KRAJOWA IZBA KOMUNIKACJI ETHERNETOWEJ Al. Wilanowska 7A/32 02-765 Warszawa Tel. + 48 22 29 28 700, Fax +48 22 29 28 701 e-mail: biuro@kike.pl, grap@kike.pl, http://www.kike.pl KRS 0000316678, REGON: 141637224, NIP 9512270210 Warszawa, dnia 6 maja 2013 roku ID KIKE: 320-8017/13 Sz. P. Prezes Magdalena Gaj Urzędu Komunikacji Elektronicznej ul. Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa Opinia Krajowej Izby Komunikacji Ethernetowej w zw. konsultacjami Prezesa UKE na temat prawidłowej wykładni i zastosowania art. 30 Megaustawy Szanowna Pani Prezes, W związku z prowadzonymi konsultacjami oraz planowanym spotkaniem w zakresie wypracowania kształtu stanowiska Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na temat prawidłowej wykładni i zastosowania art. 30 Ustawy o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych (dalej Megaustawa ), a także w związku z informacjami uzyskanymi w toku postępowań prowadzonych w trybie art. 30 przez Prezesa UKE, Krajowa Izba Komunikacji Ethernetowej wskazuje na problem określania odpłatności za dostęp telekomunikacyjny oraz na istnienie problemów, związanych ze sprzecznością ust. 3a i 3b wskazanego przepisu. Mamy nadzieję, że poniższe stanowisko posłuży jako podstawa do zakończenia sporów i dyskusji na temat opłat, jakie przedsiębiorcy telekomunikacyjni rzekomo są zobowiązani ponosić na rzecz dysponentów nieruchomości i posadowionych na nich budynków. Izba, formułując niniejsze stanowisko dąży do wypracowania jednolitych zasad określania (nie)odpłatności z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, mającego swe oparcie w art. 30 Megaustawy, w szczególności w celu zapobieżenia samowoli i dowolności dysponentów nieruchomości w zakresie określania kosztów związanych z udostępnieniem nieruchomości. Zgodnie bowiem z art. 30 ust. 3a Megaustawy dostęp, o którym mowa w ust. 1 i 3 jest nieodpłatny, i taka zasada, odpowiadająca w istocie wprost i literalnie wyrażonej woli 1
ustawodawcy, powinna towarzyszyć wszelkim dalszym rozważaniom n.t. interpretacji art. 30 ust. 3a i 3b Megaustawy. I. Wstęp *** Ustawodawca przewidział wprost, iż w przypadku dostępu do budynku, mającego na celu zapewnienie telekomunikacji jego mieszkańcom, przedsiębiorca telekomunikacyjny nie uiszcza żadnych opłat, poza tymi, które znajdują odzwierciedlenie w rzeczywistych kosztach ponoszonych przez obowiązanego do udostepnienia- dysponenta nieruchomości. Pośród kosztów wymieniono energię elektryczną, koszty związane z udostepnieniem nieruchomości (np. koszty nadzoru), koszty przywrócenia stanu poprzedniego oraz koszty najmu powierzchni. Powyższe miało swoje uzasadnienie w fakcie, iż usługi telekomunikacyjne mają być świadczone na rzecz mieszkańców udostępnianego budynku, a cena za usługę jest kształtowana w oparciu o koszty jej świadczenia, w tym opłatę za dostęp. Określenie odpłatności za dostęp uznano w omawianej sytuacji za niecelowe, z uwagi na fakt, iż mieszkańcy z jednej strony mieliby uzyskiwać opłatę z tytułu dostępu od przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, a z drugiej - mieliby ponosić wyższą opłatę za świadczone usługi. Należy mieć na względzie, iż w przeważającej liczbie przypadków, mieszkańcy budynków wielolokalowych są jednocześnie współwłaścicielami udostępnianego budynku (np. wspólnoty mieszkaniowej) lub są członkami spółdzielni mieszkaniowych, zarządzających nieruchomością wspólną w trybie ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych. Ustalenie odpłatności z tytułu udostepnienia budynku, zdaniem większości uczestników procesu konsultacyjnego, mającego na celu określenie kształtu nowelizacji Megaustawy, w tym zdaniem Izby - pociągałoby za sobą bezcelowy i nieuzasadniony dwukierunkowy przepływ środków finansowych (jednocześnie - od przedsiębiorcy telekomunikacyjnego na rzecz abonenta oraz od abonenta na rzecz przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, świadczącego usługi w budynku). Co także istotne, zdaniem Izby - ustanowienie odpłatności w sposób znaczący mogło wpłynąć na kształtowanie się warunków konkurencyjnych w danych budynkach. Przedsiębiorca telekomunikacyjny, planując daną inwestycję oraz uwzględniając opłacalność budowy sieci w budynku zapewne zrezygnowałby z ubiegania się o możliwość świadczenia usług w danym budynku, jeżeli stosunek kosztów budowy sieci i korzystania z budynku do spodziewanych przychodów z abonamentu byłby zbyt duży. Ustanowienie odpłatności na rzecz dysponentów nieruchomości w sytuacji, w której przedsiębiorca świadczy na ich rzecz usługi mogłoby zdaniem Izby spowodować konsekwencje sprzeczne z uzasadnieniem wnioskodawców projektu o zmianie Megaustawy 2
(druk sejmowy nr 541), zgodnie z którym nowelizacja art. 30 miała umożliwić rozwój konkurencji na rynku. W związku z powyższym Izba pragnie zwrócić uwagę na wątpliwości interpretacyjne oraz sprzeczności pojawiające się w zakresie zastosowania w praktyce art. 30 ust. 3a (przewidującego nieodpłatność) i 3b (na mocy którego przedsiębiorcy telekomunikacyjni są obowiązani do ponoszenia kosztów związanych z udostepnieniem nieruchomości, w tym w szczególności kosztów najmu powierzchni) oraz właściwy i celowy sposób interpretacji w/w przepisów Megaustawy. Pojawiające się w toku negocjacji wątpliwości, dotyczą przede wszystkim żądania przez obowiązanych do udostępnienia nieruchomości opłat z tytułu najmu powierzchni, na cele związane z umieszczeniem urządzeń tworzących sieć telekomunikacyjną, w tym szaf telekomunikacyjnych, przyłączy, kanalizacji kablowej oraz masztów wsporczych i anten, posadowionych na dachach budynków. II. Dostęp do budynku w celu zapewnienia telekomunikacji a najem powierzchni. Zgodnie z art. 30 ust. ust. 1 Megaustawy, obowiązek zapewnienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostępu do nieruchomości polega między innymi na możliwości: umieszczenia na nieruchomości elementów infrastruktury telekomunikacyjnej lub korzystania z infrastruktury istniejącej, pozostającej w dyspozycji udostepniającego, możliwość eksploatacji i konserwacji umieszczonej na nieruchomości infrastruktury- - w celu zapewnienia telekomunikacji w budynku. Pojęcie dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Megaustawy, w istocie sprowadza się do możliwości korzystania z nieruchomości w zakresie określonym w umowie stron lub decyzji administracyjnej, a samo korzystanie ma określony ustawowo cel. Aby wyjaśnić znaczenie pojęcia najmu, należy sięgnąć do art. 659 Kodeksu cywilnego. Treścią najmu jest zobowiązanie wynajmującego do oddania najemcy rzeczy do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony w zamian za zapłatę czynszu. Podstawową funkcją najmu jest umożliwienie najemcy korzystania z rzeczy, przy czym Kodeks cywilny nie precyzuje na jakie cele ma być oddana rzecz, tj. w jakim zakresie najemca może korzystać z rzeczy będącej przedmiotem najmu. Ustawodawca pozostawił woli stron umowy najmu, określenie celu najmu i szczegółowych praw najemcy wchodzących w skład szeroko rozumianego korzystania z rzeczy. Już pobieżna analiza treści przepisów Kodeksu cywilnego i Megaustawy skłania do wniosku, że pojęcia dostępu do nieruchomości w celu zapewnienia telekomunikacji (art. 30 Megaustawy) oraz najmu (art. 659 Kodeksu cywilnego) to pojęcia o zbieżnym zakresie przedmiotowym. Należy bowiem z całą stanowczością stwierdzić, iż treścią obydwu stosunków najmu jest możliwość korzystania z rzeczy (nieruchomości). 3
