ODPOWIEDZI NA PYTANIA DO SIWZ

ODPOWIEDZI NA PYTANIA DO SIWZ, nr spr. G-2130-5/10 str. 1 Opole, dnia 30 kwietnia 2010r. L.dz. G-2130-5/10 ODPOWIEDZI NA PYTANIA DO SIWZ Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę wkładów barwiących numer postępowania: G- 2130-5/10 W związku z otrzymaniem wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ zgodnie z art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Dz. U. Nr 19 poz. 177 z późn. zmianami) [dalej ustawa ] Zamawiający przekazuje treść zapytań wraz z wyjaśnieniami (nazwę Pytającego zastąpiono zwrotem XYZ): PYTANIE: XYZ działając zgodnie z art, 38 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz, U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn, zm.) - dalej p.z.p, zwraca się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w następującym zakresie; - opisu przedmiotu zamówienia w pkt 3.1.4, oraz o wskazanie podstawy prawnej i przyczyn wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszelkich producentów zamienników do produktów, których dotyczy postępowanie, choćby były to zamienniki wysokiej jakości, a także wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy treścią pkt 3.1.4. oraz 3.1.6. p.z.p., w którym przewiduje się możliwość dostarczenia wkładów barwiących innych niż pochodzących od lub zalecanych przez producenta urządzeń, w których mają być wykorzystywane. Jednocześnie działając w oparciu o treści art. 38 ust. 4 p.z.p., XYZ zwraca się o zmianę treści SIWZ w zakresie wskazanego punktu 3.1.4, poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu producentów zamienników do produktów, których dotyczy postępowanie. UZASADNIENIE; W treści opisanego powyżej fragmentu SIWZ, Zamawiający wskazuje, iż dostarczone wkłady barwiące nie mogą pochodzić z regeneracji, a wszystkie wyszczególnione w wykazie wkłady barwiące oraz ich elementy, w tym: obudowy, bębny światłoczułe, wałki, listwy, koła zębate, złącza, elementy elektroniczne i inne, winny być wyrobami oryginalnymi, fabrycznie nowymi, nieużywanymi i nie mogą pochodzić z odzysku. Należy wskazać na niezgodność takiego zapisu SIWZ z treścią art. 7 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także treści art, 30 ustawy p.z.p., w którym ust. 1 formułuje obowiązek zamawiającego co do opisu przedmiotu zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. Wyjątkowo, jak stanowi ust. 6 p.z.p., zamawiający może odstąpić od opisywania

ODPOWIEDZI NA PYTANIA DO SIWZ, nr spr. G-2130-5/10 str. 2 przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem norm, jeżeli zapewni dokładny opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych. Wymagania te mogą obejmować opis oddziaływania na środowisko. Wskazanie wymagań funkcjonalnych nie zwalnia jednak z obowiązku przestrzegania norm zawartych w art. 29 p.z.p., którego ust. 3 zabrania opisywać przedmiotu zamówienia przez wskazanie min. pochodzenia, W przypadku powyższego przedmiotu zamówienia możliwe jest określenie cech technicznych zamienników, a zwłaszcza jakościowych za pomocą norm m.in, ISO, PN. Produkty refabrykowane z ponownym wykorzystaniem opakowań po oryginalnych materiałach producentów drukarek w takim samym stopniu jak produkty nowe spełniają powyższe normy, w związku z czym, jeśli zamawiający dąży do uzyskania jak najlepszej oferty jakościowej powinien wymagać dokumentacji poświadczającej produkcję w oparciu o rygorystyczny reżim kontrolny. Wobec powyższego takie określenie produktu w SIWZ, narusza normy zawarte w ust. 1-3 art. 29, bowiem ogranicza znacznie krąg wykonawców do producentów pochodzących z krajów dalekiego wschodu, natomiast większość producentów polskich oraz europejskich nie spełnia wymogu określonego w SIWZ. Tak określone wymogi w istocie nie stanowią wskazania norm jakości przedmiotu zamówienia, a powodują skutek w postaci ograniczenia co do podmiotów, mogących spełnić wskazane kryteria, tym samym ograniczając konkurencję. Stanowisko to potwierdza obowiązujące orzecznictwo: Wyrok Kraiowei Izby Odwoławczej z 16.05.200S KIO/UZP 438/08 1. Prawem zamawiającego i jednocześnie jego obowiązkiem jest ocena własnych potrzeb i dokonanie zamówienia zgodnie z jego potrzebami. Określenie i opisanie przedmiotu zamówienia powinno zostać dokonane stosownie do uzasadnionych potrzeb zamawiającego, Swoboda zamawiającego w powyższym zakresie ulega ograniczeniom zawartym ww przepisie art. 29 ustawy p.z.p. 2. Dyskryminacja wykonawców ma miejsce w sytuacji, gdy wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone w SIWZ są na tyle rygorystyczne, że nie są uzasadnione potrzebami zamawiającego a przy tym ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Wyrok Kraiowei Izby Odwoławczei z 01.10.2008 KIO/UZP 984/08 1. Zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby eliminować konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. 2. (...) Jako formę dyskryminacji pośredniej przyjmuje się również ustalenie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. 3. W przypadku określenia wymagań odnoszących się do potrzeb zamawiającego mogących ograniczać krąg potencjalnych wykonawców, zamawiający powinien wykazać, że wyłącznie produkty o parametrach granicznych wyznaczonych w specyfikacji umożliwią mu realizację celu założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Ministerstwo Finansów w Kryteriach Środowiskowych do stosowania przy przetargach publicznych rekomenduje następujące cechy materiałów eksploatacyjnych: Tonery i tusze powinny być zaprojektowane w sposób umożliwiający ich ponowne napełnienie lub recykling materiału.

