Newsletter. Zawsze profesjonalnie. o zamówieniach publicznych. wprzetargach.pl. Strona 1 z 56 PORTAL PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Zawsze profesjonalnie o zamówieniach publicznych SPIS TREŚCI wprzetargach.pl Strona 1 z 56 PORTAL PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH https://www.wprzetargach.pl/

4 Czy jest dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów, jako jedno zamówienie? 8 W postępowaniu o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, gwarancję wadialną składa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej 11 Konsekwencje wskazania w złożonej ofercie podstawowej stawki podatku vat (23%), zamiast wymaganej preferencyjnej stawki podatku VAT (8%) 17 Opis przedmiotu zamówienia zawarty nie podlega, po zawarciu umowy negocjacjom, ani innym zabiegom mających na celu jego doprecyzowanie 20 Przeprowadzenie dialogu technicznego nie wymaga posiadania regulaminu dialogu technicznego i przeprowadzenia wstępnej kwalifikacji jego uczestników 27 Pełnomocnictwo nie musi być w całości przetłumaczone na język polski 27 Podanie nieprawdziwych informacji stanowi samodzielną, niezależną od braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania 28 Znaki towarowe w opisie przedmiotu zamówienia, oferty równoważne i dokumenty potwierdzające równoważność opisaną przez zamawiającego 34 Użycie sformułowania lub równoważny w przypadku dopuszczenia równoważności produktów Strona 2 z 56

37 Udostępnienie imion i nazwisk osób fizycznych, będących stronami umów zlecenia albo o dzieło zawartych z jednostką samorządu terytorialnego, a prawo dostępu do informacji publicznej 41 W pewnych sytuacjach stopień anonimizacji dokumentu może powodować, że mamy już do czynienia z odmową dostępu 45 Czy podmiot trzeci to podwykonawca? 50 Zastosowanie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 Pzp nie jest uzależnione ani od charakteru przewidzianego dla wykonawcy wynagrodzenia, ani od formuły, w jakiej roboty budowlane będą zrealizowane 54 Czy zamawiający musi w umowie w sprawie zamówienia publicznego precyzyjnie określać, w jakich przypadkach kara umowna będzie naliczana? Strona 3 z 56

Czy jest dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów, jako jedno zamówienie? Krajowa Izba Odwoławcza 1 ustaliła, że aby spełnić postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej opisany w poz. 5 pkt 1 SIWZ wykonawca musiał wykazać, że zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwa zadania polegające na kompleksowym sprzątaniu pływalni krytej o wartości zadania minimum 200.000 zł brutto, wykonywane w okresie co najmniej kolejnych 10 miesięcy. Jak wynika z powyższego w treści warunku wskazano określenie zadania. Zamawiający nie uszczegółowił tego określenia w dokumentacji przetargowej, ani nie podał jego rozumienia na potrzeby przedmiotowego postępowania. Jedynym uszczegółowieniem tego warunku wynikającym z SIWZ było wskazanie, że w przypadku zadań będących w toku realizacji, zostaną one uwzględnione jeżeli rozpoczęcie wykonywania wykazywanego zadania nastąpiło co najmniej 10 miesięcy przed terminem składania ofert, a wartość zadania realizowanego do dnia złożenia oferty wynosi co najmniej 200.000 zł brutto. Jak wskazano powyżej w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca E. pismem z dnia 22 grudnia 2017 r. złożył nowy wykaz wraz z referencjami, w którym przedstawił następujące usługi: usługę wykonywaną na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji w Dzielnicy T. w obiekcie przy ul. Ł. 20, realizowana od dnia 1 stycznia 2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 561.000 zł brutto oraz usługę wykonywaną na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji Dzielnicy W. w obiekcie przy ul. V P. 22, realizowana od dnia 1 stycznia 2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 460.000 brutto. 1 Wyrok z dnia 15 stycznia 2018 r., KIO 21/18 Strona 4 z 56

Pierwsza usługa wykonywana na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji w Dzielnicy T. (dalej OSiR T. ) nie była kwestionowana przez odwołującego. Natomiast druga usługa w ocenie odwołującego nie spełniała ww. warunku, ponieważ nie była wykonywana przez przystępującego w wymaganym przez zamawiającego okresie. Jak wynika z załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów oraz wyjaśnień przystępującego wykonywał on usługi na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji w Dzielnicy W. (dalej OSiR W. ) nieprzerwanie od dnia 2 stycznia 2017 r. przy czym do dnia 12 marca 2017 r. wykonywał on usługi w wyniku udzielenia mu zamówienia publicznego z wolnej ręki (umowa nr ( ) z dnia 30 grudnia 2016 r. obowiązywała od 2 stycznia 2017 r. do dnia 12 marca 2017 r.), zaś od dnia 13 marca 2017 r. usługi utrzymywania czynności świadczone były w wyniku udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego (umowa nr ( ) z dnia 21 lutego 2017 r. obowiązywała od 13 marca 2017 r. do dnia 31 grudnia 2017 r.). Zakres przedmiotowy obu umów był tożsamy i obejmował te same usługi. Jak wskazano powyżej zamawiający w dokumentacji przetargowej nie uszczegółowił, ani nie określił wyraźnie znaczenia określenia zdarzenie użytego w treści warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. W związku z tym w ocenie Izby dla ustalenia jego znaczenia należy przyjąć jego rozumienie potoczne czyli jako coś co należy lub należało wykonać. Z dokumentacji przetargowej nie wynika założenie przyjęte przed odwołującego, że określenie zadanie należy utożsamiać z pojęciem umowy. Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do stanowiska przystępującego zgodnie z którym wykonawca może wykazywać swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza jako własne przyjęła stanowisko przystępującego, że w doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno Strona 5 z 56

zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. W konkluzji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający w treści warunku użył określenia zadania, którego rozumienia nie dookreślił w treści dokumentacji przetargowej, natomiast zadanie na rzecz OSiR W. świadczone było przez wykonawcę E. w wyniku zawarcia dwóch umów tożsamych co do przedmiotu świadczenia, nieprzerwanie od dnia 2 stycznia 2017 r. przez okres kolejnych 10 miesięcy przed terminem składania ofert, co jest zgodne z treścią postawionego warunku. Odwołujący podnosi również, że zarówno treść wykazu i referencji, które zostały wystawione przez OSiR W., nie wskazuje w jakim zakresie podana przez przystępującego wartość usług odnosi się do utrzymania czystości na pływalni krytej przy ul. V P. 22 w W. Przystępujący wyjaśnił, że podobnie jak w przypadku pozostałych lokalizacji, również i w przypadku obiektu przy ul. V P. 22 w W. usługi utrzymania czystości na pływalni krytej wraz z zespołem fitness i zadaszonym skateparkiem/lodowiskiem objęte są jedną, kompleksową umową obejmującą obiekt położony pod jedną lokalizacją. Przystępujący w załączniku do swojego pisma z dnia 21 grudnia 2017 r. dołączył wykaz zgodnie załącznikiem nr 4 do SIWZ, którym przedstawił dwie nowe usługi z podaniem ich wartości, przedmiotu, miejsca realizacji, dat wykonania i podmiotów, Strona 6 z 56

na rzecz których usługi zostały wykonane wraz z dowodami w postaci referencji potwierdzających ich należyte wykonanie. Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła przy tym argument podany przez przystępującego wynikający z wyroku z dnia 16 sierpnia 2017 r., KIO 1581/17, w którym wskazano, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postepowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy. W związku z tym w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej także w tym zakresie należy uznać, że usługa świadczona przez przystępującego na rzecz OSiR W. spełnia warunek postawiony przez zamawiającego. Usługa świadczona na rzecz OSiR T. nie była kwestionowana przez odwołującego zatem przystępujący dysponował dwiema usługami na potwierdzenie warunku postawionego przez zamawiającego co oznacza, że nie podlegał wykluczeniu. Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp należy oddalić ponieważ wykonawca E. spełnił postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, gdyż wykazał wykonanie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwa zadania polegające na kompleksowym sprzątaniu pływalni krytej, o wartości zadania minimum 200.000 zł brutto, wykonywanych w okresie co najmniej kolejnych 10 miesięcy. Strona 7 z 56

W postępowaniu o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, gwarancję wadialną składa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej W wyroku z dnia 7 czerwca 2019 r., KIO 899/19, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do kwestii dopuszczalności wniesienia wadium w formie pisemnej, postaci papierowej, w postępowaniu o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W postępowaniu zamawiający wniósł wadium w formie oryginału bankowej gwarancji wadialnej (postać papierowa). W zaistniałej sytuacji zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Wykonawca wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że złożył u zamawiającego oryginał bankowej gwarancji wadialnej na kilka dni przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący stwierdził również, że aby mówić o możliwości eliminacji oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należałoby wskazać podstawę prawną jej odrzucenia. Naruszenie formy komunikacji, do której sprowadza się czynność zamawiającego w tym postępowaniu, nie skutkuje odrzuceniem w przypadku składania gwarancji bankowej odmiennie niż np. w przypadku składania oferty, gdzie taka czynność stanowi o nieważności oferty. Odwołujący zwrócił również uwagę, że komunikacja między zamawiającym a wykonawcą dotyczy oferty i dokumentów składanych na potwierdzenie udziału zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, art. 10a ust. 1 ustawy Pzp nie ma zastosowania do dokumentów gwarancyjnych. Tym bardziej, że odnosi się on do komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, podczas gdy Strona 8 z 56

