazywania dotychczas wymaganych informacji, więc nałożenie kolejnego dodatkowego obowiązku będzie stanowić dodatkowe obciążenie. Należy także zwrócić uwagę na brak pewnej konsekwencji w określeniu zakresu danych. Obowiązek przekazywania danych ma, bowiem dotyczyć także usług telefonicznych, chociaż informacje w zakresie infrastruktury i sieci dotyczą tylko tych ich elementów, które służą zapewnianiu dostępu szerokopasmowego. Zbiór świadczonych usług telekomunikacyjnych nie jest tożsamy ze zbiorem elementów sieci, dlatego ich logiczne powiązanie (co jest wymagane w dotychczasowych formularzach) może okazać się przynajmniej w przypadku sieci mobilnych niemożliwe. Trudno jest także zrozumieć intencję zawartą w art. 29 ust. 2 5
. przekazują aktualne, zgodne ze stanem faktycznym, kompletne oraz adekwatne do potrzeb wykonania obowiązku, o którym mowa w ust. 1, informacje o posiadanej infrastrukturze telekomunikacyjnej, publicznych sieciach telekomunikacyjnych, budynkach umożliwiających kolokację, świadczonych usługach telefonicznych, usługach transmisji danych zapewniających szerokopasmowy dostęp do Internetu i usługach rozprowadzania programów radiowych i telewizyjnych oraz aktualizują je corocznie w terminie do dnia 31 marca, według stanu na dzień 31 grudnia. Analiza przepisu wskazuje, bowiem, iż operatorzy mają, bowiem zarówno przekazywać dane (przy czym nie jest określony tryb czy na żądanie czy z mocy prawa? w jakim terminie?) jak i je aktualizować corocznie w terminie do dnia 31 marca, według stanu na dzień 31 grudnia. Konieczne jest, więc określenie przez Regulatora celu i założeń projektowanej zmiany. Doprecyzowania także wymaga sformułowanie.według stanu na dzień 31 grudnia, iż chodzi o rok poprzedni. Projektowany przepis art. 29 wymagać będzie zaproponowania przepisu przejściowego odnoszącego się do pierwszorazowego składania informacji o usługach, uwzględniając fakt, że ustawa nowelizująca powinna wejść w życie po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia; chyba, że wystarczający byłby przepis zaprojektowany poniżej a odnoszący się do rozporządzenia wydawanego na podstawie ust. 7 w art. 29. Wobec powyższego należy ponadto zaprojektować przepis przejściowy stanowiący o sytuacji przedmiotowego rozporządzenia - w następującym brzmieniu: "Art. 6. Dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 29 ust. 7 zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 29 ust. 7 ustawy, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, jednak nie dłużej niż przez okres 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy." Art. 30 ust. 1 Budzi niepokój następujący przepis: właściciel jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku, ponieważ wskazuje on tylko obowiązek zapewnienia dostępu tylko do nieruchomości związanej z budynkiem. Zdarzają się natomiast przypadki, że np. posesja składa się z kilku nieruchomości należących do jednego właściciela, a tylko na jednej z nich jest budynek, gdy tymczasem przyłącze do budynku prowadzone jest np. przez wszystkie pozostałe nieruchomości. Do tej pory było to nieodpłatne (był przepis - o ile służy właścicielowi nieruchomości, bez wskazania, o którą nieruchomość chodzi). W proponowanym brzmieniu zmienianej ustawy właściciel posesji udostępnia nieruchomość, na której posadowiony jest budynek nieodpłatnie, ale za umieszczenie linii telekomunikacyjnej w gruncie pozostałych (zwłaszcza przyległych) nieruchomości może zażądać opłat. Przepis wymaga, więc doprecyzowania, w celu wyeliminowania niedomówień sprowadzających ryzyko wystąpienia sporów o interpretację. Otwarta jest także sprawa odpłatności, jeśli usługi są uruchamiane dla użytkownika nieruchomości, a przyłącze biegnie przez kilka nieruchomości jednego ich właściciela. Wskazane byłoby uzupełnienie przepisu - jeśli przyłącze doprowadzane jest do użytkownika budynku, to obowiązuje nieodpłatne udostępnienie przez właściciela 6