ODPOWIEDZI NA PYTANIA DO SIWZ, nr spr. G-2130-5/10 str. 3 Producent zobowiązuje się do ich bezpłatnego odbioru w celu recyklingu. Części, których nie można poddać recyklingowi będą odpowiednio składowane (EMAS). Produkty marki XYZ. są to produkty refabrykowane z ponownym wykorzystaniem opakowań po oryginalnych materiałach producentów drukarek, w związku z tym XYZ gwarantuje minimum dwukrotny cykl życia produktu oraz nie wytwarza dodatkowych odpadów zachowując przy tym jakość i wydajność na poziomic równym lub wyższym niż produkty oryginalne, Ponadto, zdaniem Wykonawcy, może zachodzić sprzeczność wskazanego punktu 3.1.4. z punktem 3.1.6. p.z.p., w którym przewiduje się możliwość dostarczenia wkładów barwiących innych niż pochodzących od lub zalecanych przez producenta urządzeń, w których mają być wykorzystywane, co może sugerować, iż dopuszczalne jest złożenie oferty obejmującej dostarczenie tzw. zamienników", W celu prawidłowego sformułowania wymagań pozwalających na uzyskanie produktów najwyższej jakości oraz spełniających wymogi ekologiczne rekomenduję ewentualnie zapisanie w SIWZ wymogu posiadania przez producenta zamienników potwierdzenia spełniania normy ISO 9001, 14001, PN 18001 oraz stosowania reżimów testowych - ISO 19752 (lasery), 24711 (atramenty). W przypadku nieuwzględnienia wniosku będziemy zmuszeni do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej przy UZP. Podsumowując, należy wskazać, iż Zamawiający wykluczając dostarczenie produktów regenerowanych ( z odzysku"): - po pierwsze, nie zabezpiecza się przed produktami niskiej jakości, gdyż nie zawsze użycie produktów oryginalnych gwarantuje spełnienie wszelkich wymogów jakościowych, - po drugie, eliminuje korzyści ekologiczne, - po trzecie, formułuje wymagania sprzeczne z ustawą p.z.p., gdyż dopuszczenie do złożenia oferty przez producentów wysokiej jakości zamienników, przyczyniłoby się znacząco do zwiększenia konkurencji, a jednocześnie nie wpłynęłoby na pogorszenie jakości zamawianych materiałów. W związku z wyznaczeniem terminu składania ofert na dzień 2.05.2010 roku, niniejszy wniosek został złożony w terminie przewidzianym wymienioną wyżej ustawą. Odpowiedź: Zamawiający w pkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia opisał przedmiot zamówienia. Zapisy pkt 3.1.4 wskazują, że dostarczane wkłady barwiące muszą być produktem nowym. Opis ten nie wyklucza dostawy wkładów barwiących innych niż pochodzących od lub zalecanych przez producenta urządzeń, w których mają być wykorzystywane. Zapis pkt. 3.3 dookreśla sformułowanie produkt oryginalny, które nie jest tożsame z określeniem produkt wyprodukowany przez producenta drukarki. Przedmiotem dostawy może być produkt wyprodukowany przez producenta, który nie jest producentem danego urządzenia drukującego, nie może być to natomiast produkt regenerowany, powtórnie napełniany, którego elementy składowe były już wcześniej używane. Zamawiający celowo nie podał w załączniku nr 1 do SIWZ symboli/oznaczeń wkładów barwiących produkowanych przez producentów urządzeń drukujących, a wskazał typ i model urządzenia, w którym będzie wykorzystany. Zamawiający tym samym dopuścił dostawę zamienników, ale rozumianych jako produkt wyprodukowany przez innego