gwarancja bankowa (podobnie jak i pozostałe podobne formy zabezpieczenia) nie jest oświadczeniem składanym przez wykonawcę, ale przez podmiot/bank/gwaranta nie będącego uczestnikiem postępowania. W ocenie odwołującego gwarancja bankowa nie stanowi części oferty i nie można zgodzić się z zamawiającym, jakoby do gwarancji wadialnej zastosowanie miały wymagania dotyczące sposobu komunikacji z zamawiającym określone czy to w SIWZ (odnośnie formy oferty), czy to w art. 10a ust. 1 ustawy Pzp. Gwarancja wadialna nie stanowi oświadczenia wykonawcy, dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia czy też spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zwrócił również uwagę, że art. 82 ustawy - Prawo bankowego nie dyskryminuje formy papierowej gwarancji bankowej na rzecz formy elektronicznej i wadium w formie gwarancji będzie skutecznie wniesione także w przypadku złożenia dokumentu gwarancyjnego przed złożeniem oferty jak i oddzielnie od oferty. Ważne jedynie aby zamawiający skutecznie dysponował owym dokumentem w takim terminie, który gwarantuje to zabezpieczenie złożonej oferty od terminu jej złożenia. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w przypadku żadnej innej z wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp gwarancyjnych form wadium ustawodawca nie sformułował wymagań co do formy ich ustanowienia. Tym samym uznać należy, iż zabezpieczenia te mogą być ustanowione w dowolny sposób i w dowolnej formie może zostać przekazany list gwarancyjny, innymi słowy ważne jest, by zamawiający dysponował wadium nie później niż w terminie złożenia oferty, zatem istotne jest jedynie, aby został on doręczony zamawiającemu (wadium wniesione) przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak, że odwołanie jest bezzasadne. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej art. 10a ust. 1 ustawy Pzp dotyczy komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w zakresie przekazywania sobie wszelkich Strona 9 z 56

pism i dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazuje na to otwarty katalog wymienionych dokumentów, do którego należą zarówno oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oświadczenia w tym oświadczenia składane na formularzu JEDZ, ale także wszystkie inne dokumenty, w tym dokumenty nie stanowiące oferty, takie jak: wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, wezwania do uzupełnienia ofert czy wniosków, wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, a także dokument potwierdzający wniesienie wadium. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że art. 10a ust. 1 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie dokumentów składających się na ofertę. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest wymieniony w art. 10 ust. 5 ustawy Pzp, który przewiduje rygor nieważności dla ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokumentów, w tym dokumentów JEDZ, które zostały sporządzone w innej formie niż elektroniczna, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający nie zarzucił odwołującemu, że złożony przez niego dokument jest nieważny, lecz że został złożony w niewłaściwej formie i dlatego oferta podlega odrzuceniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się również ze stanowiskiem odwołującego, że art. 10a ust. 1 ustawy Pzp nie dotyczy gwarancji wadialnej, ponieważ dotyczy on komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, a wystawca dokumentu (bank) nie jest wykonawcą. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się również ze stanowiskiem odwołującego, jakoby z art. 10a ust. 1 ustawy Pzp nie wynikało, że inne formy komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami są niedopuszczalne. Analiza przepisu potwierdza, że ustawodawca przewiduje wyłącznie formę elektroniczną do komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazuje na to posłużenie się dobitnym i kategorycznym stwierdzeniem: komunikacja (...) odbywa się przy użyciu środków Strona 10 z 56

komunikacji elektronicznej. Stwierdzenie to jest równoznaczne z tym, że inne formy komunikacji są niedopuszczalne. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca, wykonując obowiązek dostarczenia zamawiającemu dokumentu wadialnego, obowiązany był posłużyć się komunikacją elektroniczną. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący, składając gwarancję wadialną w formie pisemnej zamiast elektronicznej, naruszył wymóg złożenia gwarancji we właściwej formie, określonej w SIWZ. Zamawiający w SIWZ wskazał bowiem, w sposób niebudzący wątpliwości, że wadium wnoszone w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, powinno mieć formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do ich wystawienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że treść SIWZ była znana wykonawcom od dnia udostępnienia im SIWZ. Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z treścią SIWZ, to był uprawniony do jej zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania. Wobec tego, że żaden z wykonawców nie skorzystał w tym zakresie ze środka ochrony prawnej, stały się one wiążące dla wszystkich uczestników postępowania, zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców. Konsekwencje wskazania w złożonej ofercie podstawowej stawki podatku vat (23%), zamiast wymaganej preferencyjnej stawki podatku VAT (8%) 2 Odwołujący podkreślił, iż dla porównania ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający powinien brać pod uwagę całkowitą kwotę wydatkowanych przez siebie środków publicznych, a zatem kwotę, jaką będzie musiał zapłacić z 2 Wyrok z dnia 17 lipca 2018 r., KIO 1299/18 Strona 11 z 56

