PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ Warszawa, dnia 13 stycznia 2016 r. Sebastian Handzlik prowadzący działalność gospodarczą pod firmą italnet Sebastian Handzlik ul. Zwoleńska 16A 04-761 Warszawa Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Włochy m.st. Warszawy ul. Bolesława Chrobrego 7 02-479 Warszawa DECYZJA DRI-ZWZ-6171-67/13 (40) Na podstawie art. 22 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 5 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 880 z późn. zm., dalej Ustawa o Wspieraniu Rozwoju ) oraz art. 104 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23, dalej kpa ) w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 243 z późn. zm., dalej Pt ), po rozpatrzeniu wniosku Sebastiana Handzlika, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą italnet Sebastian Handzlik (dalej,,italnet lub,,operator ) z dnia 6 września 2013 r., o wydanie decyzji w sprawie dostępu do budynku położonego w Warszawie przy ul. Kleszczowej 22 (dalej,,budynek ), będącego własnością Miasta Stołecznego Warszawy, zarządzanego przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Włochy m.st. Warszawy (dalej,,zgn lub,,udostępniający ), oraz do nieruchomości, na której Budynek jest posadowiony, województwo mazowieckie, gmina Warszawa, działka gruntu nr 24/2, dla której to nieruchomości Sąd Rejonowy dla Warszawy Mokotowa w Warszawie XIII Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą o nr WA1M/00286405/1 (dalej Nieruchomość ), w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku, odmawiam dostępu do Nieruchomości oraz posadowionego na niej Budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku polegającego na wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej w Budynku oraz doprowadzeniu do Budynku przyłącza telekomunikacyjnego. Na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 6 Pt, niniejsza decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu. UZASADNIENIE W oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE ) ustalił następujący stan faktyczny.
Pismem z dnia 24 czerwca 2013 r. italnet wystosował wniosek do ZGN o rozpoczęcie negocjacji w sprawie podpisania umowy o dostęp do Budynku oraz Nieruchomości, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku. Wobec faktu, iż prowadzone negocjacje pomiędzy Operatorem a ZGN nie doprowadziły do zawarcia umowy, pismem z dnia 6 września 2013 r. Operator zwrócił się do Prezesa UKE z wnioskiem o ustalenie warunków dostępu do Budynku oraz Nieruchomości, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku (dalej Wniosek, data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej, dalej,,uke : 9 września 2013 r.). Operator wskazał, iż wnosi o dostęp do Budynku polegający w szczególności na umożliwieniu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, o ile nie jest możliwe wykorzystanie istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku lub do budynku nie jest doprowadzone takie przyłącze lub budynek nie jest wyposażony w taką instalację (art. 30 ust. 1 pkt 2 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju). Operator wskazał, iż,,( ) zamierza dostarczać sygnał telekomunikacyjny do Budynku za pomocą światłowodów, jednocześnie wdrażając nowoczesną technologię 10 GPON i doprowadzając światłowód do mieszkań (FTTH). ( ) W konsekwencji Operator planuje do Budynku doprowadzić kable światłowodowe i elementy sieci pasywnej ODN. Dzięki czemu nie będzie wymagane zasilanie ( ). Do Wniosku Operator dołączył poświadczone za zgodność z oryginałem kopie następujących dokumentów: 1. pisma Operatora z dnia 24 czerwca 2013 r. skierowanego do ZGN wraz z potwierdzeniem odbioru pisma przez ZGN, 2. pełnomocnictwa dla adw. Karoliny Twarowskiej - Handzlik wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej. Pismem z dnia 18 września 2013 r. Prezes UKE, na podstawie art. 50 1 kpa wezwał ZGN do: 1. przedstawienia stanowiska w sprawie Wniosku, a także wszelkich dokumentów niezbędnych do jego rozpatrzenia, 2. szczegółowego wskazania, czy w Budynku znajduje się infrastruktura telekomunikacyjna oraz wskazania jej właścicieli, 3. wskazania przedsiębiorców telekomunikacyjnych