Można jednak wysnuć wniosek, iż najem jest pojęciem szerszym od dostępu telekomunikacyjnego, tzn. dostęp telekomunikacyjny, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Megaustawy zawiera w sobie elementy najmu - jednak istotną cechą dostępu telekomunikacyjnego z art. 30 ust. 1 Megaustawy jest precyzyjne określenie celu korzystania z nieruchomości - tj. zapewnienie telekomunikacji w budynku. Należy wobec powyższego stwierdzić, że mimo podstawowej zbieżności omawianych stosunków prawnych (tj. możliwości korzystania z nieruchomości) istotną cechą, niepozwalającą na jednakowe traktowanie najmu i dostępu telekomunikacyjnego określonego w art. 30 ust. 1 Megaustawy jest cel korzystania z nieruchomości przez uprawnionego. W praktyce art. 30 ust. 3a Megaustawy przewiduje brak odpłatności za korzystania z nieruchomości na cele związane z zapewnieniem telekomunikacji w budynku, tj. zajęcie powierzchni piwnic, dachów i klatek schodowych celem umieszczenie elementów infrastruktury budynkowej. W celu przedstawienia różnić omawianych tytułów prawnych do korzystania z nieruchomości pomocna może okazać się definicja infrastruktury telekomunikacyjnej, przez którą prawo telekomunikacyjne rozumie urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, oraz w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji, a także instalacji telekomunikacyjnej budynku (elementy infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególności kable i przewody wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami telekomunikacyjnymi, począwszy od punktu połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną (przełącznica kablowa) lub od urządzenia systemu radiowego do gniazda abonenckiego). Należy zatem stwierdzić, że umieszczenie na nieruchomości elementów infrastruktury telekomunikacyjnej, o których mowa powyżej na cele związane z zapewnieniem telekomunikacji w udostępnionym budynku, w tym umożliwienie korzystania z powierzchni dachu, piwnic czy klatek schodowych wyklucza na podstawie ust. 3a możliwość domagania się odpłatności za to korzystanie (z tytułu najmu). Pomimo pewnych zbieżności, najem i dostęp telekomunikacyjny różnią się celem korzystania z rzeczy, co przesądza o tym, iż ponoszenie kosztów związanych z najmem powierzchni będzie miało miejsce tylko wtedy, gdy strony umowy dostępowej postanowią o możliwości korzystania z nieruchomości na cele inne niż związane bezpośrednio z zapewnieniem telekomunikacji (!). Najem i prawo dostępu do nieruchomości, regulowane w art. 30 ust. 1 Megaustawy to dwa różne stosunki prawne, dla których ustawodawca przewidział odpowiednio odpłatność (periodyczny czynsz) i brak odpłatności. 4
Obowiązek ponoszenia kosztów z tytułu najmu, oraz sama możliwość zawarcia nazwanej umowy najmu został przewidziany obok i niezależnie od korzystania z nieruchomości na zasadach określonych w art. 30 ust. 1. Megaustawy. III. Brak możliwości określenia opłat z tytułu najmu przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w decyzji zastępującej umowę stron na dostęp do nieruchomości. Zgodnie z art. 30 ust. 4 Megaustawy warunki dostępu, o którym mowa w ust. 1 i 3, określa umowa zawarta między przedsiębiorcą telekomunikacyjnym a odpowiednio właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub zarządcą nieruchomości. Z kolei w przypadku nie podjęcia przez obowiązanego do udostępnienia nieruchomości negocjacji na wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub nie zawarcia właściwej umowy w terminie 30 dni od otrzymania wniosku, przedsiębiorca telekomunikacyjny jest uprawniony do wystąpienia na podstawie art. 21 ust. 2 i art. 22 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 Megaustawy do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu do budynków w celu zapewnienia telekomunikacji. Decyzja Prezesa UKE może zatem określać prawa i obowiązki stron jedynie w zakresie dostępu do budynku w celu zapewnienia telekomunikacji, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Megaustawy. Ewentualny stosunek najmu, nie związany z zapewnieniem telekomunikacji, nie może być zdaniem Izby przedmiotem decyzji Prezesa UKE. Megaustawa zawiera bowiem regulacje dotyczące obowiązków stron (uprawnionych do korzystania i obowiązanych do udostępnienia nieruchomości) jedynie w celu zapewnienia warunków świadczenia usług telekomunikacyjnych. Zdaniem Izby, literalne brzmienie przepisów oraz ich wykładania celowościowa nie pozwala Prezesowi UKE na określanie praw i obowiązków z zakresu najmu. Takie działanie