tytułu realizacji zamówienia, a więc zawierającą także podatek od towarów i usług. Dlatego też niezbędne jest wskazanie przez wykonawcę stawki podatku VAT, jaki Zamawiający będzie płacił. Taką cenę Zamawiający powinien przyjąć na potrzeby oceny i porównania ofert. Aby móc dokonać porównania cen ofert Zamawiający winien znać stawkę podatku VAT, by ustalić wielkość tego podatku dla ustalenia ceny oferty danego wykonawcy. Właściwe ustalenie w ofercie przez wykonawcę stawki VAT odnoszącej się do konkretnego przedmiotu zamówienia podlega weryfikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego. To Zamawiający, niezależnie od procedury rozliczania podatku VAT jest odpowiedzialny za prawidłowe udzielenie zamówienia publicznego, mając także na względzie porównywalność ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący stwierdził również, że art. 91 ust. 3a Pzp kształtuje cenę w znaczeniu funkcjonalnym, ponieważ do ceny w znaczeniu wskazanym w ustawie nakazuje dodać podatek VAT. Pozwala więc na obliczenie rzeczywistych wydatków Zamawiającego związanych z danym zamówieniem. W ocenie Odwołującego wykonawcy Z i T przy obliczaniu ceny wskazali nieprawidłową stawkę VAT 23%, podczas, gdy powinna być zastosowana stawka 8%, tak jak zrobił to przy obliczeniu ceny Odwołujący. Taki stan faktyczny zobowiązywał Zamawiającego do zakwalifikowania wadliwych ofert jako zawierających błąd w obliczeniu ceny i do odrzucenia tych ofert w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zamawiający w SIWZ nie wskazał bowiem sugerowanej stawki podatku VAT, tym samym pozbawiony jest możliwości jej poprawy jako omyłki. Skoro obowiązek wskazania stawki podatku VAT wynikał z postanowień SIWZ, to wykonawca nie może podać dowolnej stawki podatku VAT, lecz winien podać stawkę właściwą tj. taką jaka winna być zastosowana adekwatnie do przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie stanowiska w tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., KIO 1462/17. Strona 12 z 56

Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku m.in. przyjęcia do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT. Dla zapewnienia przez zamawiającego porównywalności ofert, poddawanych ocenie w przyjętych przez zamawiającego kryteriach ich oceny, oferty powinny zawierać stawkę VAT w wysokości zgodnej z obowiązującymi przepisami. Zamawiający w ramach badania ofert jest zobowiązany do zbadania czy wykonawca prawidłowo zastosował stawkę podatku VAT w swojej ofercie, z uwagi na to, że podatek ten jest elementem cenotwórczym. Jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11, o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł. Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 kwietnia 2017 r., XIII Ga 365/17, tylko oferty zawierające skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, obiektywnie sprawdzalnej, bo wynikającej z obowiązujących przepisów stawce podatku VAT. Bez znaczenia przy tym pozostaje, czy zastosowanie błędnej stawki podatku VAT było działaniem intencjonalnym wykonawcy czy też jedynie efektem błędu w dokonaniu interpretacji przepisów podatkowych. Oferty z nieprawidłową stawką VAT powinny zostać odrzucone, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek do dokonania poprawy omyłki w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ( por. m.in. uchwałę SN z 20 października 2011 r., III Strona 13 z 56

CZP 53/11 ). Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne niż oczywiste omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, ma zastosowanie gdy SIWZ zawiera stawkę podatku VAT. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w postępowaniu Zamawiający w SIWZ nie określił stawki podatku VAT, która powinna zostać uwzględniona przez wykonawców w składanych przez nich ofertach. Zamawiający w SIWZ wymagał podania w ofercie stawki i kwoty podatku VAT. W związku z tym wykonawcy winni ustalić właściwą stawkę podatku VAT i zastosować ją przy obliczeniu ceny oferty, wiedząc, że w razie błędnego jej określenia, Zamawiający nie dokona jej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że obniżone stawki podatku VAT mają charakter wyjątkowy i powinny mieć zastosowanie do usług wskazanych wprost w ustawie o podatku od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania nie można domniemywać. Podstawa do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% musi być zatem wykazana w sposób niebudzący wątpliwości. Brak możliwości jednoznacznego wykazania istnienia, w okolicznościach sprawy, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu i zakresu robót opisanego w SIWZ, podstaw do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%, wskazuje na zastosowanie stawki podstawowej. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że podstawową stawką podatku VAT jest stawka 23%. Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnego dowodu na potwierdzenie, iż w przedmiotowym postępowaniu to stawka 8% do wszystkich robót objętych zamówieniem, jest zgodna z przepisami prawa. Ogólne uwagi oparte na używanej przez Zamawiającego terminologii, jak również okoliczność, iż wcześniej Zamawiający odrzucił jego ofertę z uwagi na zastosowanie w niej stawki podatku VAT w wysokości 23 %, nie są wystarczające do uznania, iż w analizowanym Strona 14 z 56