świadczących usługi w Budynku oraz przekazania kopii umów określających zasady korzystania z Budynku przez przedsiębiorców, o których mowa powyżej, 4. wskazania numeru księgi wieczystej prowadzonej dla Nieruchomości gruntowej oraz/lub numer księgi wieczystej prowadzonej dla Budynku, jeżeli stanowi odrębny od Nieruchomości gruntowej przedmiot własności. Pismem z dnia 7 października 2013 r. (data wpływu do UKE: 9 października 2013 r.) ZGN wskazał, iż w piśmie z dnia 4 października 2013 r. skierowanym do italnet poinformował, że zapewni italnet dostęp do Budynku oraz Nieruchomości,,( ) dla potrzeb doprowadzenia instalacji światłowodowej po popisaniu stosownej umowy ( ). Ponadto, ZGN wskazał, iż w Budynku istnieje infrastruktura telekomunikacyjna stanowiąca własność Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej,,opl ). ZGN oświadczył, że nie posiada umów określających zasady korzystania z Budynku. ZGN poinformował, iż Budynek został oddany do użytkowania w dniu 26 października 2009 r. oraz wskazał numer księgi wieczystej prowadzonej dla Budynku oraz Nieruchomości. Pismem z dnia 30 lipca 2014 r. (data wpływu do UKE: 30 lipca 2014 r.) ZGN poinformował, iż w dniu 30 lipca 2014 r. przesłał italnet do podpisania umowę o dostęp do Budynku oraz 2
Nieruchomości, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku. Pismem z dnia 30 października 2014 r. Prezes UKE, na podstawie art. 61 4 kpa zawiadomił italnet oraz ZGN o wszczęciu w dniu 9 września 2013 r. postępowania w sprawie wydania decyzji o dostępie do Budynku oraz Nieruchomości, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku. Jednocześnie, Prezes UKE zwrócił się do ZGN o przedstawienie stanowiska w przedmiocie Wniosku, a także wszelkich niezbędnych dokumentów do jego rozpatrzenia. Pismem z dnia 6 listopada 2014 r. (data wpływu do UKE: 12 listopada 2014 r.) ZGN wskazał, iż w piśmie z dnia 30 lipca 2014 r. poinformował Prezesa UKE o przesłaniu italnet umowy o dostęp do Budynku. ZGN oświadczył, że nie otrzymał podpisanej powyżej wskazanej umowy. Ponadto, ZGN poinformował, iż w Budynku,,( ) na podstawie zawartej umowy o treści zgodnej z treścią umowy przesłanej firmie italnet do podpisu, jeden z operatorów jest w trakcie jej realizacji ( ). Pismem z dnia 15 maja 2015 r. Prezes UKE, na podstawie art. 50 1 kpa wezwał OPL do wskazania: 1. czy posiada instalację telekomunikacyjną w Budynku, a jeśli tak, to do wskazania w jakiej technologii jest ona wykonana (miedź, światłowód, radiodostęp) i czy istnieje możliwość jej wykorzystania przez italnet (dla Budynku, zarówno w zakresie dostępu do kabli, jak i dostępu do samej kanalizacji kablowej w celu ułożenia kabli przez italnet), tak by italnet mógł świadczyć usługi w Budynku w takim standardzie, jaki zostałby osiągnięty w przypadku wybudowania przez italnet własnej sieci FTTH, 2. czy posiada przyłącze telekomunikacyjne doprowadzone do Budynku, a jeśli tak, to do wskazania w jakiej technologii jest ono wykonane (miedź, światłowód, radiodostęp) i czy jest możliwość jego wykorzystania przez italnet (dla Budynku, zarówno w zakresie dostępu do kabli, jak i dostępu do samej kanalizacji kablowej w celu ułożenia kabli przez italnet), tak by italnet mógł świadczyć usługi w Budynku, w takim standardzie, jaki zostałby osiągnięty w przypadku wybudowania przez italnet własnej sieci FTTH, 3. jacy operatorzy świadczą usługi w oparciu o należące do OPL przyłącze telekomunikacyjne doprowadzone do Budynku oraz instalację telekomunikacyjną Budynku (dla Budynku, zarówno w zakresie dostępu do kabli, jak i dostępu do samej kanalizacji kablowej). Pismem z dnia 2 czerwca 2015 r. (data wpływu do UKE: 2 czerwca 2015 r.) OPL wskazała, iż posiada w Budynku miedziane oraz światłowodowe instalacje telekomunikacyjne oraz, że istnieje możliwość wykorzystania instalacji OPL, tak aby italnet mógł świadczyć usługi w takim standardzie, jaki zostałby osiągnięty w przypadku wybudowania przez italnet własnej sieci FTTH. Ponadto, OPL oświadczyła, że do Budynku doprowadzone są przyłącza telekomunikacyjne OPL wykonane w technologii miedzianej oraz światłowodowej oraz że istnieje możliwość wykorzystania przyłączy OPL przez italnet, tak aby italnet mógł świadczyć usługi w standardzie, jaki zostałby osiągnięty w przypadku wybudowania przez italnet własnej sieci FTTH. Pismem z dnia 22 lipca 2015 r. Prezes UKE, na podstawie art. 50 1 kpa wezwał italnet do: 1. ustosunkowania się do stanowiska OPL z dnia 2 czerwca 2015 r., zgodnie z którym istnieje możliwość udostępnienia italnet należących do OPL instalacji telekomunikacyjnej Budynku oraz światłowodowego przyłącza telekomunikacyjnego doprowadzonego do Budynku, 3