wszystkich wymaganych nieruchomości należących do użytkownika budynku, w którym świadczone są usługi telekomunikacyjne. Mając powyższe na uwadze, co do kwestii odpłatności za przejście przez kilka nieruchomości pośrednich, w celu dotarcia z dostępem do docelowej nieruchomości tego samego właściciela/ użytkownika wieczystego zgodnie z nowelizacją, dostęp do docelowej nieruchomości byłby nieodpłatny [z zastrzeżeniami, co do kosztów związanych z udostępnieniem i kosztów utrzymania], a do nieruchomości pośrednich odpłatny należy z cała stanowczością stwierdzić, że takie rozwiązanie jest nieracjonalne i niczym nieuzasadnione, skoro cała operacja dostępu do nieruchomości docelowej przez nieruchomości pośrednie ma służyć temu samemu podmiotowi. W celu wyeliminowania powyższego, sugeruje się: - w art. 30 dodać przepis 1a. Ust. 1 stosuje się odpowiednio do innych nieruchomości, do których dostęp jest zasadny w celu uzyskania dostępu do nieruchomości, o której mowa w ust. 1, gdy występuje tożsamość podmiotów będących właścicielami lub użytkownikami wieczystymi. i konsekwentnie - w art. 30 w brzmieniu proponowanym w nowelizacji - wszelkie odesłania do ust. 1 zastąpić odesłaniem do ust. 1 i 1a. Ust. 2 Ponieważ sama tylko kanalizacja kablowa (bez kabla) nie może stanowić przyłącza telekomunikacyjnego, proponowane uchylenie ust. 2 należy zaopiniować negatywnie przepis należy bezwzględnie pozostawić, by ustrzec operatorów przed różną interpretacją nieprecyzyjnych definicji tego samego pojęcia zapisywanych w wielu aktach normatywnych (ustawa o wspieraniu rozwoju (.) czy PT). Przypadki budowy przez developera odcinka kanalizacji kablowej (bez kabli) należy objąć przepisem odrębnym od przepisu dotyczącego udostępniania/wykonania przyłącza telekomunikacyjnego. Patrz również uwagi dotyczące definicji przyłącza telekomunikacyjnego. Ust. 3a. Dostęp, o którym mowa w ust. 1 i 3 jest nieodpłatny. Przepis ten jest niespójny i niekonsekwentny z dodawanym ust. 3b wprowadzającym wymóg poniesienia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, między innymi, kosztów związanych z udostępnieniem nieruchomości oraz kosztów najmu powierzchni: 3b. W przypadku uzyskania dostępu, o którym mowa w ust.1 i 3, przedsiębiorca telekomunikacyjny ponosi koszty: 1) związane z udostępnieniem nieruchomości w celu wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku albo doprowadzenia do budynku przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, 2) utrzymania udostępnionego przyłącza, instalacji, całości lub części kabla, w szczególności koszty energii elektrycznej oraz najmu powierzchni., Przepisy te są niespójne i przez to niejasne, co może spowodować trudności interpretacyjne omawianych przepisów. Tym samym sprowadzają realne ryzyko wysuwania przez właścicieli nieruchomości lub właścicieli infrastruktury wygórowanych roszczeń finansowych (np. próby uzyskiwania nadmiernego zysku z działalności developera lub właściciela instalacji, niebędącego przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, w zakresie budowy 7