stanowiłoby nieuprawnioną ingerencja w sferę praw i obowiązków stron. Megaustawa nie przewiduje możliwości ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości poprzez obowiązek zawarcia umowy najmu (umowy nazwanej), lecz umowy dostępowej, określonej w art. 30 ust. 1 Megaustawy. Możliwość arbitralnego kształtowania przez Prezesa UKE praw i obowiązków podmiotów w zakresie najmu, w szczególności możliwość nakładania obowiązków na przedsiębiorcę bez podstawy prawnej, stanowiłoby zdaniem Izby naruszenie art. 22 Konstytucji RP, zgodnie z którym ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. W zakresie kompetencji Prezesa UKE (określonych art. 30 Megaustawy) leży jedynie wydanie decyzji o dostępie do budynku w celu zapewnienia telekomunikacji, który to dostęp ma charakter nieodpłatny. 5
IV. Podsumowanie Podsumowując, nowelizacja Megaustawy (zgodnie z uzasadnieniem jej projektu) miała na celu usunięcie wątpliwości interpretacyjnych, powstałych w toku jej stosowania. Nowelizacja miała na celu taką zmianę art. 30 i 33 Megaustawy, aby ich zakresy przedmiotowe nie zachodziły na siebie, w szczególności - celem nowelizacji było wskazanie, iż dostęp mający na celu zapewnienie telekomunikacji na danej nieruchomości ma charakter nieodpłatny, za wyjątkiem rzeczywistych kosztów ponoszonych przez udostępniającego. Za niebezpieczną i sprzeczną z celem ustawodawcy oraz literalnym brzmieniem przepisów należy uznać praktykę dysponentów nieruchomości, polegającą na domaganiu się wysokich kosztów najmu powierzchni, argumentowaną tym, iż najem powierzchni, o którym mowa w art. 30 ust. 3b jest tożsamy z korzystaniem z nieruchomości na cele związane z zapewnieniem telekomunikacji, o których mowa w art. 30 ust. 1 Megaustawy. Jest to stanowisko o tyle nieuprawnione, o ile strony w zakresie swobody umów mogą uregulować zakres swoich praw i obowiązków w sposób dowolny, tj. obok i niezależnie od prawa korzystania z nieruchomości zna cele związane z zapewnieniem telekomunikacji, strony mogą przewidzieć, iż będzie ich łączył stosunek najmu, tj. umowa nazwana, regulowana przez Kodeks cywilny. Jako nieuprawnione, należy uznać próby podejmowane przez Prezesa UKE, w celu określenia stawek za najem powierzchni. Takie działanie nie ma podstawy prawnej, bowiem decyzja Prezesa UKE, może określać jedynie prawa i obowiązki z zakresu dostępu telekomunikacyjnego, a nie najmu, nie związanego bezpośrednio z zapewnieniem telekomunikacji. Wystosowanie oficjalnego stanowiska przyczyniłoby się zapewne do ograniczenie sytuacji, w których dysponenci nieruchomości (między innymi spółdzielnie i wspólnoty mieszkaniowe), w celu obejścia ustawowego obowiązku udostępnienia nieruchomości, oferują stawki czynszu najmu o charakterze zaporowym, niemające pokrycia w stawkach rynkowych. Lub praktyk faktycznego blokowania przez zarządy nieruchomości dostępu do swoich zasobów części z operatorów wymagając od nich ponoszenia wysokich opłat w sytuacji, gdy równocześnie żadne opłaty nie są pobierane od innych, preferowanych operatorów (np. operatora narodowego, czy CaTV świadczącej również dostęp do Internetu i/lub telefonię). Trzeba również dodać, iż na podstawie informacji napływających od swoich członków - KIKE obserwuje w ostatnich miesiącach nową praktykę części zarządów nieruchomości do żądania (wprowadzenia) opłat na podstawie art. 30 kierowanych do wybranych operatorów działających na terenie budynku/spółdzielni. Wezwaniu wniesienia najczęściej wysokich opłat, towarzyszy przy tym ultimatum, iż brak zgody na zaakceptowanie proponowanych stawek oznaczać będzie nakaz demontażu sieci i wycofania się z budynku operatora, bez względu na zawarte umowy na świadczenie usług i zapisy Megaustawy. Co ważne 6