2. wskazania czy istnieje możliwość wykorzystania przez italnet instalacji telekomunikacyjnej Budynku oraz światłowodowego przyłącza telekomunikacyjnego doprowadzonego do Budynku stanowiących własność OPL, w celu świadczenia przez italnet usług telekomunikacyjnych w Budynku. W przypadku braku takiej możliwości Prezes UKE wzywa do wskazania powodów, dla których italnet nie może skorzystać z ww. elementów sieci OPL. Pismem z dnia 10 sierpnia 2015 r. (data wpływu do UKE: 13 sierpnia 2015 r.) italnet wniósł o wydłużenie o 21 dni terminu na udzielenie odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE z dnia 22 lipca 2015 r. Pismem z dnia 18 sierpnia 2015 r. skierowanym do italnet Prezes UKE wydłużył termin na udzielenie odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE z dnia 22 lipca 2015 r. o 21 dni tj. do dnia 1 września 2015 r. Pismem z dnia 1 września 2015 r. (data wpływu do UKE: 3 września 2015 r.) italnet wskazał, iż posiada swoje okablowanie w pobliżu Nieruchomości, a ponadto,,( ) serwis przedmiotowego okablowania kosztuje mniej z racji jego lokalnego działania. W związku z faktem, iż kable należące do italnet są lokalne, koszt ponoszony przez ( ) [italnet] w zakresie dotarcia własnymi włókami do potencjalnych klientów jest mniejszy, aniżeli ten ponoszony przez OPL. Przy uwzględnieniu kosztów przedstawionych przez OPL jakie,,( ) [italnet] musiałby ponosić w przypadku zawarcia umowy ze wskazanym powyżej podmiotem, usługa oferowana potencjalnych klientom przez italnet będzie dla nich niekorzystna cenowo ( ). Ponadto, italnet oświadczył, iż jest w stanie zrealizować całą inwestycję z zaangażowaniem mniejszych środków finansowych, a zatem zawarcie umowy pomiędzy italnet a OPL będzie ekonomicznie nieuzasadnione. Pismem z dnia 7 października 2015 r. Prezes UKE, na podstawie art. 50 1 kpa wezwał OPL do wskazania czy istnieje możliwość wykorzystania przez italnet: 1. istniejącej w Budynku światłowodowej instalacji telekomunikacyjnej OPL (tj. kabla światłowodowego oraz kanalizacji telekomunikacyjnej Budynku), celem świadczenia przez italnet usług telekomunikacyjnych w Budynku w technologii FTTH, 2. doprowadzonego do Budynku kabla światłowodowego w postaci ciemnych włókien światłowodowych, celem świadczenia przez italnet usług telekomunikacyjnych w Budynku w technologii FTTH, 3. kanalizacji kablowej przyłącza telekomunikacyjnego doprowadzonego do Budynku, celem świadczenia przez italnet usług telekomunikacyjnych w Budynku w technologii FTTH. Pismem z dnia 23 października 2015 r. (data wpływu do UKE: 26 października 2015 r.) OPL wskazała, iż istnieje możliwość wykorzystania przez italnet istniejącej w Budynku światłowodowej instalacji telekomunikacyjnej OPL, celem świadczenia przez italnet usług telekomunikacyjnych w Budynku w technologii FTTH na bazie usługi LLU w ramach oferty SOR. Ponadto, OPL oświadczyła, że istnieje możliwość wykorzystania przez italnet doprowadzonego do Budynku kabla światłowodowego w postaci ciemnych włókien światłowodowych, celem świadczenia przez italnet usług telekomunikacyjnych w Budynku w technologii FTTH. OPL poinformowała, iż istnieje możliwość wykorzystania przez italnet kanalizacji kablowej przyłącza telekomunikacyjnego doprowadzonego do Budynku, celem świadczenia przez italnet usług telekomunikacyjnych w Budynku w technologii FTTH. W dniach 19 listopada 2015 r. 19 grudnia 2015 r. na podstawie art. 15 pkt 4 Pt, Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne dotyczące przedmiotowego projektu decyzji administracyjnej. 4