postępowaniu Zamawiający nie odrzucając ofert zawierających podstawową stawkę podatku VAT, naruszył wskazane w odwołaniu przepisy prawa. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający przygotowując postępowanie powinien pozyskać wiedzę, jaka jest właściwa stawka podatku VAT w danym zamówieniu, nie zwalnia to jednak wykonawców, jako profesjonalistów, z ustalenia ze swej strony, zgodnie z obowiązującymi przepisami i na zasadach uczciwej konkurencji właściwej stawki podatku VAT i jej zastosowania przy obliczaniu ceny oferty, tym bardziej, że Zamawiający nie określił tej stawki w SIWZ, jak też nie zwalnia wykonawców z obowiązku wykazania poprawności swoich ustaleń w tym zakresie, zarówno w toku postępowania, jak też na etapie realizacji zamówienia. Ponadto, stosownie do art. 108 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, który stanowi, że w przypadku, gdy podatnik wystawi fakturę, w której wykaże kwotę podatku wyższą od kwoty podatku należnego, to ma obowiązek zapłacić podatek w wyższej wysokości. Skoro stawka podatku VAT w wysokości 23% jest stawką podstawową, to w razie istnienia wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, zastosowanie stawki podstawowej należy uznać za w pełni uzasadnione. Korzystanie ze stawek preferencyjnych jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem podatników. W związku z tym nie można podatnikowi, w szczególności w sytuacjach, w których mogą zachodzić wątpliwości, co do oceny prawnopodatkowej konkretnego zdarzenia gospodarczego, odebrać prawa do zastosowania stawki podstawowej (por. m.in. wyrok z dnia 24 marca 2016 r., KIO 349/16). Powyższe wskazuje, że nie zostało wykazane, iż zastosowana przez dwóch wykonawców przy obliczeniu ceny oferty, stawka podatku VAT w wysokości 23 % jest sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami. W związku z tym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Strona 15 z 56

Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp na skutek nie odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający nie odrzucając ofert, w których przy obliczeniu ceny została zastosowana stawka podatku VAT w wysokości 23% nie naruszył ww. pkt SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający powinien mieć wiedzę jaka stawka VAT jest właściwa i dokonać oceny ofert, które są porównywalne, tj. takie, które zawierają cenę, przy obliczeniu której zastosowano stawkę VAT, zgodną z obowiązującymi przepisami. Zamawiający, w analizowanym postępowaniu, dokonał oceny ofert nieporównywalnych, co wiąże się z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, jednak w okolicznościach przedmiotowej sprawy pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. Ceny ofert, zawierających cenę obliczoną z zastosowaniem podstawowej stawki VAT w wysokości 23% są niższe, niż cena oferty Odwołującego, w której została zastosowana stawka podatku VAT w wysokości 8%. Zważywszy na liczbę punktów przyznanych w drugim z kryteriów oceny ofert, to cena decydowała o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 3a ustawy Pzp jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zmawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca składając ofertę informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Ponieważ wykonawca T. w swojej ofercie nie oświadczył, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie Strona 16 z 56

z przepisami o podatku od towarów i usług. W związku z tym zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 3a Pzp należało uznać za bezzasadny. Opis przedmiotu zamówienia zawarty nie podlega, po zawarciu umowy negocjacjom, ani innym zabiegom mających na celu jego doprecyzowanie Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W wyroku z dnia 23 lipca 2010 r., KIO 1447/10, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać tak sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które mają wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej, poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu sprecyzowanie przedmiotu a zakres świadczenia jaki został zaoferowany przez wykonawcę musi być tożsamy z tym zawartym w umowie. Z regulacji prawa wspólnotowego wynika, iż Zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia neutralnego opisu przedmiotu zamówienia, wyczerpująco oraz sporządzonego w sposób przejrzysty. Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Strona 17 z 56

Brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, przejrzysty, wyczerpujący prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, bowiem konkurencja pomiędzy ofertami, które zostaną złożone w postępowaniu nie będzie możliwa a to doprowadziłoby od unieważnienia postępowania. Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży na zamawiającym. Wykonawcy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł niż zamawiający. Oczekiwanie od wykonawców posiadania pełnej wiedzy o przedmiocie zamówienia, w przypadku gdy zamawiający zaniechał wskazania informacji niezbędnych do przygotowania oferty na równych warunkach przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji (zob. wyrok z dnia 19 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 798/08). Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oznacza, że opis przedmiotu zamówienia musi mieć tylko jedno znaczenie (musi być rozumiany jednakowo przez wszystkich zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia) i nie może budzić wątpliwości. Sformułowanie za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń należy odnieść do języka fachowego używanego w branży, w której działają podmioty zainteresowane ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Uwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty ma umożliwić wykonawcom obliczenie ceny oferty zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny. Wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia są wiążące dla wykonawców i zamawiającego, który jest obowiązany precyzyjnie opisać przedmiot zamówienia. Jeśli nie zrobi tego zgodnie z art. 29 31 Pzp, nie może powoływać się na niezgodność zaoferowanego przedmiotu Strona 18 z 56