i oferowania infrastruktury telekomunikacyjnej, a także próby żądania przez właściciela budynku opłat najmu powierzchni w nieuzasadnionych przypadkach). Aby ustawa nadal pełniła rolę wspierającą rozwój usług i sieci telekomunikacyjnych, należy precyzyjnie określić, o jakie koszty związane z udostępnieniem nieruchomości chodzi oraz czy dopuszczalne jest przy tym żądanie osiągania dużego zysku przez udostępniającego, a także precyzyjnie określić, w jakich przypadkach istnieje obowiązek najmu powierzchni budynku, mimo że dostęp do niego jest nieodpłatny. Z całą stanowczością - odnośnie proponowanego w nowelizacji brzmienia art. 30 ust. 3a i 3b należy jeszcze raz stwierdzić, iż występuje sprzeczność: z jednej strony dostęp ma być nieodpłatny, a drugiej strony przedsiębiorca telekomunikacyjny ma pokrywać koszty związane z udostępnieniem i koszty utrzymania, czyli de facto koszty udostępnienia. Dostęp i udostępnienie to w rzeczywistości pojęcia tożsame. W brzmieniu proponowanym w nowelizacji art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3b pkt 1 przewiduje dostęp w postaci wybudowania instalacji telekomunikacyjnej budynku oraz jej utrzymania i bliżej nieokreślonej odpłatności za udostępnienie, przez i na koszt przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Oznacza to, że np. podmioty zarządzające centrami handlowymi, w zamian za możliwość świadczenia przez TP usług najemcom lokali usługowych w CH nadal będą mogły wymuszać na TP (i) wybudowanie na koszt TP instalacji telekomunikacyjnej budynku oraz (ii) odpłatność za udostępnienie posadowienia jej w budynku. Dochodzi do patologii, że w dalszej kolejności najemcy lokali usługowych odchodzą z TP do OA, a TP w związku z obowiązkami regulacyjnymi nadal musi uiszczać opłaty za posadowienie infrastruktury w CH (czyli opłaty z dostęp), by wywiązać się z obowiązku świadczenia usług dla OA obsługujących dawnych klientów TP. W celu wyeliminowania opisanych nadużyć, należy dążyć do usunięcia zapisu o ponoszeniu kosztów przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, tj. art. 30 ust. 3b w brzmieniu według nowelizacji. Art. 31 [nieobjęty nowelizacją] Posługuje się terminem zewnętrzna instalacja telekomunikacyjna, nie definiując go; można domniemywać, że rzecz dotyczy instalacji innej niż instalacja telekomunikacyjna budynku, która jest przewidziana w 56 i 192 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( rozporządzenie ); w celu wyeliminowania wątpliwości warto zdefiniować termin zewnętrzna instalacja telekomunikacyjna ale niekoniecznie na gruncie ustawy o wspieraniu ( ) czy ustawy PT; Art. 33: - ust. 2 projekt przewiduje zmianę brzmienia ust. 2, który był do tej pory bardzo skutecznym narzędziem obrony operatorów przed nieuprawnionymi roszczeniami właścicieli nieruchomości, związanymi z korzystaniem z nieruchomości przez operatora, w celu związanym z zapewnieniem telekomunikacji w budynku znajdującym się na tej nieruchomości (np. roszczenia zarządów Spółdzielni Mieszkaniowych żądających stałych opłat dzierżawnych za sieci telekomunikacyjne umieszczone na wniosek członków spółdzielni w budynkach stanowiących własność spółdzielni). Należy pozostawić przepis w brzmieniu niezmienionym, stanowiący o bezpłatnym korzystaniu operatorów telekomunikacyjnych z nieruchomości, w celu związanym z zapewnieniem telekomunikacji w budynku znajdującym się na tej nieruchomości, z wymienieniem podmiotów (w dotychczasowym układzie) posiadających tytuł prawny do korzystania z tejże nieruchomości; 8