Pismami z dnia 19 listopada 2015 r. Prezes UKE zawiadomił Strony o rozpoczęciu w dniu 19 listopada 2015 r. postępowania konsultacyjnego dotyczącego projektu decyzji w niniejszym postępowaniu. Pismem z dnia 19 listopada 2015 r. Prezes UKE zawiadomił Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej,,prezes UOKiK ) o rozpoczęciu w dniu 19 listopada 2015 r. postępowania konsultacyjnego dotyczącego projektu decyzji w niniejszym postępowaniu. Pismem z dnia 16 grudnia 2015 r. (data wpływu do UKE: 21 grudnia 2015 r.) Prezes UOKiK poinformował, iż nie zgłasza zastrzeżeń do konsultowanego projektu decyzji. Ponadto, Prezes UOKiK wskazał, iż projekt decyzji odmawiającej dostępu do Nieruchomości, w tym do Budynku nie będzie zakłócać równoprawnej i skutecznej konkurencji na lokalnym rynku telekomunikacyjnym, ponieważ usługi jakie ma zamiar świadczyć Operator,,( ) mogą być przez niego świadczone w ramach istniejącej już w Budynku instalacji telekomunikacyjnej ( ). Pismem z dnia 23 grudnia 2015 r. Prezes UKE zawiadomił Strony, iż zgodnie z art. 10 1 kpa mogą zapoznać się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania zawiadomienia. Do dnia wydania niniejszej decyzji Strony nie skorzystały z przysługujących im w powyższym zakresie uprawnień. W ocenie Prezesa UKE zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budzi wątpliwości co do jego prawdziwości, jest spójny i logiczny i pozwala na ustalenie stanu faktycznego w zakresie niezbędnym do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. W związku z powyższym, Prezes UKE zważył, co następuje. Stosownie do art. 206 ust. 1 Pt, postępowanie przed Prezesem UKE prowadzone jest na podstawie przepisów kpa ze zmianami wynikającymi z Pt oraz Ustawy o Wspieraniu Rozwoju. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju Właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku, oraz miejsca w budynku, w którym zbiegają się kable lub przewody telekomunikacyjne doprowadzone do lokalu w tym budynku, polegający w szczególności na ( ): 2) umożliwieniu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, o ile nie jest możliwe wykorzystanie istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku lub do budynku nie jest doprowadzone takie przyłącze lub budynek nie jest wyposażony w taką instalację, ( ) - w celu zapewnienia telekomunikacji w tym budynku. Z przepisu art. 30 ust. 1 pkt 2 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju wynika obowiązek właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcy nieruchomości, niebędącego przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, zapewnienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostępu do budynku oraz miejsca w budynku, w którym zbiegają się kable doprowadzone do lokalu w tym budynku, poprzez umożliwienie doprowadzenia do budynku przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonanie instalacji telekomunikacyjnej budynku w celu zapewnienia telekomunikacji w tym budynku. Powyższemu obowiązkowi odpowiada jednocześnie uprawnienie po stronie 5
przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do żądania uzyskania dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju. Mając powyższe na uwadze, Prezes UKE w pierwszej kolejności ustalił, że Operator jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, wpisanym do prowadzonego przez Prezesa UKE rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod numerem 2827. Ponadto, Prezes UKE ustalił, na podstawie danych zawartych w rejestrze przedsiębiorców telekomunikacyjnych, że Udostępniający nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym. Prezes UKE ustalił również stan prawny Nieruchomości, na której posadowiony jest Budynek. Badając, jakiemu podmiotowi przysługuje tytuł prawny do Nieruchomości, Prezes UKE oparł się na odpisie z księgi wieczystej nr WA1M/00286405/1 prowadzonej przez Sąd Rejonowy dla Warszawy Mokotowa w Warszawie XIII Wydział Ksiąg Wieczystych. Prezes UKE stwierdził, iż Nieruchomość stanowi własność Miasta Stołecznego Warszawy. Zarządcą Nieruchomości oraz posadowionego na niej Budynku jest ZGN na mocy statutu ZGN stanowiącego Załącznik do Uchwały Nr XLIII/1013/2004 Rady miasta stołecznego Warszawy z dnia 2 grudnia 2014 r. w sprawie przekształcenia zakładu budżetowego