zamówienia z jego opisem zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. wyrok z dnia z 24 sierpnia 2011 r., KIO 1709/11). Niedopuszczalne jest również opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który dałby wykonawcy zbyt duży margines swobody na etapie wykonywania umowy w stosunku do wymagań zamawiającego wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. wyrok z dnia 20 października 2010 r., KIO 2173/10). Opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp umożliwia wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie, co będzie konieczne i niezbędne do jego realizacji, jak również pozwala obliczyć cenę oferty zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny zamieszczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 66 1 k.c.: Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Zatem z jednej strony zamawiający obowiązany jest opisać świadczenie, jakiego oczekuje od wykonawców, a z drugiej strony wykonawcy na podstawie powyższej wiedzy mogą złożyć oferty (dokonując ich wyceny) na określonych warunkach co do np.: ceny, terminu wykonania, okresu gwarancji, cech i parametrów technicznych, cech jakościowych, cech funkcjonalnych itp. Użyte w art. 29 ust. 1 Pzp sformułowanie mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oznacza wszystkie informacje o przyszłym świadczeniu umożliwiające wykonawcom także obliczenie ceny oferty. Strona 19 z 56

Przeprowadzenie dialogu technicznego nie wymaga posiadania regulaminu dialogu technicznego i przeprowadzenia wstępnej kwalifikacji jego uczestników Dialog techniczny został uregulowany w przepisach art. 31a - 31d Pzp. Dialog techniczny prowadzi się przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a celem dialogu technicznego jest uzyskanie wiedzy w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy, pod warunkiem że takie doradztwo nie spowoduje ograniczenia konkurencji. Dialog techniczny jest odpowiednikiem konsultacji rynkowych, o których mowa w art. 40 i 41 dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z art. 40 dyrektywy 2014/24/UE Przed rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia instytucje zamawiające mogą przeprowadzić konsultacje rynkowe z zamiarem przygotowania zamówienia i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą, np. szukać lub korzystać z doradztwa niezależnych ekspertów lub władz albo uczestników rynku. Doradztwo to może być wykorzystane przy planowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia, pod warunkiem że tego rodzaju doradztwo nie powoduje zakłócenia konkurencji ani naruszenia zasad niedyskryminacji i przejrzystości. Zgodnie natomiast z art. 41 dyrektywy 2014/24/UE Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Strona 20 z 56

Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84ˮ. Istotą dialogu technicznego jest uzyskanie informacji (wiedzy) w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy. W tym celu zamawiający może, przeprowadzając dialog techniczny przed wszczęciem postępowania, zwrócić się do innych podmiotów (ekspertów, podmiotów, które mogą być zainteresowane ubieganiem się o udzielenie zamówienia, wykonawców znanych zamawiającemu) o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy. Dialog techniczny jest procedurą służącą korzystaniu z doradztwa, które może znaleźć zastosowanie w trakcie przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy, pod warunkiem że takie doradztwo nie spowoduje ograniczenia konkurencji. Dialog techniczny umożliwia zamawiającym zapoznanie się z najlepszymi rozwiązaniami technicznymi, technologicznymi i organizacyjnymi dotyczącymi dostaw, usług lub robót budowlanych stanowiących przedmiot planowanego Strona 21 z 56

zamówienia publicznego, co pozwala na efektywne wydatkowanie środków pieniężnych. Zastosowanie dialogu technicznego umożliwia również pozyskanie informacji umożliwiających dokonanie ustalenia wartości dostawy, usługi lub roboty budowlanej, jeżeli ze względu na ich unikatowy, specyficzny charakter lub wysoki postęp technologiczny, nie jest możliwe ustalenie takiej wartości. Jeżeli rozwiązania dostępne na rynku nie mogą zaspokoić rzeczywistej potrzeby zamawiającego z uwagi na szczególne okoliczności dotyczące jego charakteru, stopnia złożoności lub uwarunkowań prawnych lub finansowych lub z uwagi na ryzyko związane z robotami budowlanymi, dostawami lub usługami, lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny sposób, zamawiający może zamiast dialogu technicznego zastosować np. tryby negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego, a także powierzyć przygotowanie postępowania (np. opisanie przedmiotu zamówienia) podmiotowi, który będzie ubiegać się o udzielenie zamówienia - zob. art. 24 ust. 1 pkt 19 i art. 24 ust. 10 Pzp). Zamawiający jest obowiązany prowadzić dialog w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań. Jeżeli przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzono dialog techniczny, informacja o przeprowadzeniu dialogu technicznego, o podmiotach, które uczestniczyły w dialogu technicznym, oraz o wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia, specyfikację istotnych warunków zamówienia lub warunki umowy stanowi element protokołu (art. 96 ust. 2a Pzp). Informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie zamawiający zamieszcza na stronie internetowej. Co do zasady będzie Strona 22 z 56