ust.3a - brak uzasadnienia dla przepisu w proponowanym brzmieniu, wskazującego, że umowa pisemna z właścicielem nieruchomości ma stanowić podstawę wpisu w księdze wieczystej tj. służebności przesyłu, jako ograniczonego prawa rzeczowego z art. 305/1 kc. Obciążenie nieruchomości służebnością przesyłu poprzez odpowiedni wpis do księgi wieczystej nie może być dokonane na podstawie zwykłej pisemnej umowy stron, może być dokonane na podstawie oświadczenia właściciela nieruchomości złożonego w formie aktu notarialnego (art. 245 par.2 kc). ust. 6 - należy doprecyzować, kto i na czyj koszt wyposaża budynek w instalację telekomunikacyjną budynku według standardów tego przepisu (tj. pod kątem dostępu szerokopasmowego); powinno to być dokonane przez i na swój własny koszt właściwych uczestników procesu budowlanego; obecnie można to wyinterpretować z art. 5 ustawy - Prawo budowlane ( UPB ) i z rozporządzenia, lecz w celu uniknięcia wątpliwości warto to określić wprost. Art. 47 [nieobjęty nowelizacją] proponuje się rozważenie możliwości wprowadzenia zmiany, która miałaby na celu zniwelowanie wątpliwości interpretacyjnych właściwych organów przy klasyfikowaniu zadań inwestycyjnych w zakresie budowy sieci szerokopasmowych prowadzonych przez operatorów telekomunikacyjnych (dzisiaj często dochodzi do opóźnień w realizacji zadań inwestycyjnych z powodu trudności interpretacyjnych przepisu); - proponuje się przepis art. 47 zmienić w następujący sposób [uzupełnić o wyrażenie zaznaczone kolorem czerwonym]: Art. 47. Nie wymaga wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, budowa infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu, w tym budowa sieci szerokopasmowych z wyłączeniem regionalnych sieci szerokopasmowych, oraz wykonywanie innych robót budowlanych dotyczących takiej infrastruktury. Art. 77 ust. 3 [przepis przejściowy] reguluje przypadek stwierdzenia przez Prezesa UKE, że działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 prowadzi do naruszenia wymagań ( ) oraz możliwość nałożenia w drodze decyzji (a) nakazywania usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, (b) wskazania środków stosowanych w celu usunięcia nieprawidłowości, (c) określenia dopuszczalnego zakresu i warunków świadczenia usług telekomunikacyjnych użytkownikom telekomunikacyjnym lub (d) określenia terminu usunięcia nieprawidłowości lub dostosowania działąności do zakresu warunków, o których mowa w lit. c; niedopuszczalne jest wprowadzanie zmian w przepisie przejściowym, aczkolwiek w tym przypadku należy stwierdzić, że przepis przejściowy miał cechy przepisu materialnego, co w przypadku opiniowanej nowelizacji próbuje się zniwelować to uchybienie poprzez dodanie przepisu art. 28a; uchylenie przepisu ust. 3 stanowiącego o decyzji Prezesa odnoszącej się do zakresu regulacji z art. 3 i 16 ustawy implikuje uregulowanie sytuacji tych decyzji wydanych na podstawie art. 77 ust. 3 po wejściu w życie ustawy zmieniającej; objęcie sankcją działalności, o której mowa w art. 3 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 zostało zaprojektowane poprzez wprowadzenie zmiany w art. 209 PT ust. 1 dodanie pkt 22c - próba takiej regulacji oznacza rozciągnięcie przepisów PT w zakresie nadzoru / nakładania kar przez Prezesa Urzędu, na sferę regulacji ustawy o wspieraniu rozwoju ( ) należy, zatem stwierdzić, że w kolejnym obszarze następuje przeregulowanie. 9
II. Proponowane zmiany w ustawie Prawo telekomunikacyjne. Generalnie należy zauważyć, że projektowane definicje dotyczą obszaru prawa budowlanego; występują czy będą występowały, np. w rozporządzeniu wydawanym na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 1 zatem nie należy wprowadzać tej materii w przedmiotowym projekcie. Ponadto odnośnie definicji należy zauważyć, co następuje. Pkt 8a) instalacja telekomunikacyjna budynku elementy infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególności kable i przewody wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami telekomunikacyjnymi, począwszy od punktu połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną (przełącznica kablowa) lub od