m.st. Warszawy pod nazwą,,zarząd Budynków Komunalnych >>Włochy<< w jednostkę budżetową m.st. Warszawy pod nazwą,,zakład Gospodarowania Nieruchomościami w dzielnicy Włochy m.st. Warszawy (dalej,,statut ). Zgodnie z postanowieniem 3 Statutu,,zadaniem ZGN jest: 1. gospodarowanie w granicach zwykłego zarządu, w sposób i na zasadach określonych przepisami prawa oraz ustaleniami organów m.st. Warszawy: a) mieszkaniowym zasobem m.st. Warszawy, b) powierzonym zasobem nieruchomości m.st. Warszawy, 2. podejmowanie działań na rzecz określenia sposobu zarządu nieruchomością wspólną, dokonywania wyboru zarządu lub ustanowienia zarządcy przymusowego, 3. wykonywanie innych zadań powierzonych przez organy m.st. Warszawy z zakresu zarządu mieszkaniowym zasobem nieruchomości m.st. Warszawy. Natomiast według 4 Statutu,,( ) zadania określone w 3 w szczególności obejmują wyposażenie w niezbędne urządzenia infrastruktury technicznej nieruchomości m.st. Warszawy (ust. 13) ( ). W myśl art. 29 kpa,,stronami [postępowania] mogą być osoby fizyczne i osoby prawne, a gdy chodzi o państwowe i samorządowe jednostki organizacyjne i organizacje społeczne - również jednostki nieposiadające osobowości prawnej. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, zauważyć należy, że Miasto Stołeczne Warszawa jest właścicielem Nieruchomości oraz posadowionego na niej Budynku, natomiast ZGN jest zarządcą Nieruchomości oraz posadowionego na niej Budynku, co do której Operator żąda zapewnienia mu dostępu na podstawie art. 30 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju. Uprawnienie ZGN do zarządzania Nieruchomością oraz posadowionym na niej Budynku wynika ze Statutu. Ponadto, zgodnie z 1 Statutu ZGN jest jednostką budżetową Miasta Stołecznego Warszawy. W myśl art. 11 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.),,1. Jednostkami budżetowymi są jednostki organizacyjne sektora finansów publicznych nieposiadające osobowości prawnej, które pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadzają na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego.2. Jednostka budżetowa działa na podstawie statutu określającego w szczególności jej nazwę, siedzibę i przedmiot działalności. A zatem ZGN jako samorządowa jednostka organizacyjna, mimo, iż nie posiada osobowości prawnej jest stroną 6
niniejszego postępowania, a tym samym, podmiotem zobowiązanym do udostępnienia Operatorowi Nieruchomości i Budynku zgodnie z art. 30 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju jest ZGN. Należy również zauważyć, że zgodnie z art. 30 ust. 4 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, Warunki dostępu, o którym mowa w ust. 1 i 3, określa umowa zawarta między przedsiębiorcą telekomunikacyjnym a odpowiednio właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub zarządcą nieruchomości, właścicielem kabla telekomunikacyjnego, instalacji telekomunikacyjnej budynku lub przyłącza telekomunikacyjnego. Zawarcie umowy, o której mowa w zdaniu pierwszym, stanowi czynność zwykłego zarządu. Z brzmienia przywołanego powyżej przepisu jednoznacznie wynika, że zawarcie umowy o dostęp jest czynnością zwykłego zarządu. W takim przypadku, podmiot będący zarządcą nieruchomości, nie musi posiadać upoważnienia do zawarcia umowy o dostęp, bowiem czynność tego rodzaju, jako mieszcząca się w ramach czynności zwykłego zarządu, nie wymaga dodatkowych pełnomocnictw. Warunki dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, powinna określać, w myśl art. 30 ust. 4 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, umowa zawarta między przedsiębiorcą telekomunikacyjnym a odpowiednio właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub zarządcą nieruchomości, niebędącym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym. Z art. 30 ust. 5 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju wynika zaś, że do dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, stosuje się odpowiednio przepisy art. 19 24 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, z tym że termin zawarcia umowy dostępu wynosi 30 dni od dnia wystąpienia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego z wnioskiem o jej