oczekiwania finansowe dysponentów nieruchomości nie mają przy tym oparcia w wielkości eksploatowanej sieci, liczbie abonentów, przychodach i kosztach usług. Na zakończenie wskazać należy jeszcze na swoistą kolizję pomiędzy art. 30 i 33 Megaustawy wynikającą z faktu, iż sieć telekomunikacyjna zapewniająca dostęp do Internetu najczęściej nie stanowi autonomicznego bytu zlokalizowanego na terenie jednego budynku, czy nawet zasobów spółdzielni mieszkaniowej. Z założenia i w zdecydowanej większości przypadków stanowi ona element większej infrastruktury operatora, skomunikowanej z Internetem i innymi segmentami sieci operatora. A więc również z innymi nieruchomościami. W praktyce więc infrastruktura telekomunikacyjna przechodząc przez ciąg nieruchomości pełni zazwyczaj dwie równoległe funkcje: zapewnienia dostępu do Internetu na terenie danej nieruchomości, tranzytu (sieci magistralnej/dystrybucyjnej/dostępowej) dla budynków sąsiednich. Opisywana sytuacja jest identyczna w przypadku innych mediów, tj. instalacji wod-kan, co, gazowych i energetycznych. Przykładowo trafostacja zlokalizowana na terenie 1 nieruchomości obsługuje najczęściej i lokalnych i sąsiednich odbiorców energii elektrycznej. Podobnie jest w przypadku pozostałych instalacji. Niestety coraz większa liczba zarządów nieruchomości oczekuje od operatorów informacji o zasobach (abonentach i przychodach) podłączonych dalej, poprzez dany budynek i oczekuje opłat za tranzyt z art. 33. Część zaś odmawia możliwości przejścia infrastrukturą dalej wyrażając wyłącznie zgodę na podłączenie własnych mieszkańców. Ignorując przy tym techniczne uzasadnienie związane z technologią budowy sieci telekomunikacyjnej i np. dodatkową redundancji łączy pracujących w ringu, czy układ nieruchomości i przebieg kanałów technologicznych. W/w oczekiwanie wywołuje ponadto konflikt w zakresie ochrony danych osobowych abonentów, których operator przekazać nie może, a także w zakresie tajemnicy handlowej przedsiębiorstwa. Fakt ten wykracza poza dyskusję o Megaustawie, stąd go tylko zaznaczamy, jako ważny element dyskusji pokazujący sposób argumentowania za naliczaniem opłat ze strony zarządców nieruchomości. Sprawę komplikuje przy tym fakt, iż zmienność umów abonenckich w czasie powoduje również formalną zmianę kwalifikacji dostępu do nieruchomości w szczególności gdy w danym momencie (okresie rozliczeniowym) nie ma na terenie jakiejś nieruchomości abonenta (bo np. rozwiązał umowę), albo jest ale posiada umowę zawieszoną. Opisywana wyżej sytuacja występuje często szczególnie w mniejszych nieruchomościach (np. kamienice), które z założenia funkcjonują jako jeden zwarty i jednolity segment sieci telekomunikacyjnej łączącej budynki (np. położone wzdłuż jednej ulicy). I w zasadzie cała sieć ma w takim segmencie charakter sieci dostępowej działającej na zasadzie naczyń połączonych, których nie można eksploatować (a więc i rozpatrywać) osobno, gdyż wyłączenie jakiegoś jej fragmentu paraliżuje dostęp w innych budynkach. Zaś wprowadzenie opłat w jednym budynku, przełoży się na koszty funkcjonowania całego segmentu. 7
Co ważne jednak dopuszczenie zmiany kwalifikacji dostępu do budynku pomiędzy art. 30 i 33 w toku eksploatacji sieci wymagałoby stałego raportowania liczby abonentów dysponentom nieruchomości i sprawnego oraz kosztownego zawierania i rozwiązywania lub anektowania umów. I w konsekwencji stałego zmieniania zasad rozliczeń. Co nie tylko technicznie jest niewykonalne (biorąc pod uwagę celowość i czas każdorazowej zmiany umowy oraz konsekwencje dla oferty usług telekomunikacyjnych), ale sprzeczne z intencją ustawodawcy wyrażoną w art. 30 Megaustawy. Niestety opisany wyżej stan faktyczny nie znajduje jednoznacznego wyjaśnienia w cyt. przepisach i w ocenie KIKE wymaga stosownej nowelizacji przepisów uwzględniających nie tylko duże zasoby (np. spółdzielcze), ale też specyfikę połączeń między małymi budynkami wielorodzinnymi pozostającymi pod różnym zarządem, a powiązanych ze sobą ściśle infrastrukturą telekomunikacyjną na równi z innymi mediami. Z poważaniem, Łukasz Bazański Kancelaria itblegal Radca Prawny Piotr Marciniak GRAP - Grupa Robocza d/s współpracy z Administracją Publiczną Krajowa Izba Komunikacji Ethernetowej 8