to strona internetowa zamawiającego (strona podmiotowa Biuletynu Informacji Publicznej). Przepis art. 31b Pzp nie określa, jakie informacje powinna zawierać informacja o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie. Ze względu jednak na cel dialogu technicznego, w informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego zamawiający informuje co będzie przedmiotem dialogu technicznego, wskazuje podmioty już zaproszone do dialogu lub informuje o możliwości zgłaszania w wyznaczonym terminie uczestnictwa w dialogu technicznym, zastrzegając, że do dialogu zaprosi tylko wybrane podmioty. Zamawiający może również w toku prowadzonego dialogu technicznego rozszerzyć krąg podmiotów, z którymi będzie prowadzić dialog. Jeżeli w toku prowadzenia dialogu technicznego zamawiający zaprosi do dialogu inne podmioty, będzie obowiązany dokonać zmiany treści informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego w tym zakresie. Zamawiający może prowadzić dialog z zaproszonymi podmiotami w jednym dniu lub w odrębnych terminach. W toku prowadzonego dialogu technicznego komunikacja między zamawiającym a wykonawcami może odbywać się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Jeżeli zamawiający lub uczestnik dialogu technicznego przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony może żądać niezwłocznego potwierdzenia faktu ich otrzymania. Strona 23 z 56

Sposób komunikacji między zamawiającym a uczestnikami dialogu odbywa się wprawdzie zgodnie z wyborem zamawiającego, jednak nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania żadnego z uczestników zaproszonych do dialogu. Obowiązkiem zamawiającego jest zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji, czy przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzono dialog techniczny. Jeżeli przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzono dialog techniczny, informacja o dialogu technicznym, zamieszczana w ogłoszeniu o zamówieniu, powinna wskazywać co najmniej uczestników dialogu technicznego. Jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w dialogu technicznym, zamawiający musi zapewnić, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. W takim przypadku zamawiający przekazuje wykonawcom, którzy nie uczestniczyli w dialogu, co najmniej informacje, które uzyskał w toku prowadzonego dialogu. Dialog konkurencyjny jest procedurą stosowaną przede wszystkim przed przeprowadzeniem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego i zapytania o cenę. Przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy (art. 39 Pzp). Przepis art. 39 Pzp ustanawia definicję jednego z dwóch podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych, tj. trybów, które tylko co do zasady mogą być zastosowane zawsze, a ich wybór nie jest obwarowany koniecznością spełnienia żadnych przesłanek czy wystąpienia szczególnych okoliczności. Strona 24 z 56

W wyroku z dnia 10 października 2013 r., KIO 2267/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Zamawiający, który nie jest w stanie opracować opisu przedmiotu zamówienia nie może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie jednym z podstawowych warunków jest przekazanie na równych prawach wszystkim wykonawcom opisu przedmiotu zamówienia, sporządzonego zgodnie z art. 29 ust. 1 P.z.p. Jeżeli zamawiający z przyczyn od niego niezależnych, ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia (np. z uwagi na szczególne okoliczności dotyczące jego charakteru, stopnia złożoności lub uwarunkowań prawnych lub finansowych lub z uwagi na ryzyko związane z robotami budowlanymi, dostawami lub usługami lub zamawiający), nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny sposób, niemożliwe będzie zastosowanie trybu przetargu nieograniczonego. Analogicznie w przypadku trybu przetargu ograniczonego i zapytania o cenę. Co do zasady dialogu technicznego nie stosuje się w trybach: negocjacji bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, partnerstwa innowacyjnego. Wynika to ze specyfiki tych trybów. W trybach negocjacji bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia oraz partnerstwa innowacyjnego, w toku składania ofert wstępnych, negocjacji lub dialogu, w wyniku porównania rozwiązań proponowanych przez wykonawców, zamawiający uzyskuje informacje niezbędne do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli jednak zamawiający podejmie decyzję o zastosowaniu dialogu technicznego przed zastosowaniem trybu negocjacji bez ogłoszenia (np. jeżeli przedmiotem zamówienia na dostawy będą rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub Strona 25 z 56

pokryciu kosztów badań lub rozwoju - art. 62 ust. 1 pkt 3 Pzp), zamieszcza informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie na stronie internetowej. Ponieważ w trybie negocjacji bez ogłoszenia nie występuje ogłoszenie o zamówieniu, zamawiający po przeprowadzeniu dialogu technicznego zamieszcza informację o zastosowaniu dialogu technicznego na stronie internetowej, na której zamieścił informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie. Wynika to z faktu, iż art. 31a ust. 2 Pzp wymaga, by dialog techniczny był prowadzony w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań. Przeprowadzenie dialogu nie wymaga posiadania regulaminu dialogu technicznego. W przepisach Pzp nie występuje również pojęcie wszczęcia dialogu technicznego. Rozpoczęcie dialogu technicznego następuje z przekazaniem zaproszenia do udziału w dialogu technicznego. Ponieważ dialog techniczny jest procedurą wykonywaną na etapie przygotowania postępowania, kierownik zamawiającego może także powierzyć komisji przetargowej przeprowadzenie dialogu technicznego (w ramach powierzenia komisji przetargowej czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia). Przeprowadzenie dialogu technicznego nie wymaga również przeprowadzenia wstępnej kwalifikacji podmiotów zaproszonych do dialogu technicznego. Celem dialogu technicznego jest bowiem uzyskanie wiedzy w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy, a nie ocena podmiotowa przyszłych wykonawców. Strona 26 z 56