zawarcie. Natomiast zgodnie z art. 21 ust. 2 w związku z art. 30 ust. 5 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, w przypadku niepodjęcia negocjacji w sprawie zawarcia umowy o dostępie, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, przez podmiot zobowiązany do zapewnienia takiego dostępu, odmowy udzielenia dostępu do nieruchomości, w tym do budynku, oraz miejsca w budynku, w którym zbiegają się kable lub przewody telekomunikacyjne doprowadzone do lokalu w tym budynku lub niezawarcia umowy o dostępie, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju w wyznaczonym przez Prezesa UKE terminie, o którym mowa w art. 21 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, każda ze Stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu do nieruchomości, w tym do budynku, oraz miejsca w budynku, w którym zbiegają się kable lub przewody telekomunikacyjne doprowadzone do lokalu w tym budynku. Z powyższego przepisu jednoznacznie wynika, że przedsiębiorca telekomunikacyjny może złożyć do Prezesa UKE wniosek o wydanie decyzji w przedmiocie dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju tylko wtedy, gdy wcześniej wystąpił do właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcy nieruchomości, niebędącego przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, o zawarcie umowy o dostępie do nieruchomości, a następnie wystąpiła jedna z okoliczności, wymienionych w art. 21 ust. 2 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, tj. negocjacje o zawarcie umowy nie zostały podjęte przez podmiot zobowiązany do zapewnienia dostępu do nieruchomości, podmiot zobowiązany odmówił udzielenia dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, lub nie zawarto umowy w wyznaczonym przez Prezesa UKE terminie zakończenia negocjacji. Tym samym w rozpoznawanej sprawie należało w pierwszej kolejności ustalić, czy Operator wystąpił do Udostępniającego z wnioskiem o zawarcie umowy o dostępie do Nieruchomości, w tym do Budynku oraz czy wystąpiła jedna z okoliczności, wymienionych w art. 21 ust. 2 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, co jest warunkiem 7
koniecznym złożenia do Prezesa UKE wniosku o określenie warunków dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju. Oceniając spełnienie ww. okoliczności, warunkujących wydanie przez Prezesa UKE decyzji administracyjnej, należy wskazać, że pismem z dnia 24 czerwca 2013 r. Operator wystąpił do ZGN z wnioskiem o zawarcie umowy o dostępie do Nieruchomości, w tym do Budynku, informując jednocześnie o zamiarze,,( ) doprowadzenia instalacji światłowodowej do Budynku ( ). ZGN nie udzielił odpowiedzi na powyżej wskazany wniosek italnet. W świetle powyższego Prezes UKE stwierdził, że zainicjowane przez Operatora negocjacje z ZGN zakończyły się niepowodzeniem. Tym samym uznać należy, że negocjacje o zawarcie umowy o dostępie do Nieruchomości, w tym do Budynku nie zakończyły się podpisaniem przez Strony umowy o dostęp do Nieruchomości oraz posadowionego na niej Budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji. Zatem Operator, stosownie do art. 21 ust. 2 w związku z art. 30 ust. 5 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, uprawniony był do wystąpienia do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji zastępującej umowę o dostęp do Nieruchomości, w tym do Budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku. W myśl art. 30 ust. 5b Ustawy o Wspieraniu Rozwoju W przypadku niezawarcia umowy, o której mowa w ust. 4, stroną postępowania w sprawie wydania decyzji o dostępie, o którym mowa w ust. 1 i 3, jest właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, do którego przedsiębiorca telekomunikacyjny wystąpił z wnioskiem o zapewnienie tego dostępu. Zatem stroną niniejszego postępowania jest ZGN, jako zarządca Nieruchomości oraz posadowionego na niej Budynku, do którego Operator zwrócił się z wnioskiem o zawarcie umowy o dostępie, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju. Prezes UKE stwierdził, że zawarte we Wniosku żądanie Operatora dotyczy zapewnienia dostępu do Nieruchomości, w tym do Budynku, polegającego na doprowadzeniu przyłącza telekomunikacyjnego