urządzenia systemu radiowego do gniazda abonenckiego, Budzi następujące zastrzeżenia: przewody już od wielu lat nie są stosowane (i nic nie wskazuje, że ponownie będą stosowane) do budowy instalacji telekomunikacyjnych w budynkach (zastąpiły je kable), więc czy warto je przywoływać? w celu formalnego uporządkowania odpowiedzialności właściciela budynku za stan techniczny instalacji, w tym za stan zabezpieczeń przeciw wyładowaniom atmosferycznym i związanej z tym odpowiedzialności za stan uziemienia budynku, należy objąć zakresem definicji instalacji telekomunikacyjnej budynku również ochronniki abonenckie. W związku z powyższym proponuje się następującą redakcję punktu 8a: Pkt 8a) instalacja telekomununikacyjna budynku elementy infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególności kable wraz z osprzętem instalacyjnym i ochronnikami abonenckimi oraz urządzeniami telekomunikacyjnymi, począwszy od punktu połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną (przełącznica kablowa) lub od urządzenia systemu radiowego, do gniazda abonenckiego, oraz wprowadzenie brakującej definicji pojęcia Punkt połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną użytego w cytowanej definicji instalacji telekomunikacyjnej budynku. Definicja: pkt 27b) przyłącze telekomunikacyjne: a) odcinek linii kablowej podziemnej, linii kablowej nadziemnej lub kanalizacji kablowej, zawarty między złączem rozgałęźnym a zakończeniem tych linii lub kanalizacji w obiekcie budowlanym, budzi następujące zastrzeżenia: odbiega ona od definicji przyłącza abonenckiego, powszechnie używanego przez operatorów telekomunikacyjnych i z tego powodu definicja ta powinna wyraźnie wskazywać na ograniczony zakres jej stosowania, tj. do zagadnień przedmiotowych związanych z Prawem budowlanym, nie wyczerpuje wszystkich przypadków, ponieważ omawia tylko przyłącze do budynku wielorodzinnego (bowiem ogranicza się tylko do wskazania złącza rozgałęźnego, jako punktu styku i nie przywołuje innych punktów styku z siecią publiczną, np. głowicy rozdzielczej w słupku rozdzielczym znajdującym się w pasie drogowym), ignoruje przepisy zakazujące zakańczania kanalizacji kablowej w obiektach budowlanych ze względu na wymogi bezpieczeństwa gazowego (zasadą jest, że do budynków wprowadza się tylko kabel, a nie kanalizację, jak podano); zgodnie z przepisem Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie, Załącznik nr 1, IV. Usytuowanie i warunki, 10
jakim powinna odpowiadać kanalizacja kablowa na odcinkach przyłączy telekomunikacyjnych do budynków: przyłącze zaślepione (takie zostało wskazane w obowiązującej normie zakładowej ZN-96/TP S.A. -012) kanalizacja powinna być zakończona 1,5 m przed budynkiem; przyłączy niezaślepionych nie wykonuje się, ponieważ są zawodne pod względem zapewnienia bezpieczeństwa gazowego. w związku z powyższym sama tylko kanalizacja kablowa (bez kabla) nie może stanowić przyłącza telekomunikacyjnego (ułożenie kabla w kanalizacji i wprowadzenie go do budynku wymaga również wykonania prac ziemnych). W związku z powyższym proponuje się następujący zapis: pkt 27b) przyłącze telekomunikacyjne: a) odcinek linii telekomunikacyjnej, którego budowę określa ustawa Prawo budowlane, zawarty między punktem połączenia z instalacją telekomunikacyjną budynku, a najbliższym punktem dostępu do sieci operatora telekomunikacyjnego, umieszczonym w puszce, skrzynce, słupku, szafce, lub też w mufie kablowej. Proponujemy także, dla właściwego umocowania definicji pojęć stosowanych w codziennej praktyce, a często ze sobą mylonych, by dodatkowo umieścić w ustawie Pt również definicję przyłącza abonenckiego, w następującej