Pełnomocnictwo nie musi być w całości przetłumaczone na język polski 3 Za wystarczające uznać należy przetłumaczenie tylko fragmentu tego dokumentu, jeżeli tłumaczenie to pozwala na dokonanie oceny umocowania osoby, której dotyczy. Zakres tłumaczenie powinien bowiem realizować cel, jakim ma być przedłożenie określonego dokumentu i winien korespondować z tym celem - w szczególności gdy mamy do czynienia z obszernymi dokumentami rejestrowymi, tj. takimi które obowiązują m.in. we Włoszech, Hiszpanii oraz Grecji. Tym samym uznać należy, iż wniosek złożony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ( ) został podpisany przez osobę właściwie umocowaną. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 38 i 95 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Podanie nieprawdziwych informacji stanowi samodzielną, niezależną od braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania 4 Podanie nieprawdziwych informacji stanowi samodzielną, niezależną od braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Oceny tego, czy doszło do złożenia nieprawdziwych informacji nie należy utożsamiać z oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu ani też nie należy jej odnosić do rozumienia warunków udziału w postępowaniu ustalonych przez zamawiającego w SIWZ. 3 Wyrok z dnia 3 sierpnia 2016 r., KIO 1271/16; KIO 1340/16 4 Uchwała z dnia 30 sierpnia 2018 r., KIO/KD 33/18 Strona 27 z 56

O ile oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający dokonuje w sposób kategoryczny w oparciu o treść złożonych przez wykonawców dokumentów, tak już ocena tego, czy informacje złożone przez wykonawcę stanowi informacje nieprawdziwe w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający nie może dokonywać w oderwaniu od zbadania zamiaru, z jakim działał wykonawca. Nieprawdziwe informacje, o jakich mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp to informacje w sposób obiektywny niezgodne z rzeczywistością, takie, które nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym, lecz przeciwnie - ustalony prawidłowo stan faktyczny im przeczy, wskazując na odmienną sytuację, bądź prowadząc do odmiennych ustaleń. Istotnym jest, że na gruncie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wyeliminowanie z udziału w postępowaniu wykonawcy, który podał nieprawdziwe informacje wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że złożone przez wykonawcę informacje nie są prawdziwe oraz wykazania, że wykonawca podając nieprawdziwe informacje działał z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd. Znaki towarowe w opisie przedmiotu zamówienia, oferty równoważne i dokumenty potwierdzające równoważność opisaną przez zamawiającego Zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za Strona 28 z 56

pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważny. Przepis art. 29 ust. 3 Pzp ma charakter wyjątkowy i musi być interpretowany ściśle, tj. gdy przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny (nietypowy, unikatowy), że zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i opisuje przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu. Z art. 29 ust. 3 Pzp wynika, że opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych nie będzie możliwe, gdy możliwe będzie opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą np. wymiarów, cech funkcjonalnych, parametrów technicznych, właściwości fizycznych, właściwości chemicznych. Samo wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów lub równoważne jest niewystarczające (zob. wyrok KIO 233/16). Zamawiający korzystając z uprawnienia do opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych jest obowiązany sporządzić opis rozwiązania równoważnego opisanemu. W opisie rozwiązania równoważnego, zamawiający nie może żądać, aby produkt równoważny był identyczny (tożsamy) z przedmiotem zamówienia. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, powinien określić, co najmniej, zakres minimalnych parametrów równoważności, w oparciu o które dokona oceny, czy treść oferty w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta równoważna to taka oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zamieszczone w opisie przedmiotu zamówienia obejmującego również Strona 29 z 56

opis rozwiązania równoważnego. Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby oferowanie produktów równoważnych w praktyce niemożliwym do spełnienia. W przypadku dopuszczenia składania ofert z rozwiązaniami równoważnymi opisywanym (tzw. ofert równoważnych) zamawiający jest obowiązany do dokładnego określenia zakresu równoważności. Zakres opisu rozwiązania równoważnego, według którego oceniana będzie równoważność, musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być on precyzowany lub ujawniany dopiero na etapie badania ofert. Kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy, do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia zamawiającemu bezstronna ocenę złożonych ofert. Niezbędne jest, aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Dopuszczenie produktów równoważnych nie może być iluzoryczne lecz rzeczywiste. W przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaku towarowego oraz wskazania, że dopuszczone są oferty z rozwiązaniami równoważnymi, przy jednoczesnym braku wskazania w opisie przedmiotu zamówienia opisu rozwiązań równoważnych, zamawiający nie ma podstawy do skutecznego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Tylko przy wskazaniu zakresu równoważności (opisu Strona 30 z 56