do Budynku oraz wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej w Budynku, tj. zapewnienia dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju. Prezes UKE, rozstrzygając przedmiotową sprawę, wziął pod uwagę stanowiska Stron oraz wyjaśnienia OPL złożone w toku postępowania, kierując się jednocześnie kryteriami określonymi w art. 22 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 5 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu może zostać zapewniony dostęp do nieruchomości, w tym do budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji w budynku, polegający na umożliwieniu mu doprowadzenia do budynku przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej budynku, o ile nie jest możliwe wykorzystanie istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku lub do budynku nie jest doprowadzone takie przyłącze lub budynek nie jest wyposażony w taką instalację. Zatem, oceniając zasadność wniosku przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o zapewnienie dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, Prezes UKE powinien ustalić, czy na danej Nieruchomości istnieje przyłącze telekomunikacyjne oraz czy w danym Budynku znajduje się już instalacja telekomunikacyjna, a także czy istnieje możliwość ich wykorzystania przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego. Zgodnie z art. 2 pkt 8a Pt instalacją telekomunikacyjną budynku są elementy infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególności kable i przewody wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami telekomunikacyjnymi, począwszy od punktu połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną (przełącznica kablowa) lub urządzenia systemu radiowego do gniazda abonenckiego. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 27 b Pt przyłącze telekomunikacyjne to: 8
a) odcinek linii kablowej podziemnej, linii kablowej nadziemnej lub kanalizacji kablowej, zawarty między złączem rozgałęźnym a zakończeniem tych linii lub kanalizacji w obiekcie budowlanym, b) system bezprzewodowy łączący instalację wewnętrzną obiektu budowlanego z węzłem publicznej sieci telekomunikacyjnej - umożliwiający korzystanie w obiekcie budowlanym z publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Podstawowym zamierzeniem inwestycyjnym Operatora jest, zgodnie z treścią Wniosku, wykonanie przyłącza telekomunikacyjnego oraz instalacji telekomunikacyjnej Budynku w technologii FTTH (GPON). Mając na względzie powyższe, Prezes UKE w pierwszej kolejności zbadał spełnienie przesłanek z art. 30 ust. 1 pkt 2 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, a następnie, mając w szczególności na względzie ustaloną wcześniej techniczną możliwość wykorzystania istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej na Nieruchomości i w Budynku, przeanalizował spełnienie przesłanek z art. 30 ust. 1 pkt 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju. Prezes UKE wskazuje, że z pisma OPL z dnia 2 czerwca 2015 r. wynika, iż w Budynku znajduje się instalacja telekomunikacyjna wykonana w technologii światłowodowej FTTH (GPON) należąca do tego przedsiębiorcy. Ponadto, OPL w piśmie z dnia 23 października 2015 r. wskazała, iż istnieje możliwość wykorzystania przez italnet istniejącej w Budynku światłowodowej instalacji telekomunikacyjnej OPL (tj. kabla światłowodowego oraz kanalizacji telekomunikacyjnej Budynku), celem świadczenia przez italnet usług telekomunikacyjnych w Budynku w technologii FTTH na bazie usługi LLU w ramach oferty SOR. W konsekwencji Prezes UKE stwierdził, że jest możliwe wykorzystanie przez Operatora istniejącej w Budynku instalacji telekomunikacyjnej stanowiącej własność OPL zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju i nie jest zasadnym zapewnienie Operatorowi wnioskowanego dostępu do Budynku polegającego na wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej Budynku na potrzeby świadczenia usług w technologii FTTH, a tym samym powielanie instalacji telekomunikacyjnej Budynku w tej samej światłowodowej technologii. Ustalenie, iż w Budynku znajduje się instalacja telekomunikacyjna Budynku, którą Operator może wykorzystać