formie: pkt 27c) przyłącze abonenckie: odcinek linii telekomunikacyjnej łączący zakończenie linii rozdzielczej z gniazdkiem abonenckim, w skład którego może wchodzić przyłącze telekomunikacyjne i instalacja telekomunikacyjna budynku. Art. 139 ust. 1 zmiana polega na: - (1) rozszerzeniu zakresu podmiotowego regulacji; w obowiązującym brzmieniu jest mowa o obowiązku operatorów publicznej sieci telekomunikacyjnej umożliwienia innym operatorom publicznej sieci telekomunikacyjnej ( ) w opiniowanym projekcie obowiązek odnosił się będzie do przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, co do umożliwienia innemu przedsiębiorcy ( ); - (2) rozszerzeniu zakresu przedmiotowego regulacji: dostęp obecnie dotyczy budynków i infrastruktury telekomunikacyjnej, a w szczególności ( ) w projekcie jest mowa o dostępie do nieruchomości w tym do budynku, oraz infrastruktury ( ), przy czym zdrowie ludzkie zastępuje się zdrowiem publicznym ; dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej miałby obejmować również w szczególności wykorzystywanie istniejącego przyłącza ( ) pkt 2 oraz doprowadzenie przyłącza telekomunikacyjnego ( ) pkt 3; proponowana zmiana brzmienia również budzi poważne wątpliwości: (1) w art. 139 projektuje się wprowadzenie nowych instytucji, co implikuje wprowadzenie w art. 2 nowych definicji, ale właściwych dla prawa budowlanego; (2) przepis ten w sposób nieuzasadniony rozszerza jego zakresy, (3) projektowany przepis radykalnie wypacza przede wszystkim motyw 43 dyrektywy 2009/140/WE ( zmieniającej dyrektywę 2002/21/WE, jak również nie w pełni uwzględnia intencje wyrażone w motywie 42; (4) nie uwzględniono, jak się wydaje postanowień motywu 55 tej dyrektywy nakazującego uwzględnianie odzwierciedlenia okoliczności leżących u podstaw decyzji inwestycyjnych z uwzględnieniem w szczególności kosztów rozwoju sieci, oczekiwanego tempa przyswajania nowych produktów i usług oraz oczekiwanych poziomów cen detalicznych; to Krajowe Organy Regulacyjne powinny określić w stosownych warunkach zasady i warunki 11
udzielania dostępu w ciągu wystarczająco długiego okresu czasu, aby zapewnić inwestorom bezpieczeństwo planowania ( ). Art. 209 ust. 1 pkt 22a i 22b projektowany model rozwiązań zakłada, że oprócz kary umownej będą funkcjonowały w systemie kary nakładane przez Prezesa; do obszarów, na które zostaną rozciągnięte sankcje, o której mowa w art. 209 będą miały zastosowanie przepisy ust. 1a, stanowiący no karze, która będzie mogła być nałożona także w przypadku zaprzestania przez podmiot naruszania praw lub naprawienia wyrządzonej szkody należy jednak pamiętać, że sieci Internet szerokopasmowy dostęp do sieci Internet nie podlega obowiązkowi regulacyjnemu; regulacja taka jest niedopuszczalna; do kar, o których mowa w tych punktach, będą miały zastosowanie przepisy art. 210 PT; zatem jest to kolejny przykład obszaru regulowanego, w którym następowałoby przeregulowanie. * * * Przepisy przejściowe art. 4 i art. 5 budzą również zastrzeżenia. Art. 4 dotyczy między innymi art. 139 PT, który jest nowelizowany w zakresie ust. 1, zatem przepis przejściowy powinien odnosić się do tego ustępu. Art. 5 dotyczy np. art. 51 ust. 3 [zawartość dokumentów dołączanych do wniosku], który nie jest nowelizowany, jak również dotyczy decyzji o ustaleniu lokalizacji ( ) oraz pozwolenia na budowę ( ); jeżeli występuje potrzeba nowelizacji, to powinna mieścić się w przepisie materialnym, do którego należy zaprojektować przepis przejściowy; kolejna wątpliwość odnosi się do przypadku, w którym wniosek taki nie będzie złożony w terminie dwóch miesięcy, o którym mowa w projektowanym przepisie przejściowym. 12