na potrzeby świadczenia usług w technologii FTTH, oznacza, że na Udostępniającym nie ciąży, zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, obowiązek udostępnienia Nieruchomości oraz Budynku w celu umożliwienia Operatorowi wykonania światłowodowej instalacji telekomunikacyjnej. Należy przy tym zaznaczyć, że celem Operatora nie jest świadczenie przy pomocy instalacji wykonanej w oparciu o kable światłowodowe innych usług niż te, które są świadczone przy wykorzystaniu istniejących już w Budynku instalacji światłowodowej stanowiącej własność OPL. Innymi słowy, cel wykonania nowej instalacji w tej samej technologii jest identyczny jak już istniejącej instalacji OPL. W konsekwencji, mając na względzie przesłankę określoną w art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 30 ust. 5 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, Prezes UKE stwierdził, że na Udostępniającym nie ciąży obowiązek zapewnienia Operatorowi dostępu do Nieruchomości i Budynku, polegającego na umożliwieniu wykonania światłowodowej instalacji telekomunikacyjnej Budynku, a w konsekwencji Prezes UKE obowiązany jest odmówić zapewnienia dostępu w tym zakresie. Badając przesłankę obowiązku nałożonego na ZGN (art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 30 ust. 5 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju) Prezes UKE stwierdził, że ZGN nie jest 9
zobowiązany do udzielenia dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju z uwagi na fakt, iż na Nieruchomości oraz w Budynku posadowionym na tej Nieruchomości istnieje już instalacja telekomunikacyjna oraz przyłącze telekomunikacyjne doprowadzone do Budynku stanowiące własność OPL wykonane w technologii światłowodowej, oraz istnieje techniczna możliwość ich wykorzystania, celem świadczenia usług przez Operatora. Ratio legis art. 30 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju jest zapobieganie niepotrzebnemu dublowaniu infrastruktury telekomunikacyjnej istniejącej na nieruchomości oraz w budynku posadowionym na tej nieruchomości, w sytuacji gdy jest możliwe wykorzystanie istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub instalacji telekomunikacyjnej budynku. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 30 ust. 5 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, wydając decyzję odmowną w przedmiocie ustalenia warunków dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, Prezes UKE bierze pod uwagę charakter zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczną możliwość wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu do nieruchomości zarówno zaproponowanych przez Strony negocjacji, jak też mogących stanowić rozwiązania alternatywne. Podejmując zatem rozstrzygnięcie ujęte w sentencji decyzji, Prezes UKE rozważył podniesione przez Udostępniającego kwestie sporne, i ustalił że w świetle art. 30 ust. 1 pkt 2 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju odpowiednim rozwiązaniem alternatywnym do propozycji Operatora jest skorzystanie przez niego z istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego doprowadzonego do Budynku i instalacji telekomunikacyjnej Budynku stanowiących własność OPL. Jednocześnie wskazać należy, że Prezes UOKiK nie zgłosił zastrzeżeń do konsultowanego projektu decyzji. Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes UKE, uwzględniając całokształt materiału dowodowego, orzekł jak w sentencji. Na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 6 Pt niniejsza decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu. POUCZENIE Od przedmiotowej decyzji Stronom przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za pośrednictwem Prezesa UKE w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji (art. 206 ust. 2 pkt 6 i ust. 3 Pt w związku z art. 479 58 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 101 z późn. zm.). Otrzymują: 1. Karolina Twarowska Handzlik pełnomocnik italnet Sebastian Handzlik Warszawscy Adwokaci Twarowska Handzlik & Biedka spółka jawna ul. Łucka 18 lok.61 00-845 Warszawa 2. Zakład Gospodarowania Nieruchomościami Dzielnicy Włochy m.st. Warszawy ul. Bolesława Chrobrego 7 02-479 Warszawa 10