ODPOWIEDZI NA PYTANIA DO SIWZ, nr spr. G-2130-5/10 str. 4 producenta niż producent urządzenia drukującego, jednak musi on być fabrycznie nowy. Zapisy pkt 3.1.6 określają, jakie są wymagania stawiane tym zamiennikom i jakie są warunki postępowania w przypadku gdy zamiennik nie będzie funkcjonował prawidłowo lub doprowadzi do uszkodzenia drukarki. Z zapisów tych wynika, że to na Wykonawcy ciąży obowiązek dopilnowania, aby taki zamiennik funkcjonował prawidłowo, w sposób bezpośredni lub poprzez odpowiednie zobowiązania producenta tego wkładu. Jeżeli wkład pochodzi od producenta drukarki lub był przez niego zalecany, to takich zapisów się nie stosuje, gdyż nie można winić dostawcy za nieprawidłowe funkcjonowanie produktu, który jest rekomendowany przez producenta drukarki, na której zakup zdecydował się Zamawiający. Wniosek o dokonanie modyfikacji SIWZ może zostać uwzględniony tylko częściowo. Zamawiający usunie z treści pkt 3.1 wyrazy, symbol wkładu oznaczany przez producenta tego urządzenia, których treść nie była spójna z treścią załącznika nr 1, oraz wprowadzi w załączniku nr 1 zastosowanie normy ISO/IEC 19752 do określenia wydajności wkładów, dla których producent urządzenia drukującego taki sposób pomiaru przyjął do określenia jego wydajności. Zarzut ograniczania konkurencji nie znajduje uzasadnienia w zapisach SIWZ. Jak wskazano wyżej, Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszelkich producentów zamienników do produktów, których dotyczy postępowanie, a wykluczył jedynie możliwość dostaw produktów używanych, regenerowanych czy powtórnie napełnianych. Zapisy pkt. 3.4 wyjaśniają tylko co Zamawiający rozumie przez określenie produkt nowy, natomiast zapis pkt. 3.3 dookreśla sformułowanie produkt oryginalny, które nie jest tożsame z określeniem produkt wyprodukowany przez producenta drukarki. Opis przedmiotu zamówienia jest więc określony za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Należy zauważyć, że w handlu dostępne są odrębne kategorie produktów: nowe i używane. Nie są one tożsame, co odzwierciedla chociażby ich cena rynkowa, zaufanie klienta i powszechna świadomość, że kupowanie produktu nowego obarczone jest mniejszym ryzykiem jego wadliwości niż produktu używanego, także regenerowanego, którego wartość użytkowa została przywrócona. Gwarancja wymiany czy naprawy wadliwego produktu zapewnia jedynie o możliwości otrzymania kolejnego produktu wolnego od wad, ale nie eliminuje skutków wystąpienia przestoju w użytkowaniu urządzenia, kosztów własnych

ODPOWIEDZI NA PYTANIA DO SIWZ, nr spr. G-2130-5/10 str. 5 związanych ze wstępną diagnozą awarii, obsłużeniem procesu wymiany lub skierowania do naprawy, zatrzymania ciągłości pracy itp. Podjęcie tego ryzyka powinno być świadomą decyzją kupującego i nie może być mu narzucane przez dostawcę, argumentując to utratą możliwości realizacji zamówienia. Konstruktor urządzenia projektuje je, tak aby niektóre jego elementy były możliwe do wymiany w całym cyklu życia urządzenia. Rozdzielenie trwale połączonych elementów obudowy, która najczęściej jest też elementem nośnym dla innych podzespołów, może powodować jej odkształcenia, mikropęknięcia, a jej wykorzystanie w dłuższym cyklu niż był przewidziany przez projektanta, z pewnością zwiększa ryzyko wystąpienia awarii. Elementy, które są przedmiotem niniejszego zamówienia, są elementami przewidzianymi przez producenta urządzenia do wymiany w całości. Zamawiający nie określił więc przedmiotu zamówienia w sposób nietypowy, nadmiernie rygorystyczny, odbiegający od rozwiązań przewidzianych przez producenta urządzeń, które posiada. Przedmiot zamówienia jest towarem powszechnie dostępnym na rynku i może być zaoferowany przez szeroki krąg wykonawców. Oczywistym jest, że określenie przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny nie jest równoznaczne z koniecznością zdolności realizacji przedmiotu zamówienia przez wszystkie podmioty działające w danej branży. (wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 28.02.2006r., sygn. akt II CA 85/06) Wskazane przez Pytającego normy nie są normami określającymi wymagania dla wkładów barwiących, dlatego nie odnoszą się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia. Jedynie norma ISO/IEC 19752 w sposób pośredni dotyczy przedmiotu zamówienia i wskazuje sposób przeprowadzania pomiaru wydajności. Należy podkreślić, że nie wszyscy producenci drukarek stosują tę normę do pomiarów wydajności swoich produktów, dlatego nie w każdym przypadku możliwe będzie określenie wydajności na jej podstawie. Pozostałe wskazane normy dotyczą ogólnie pojętego zarządzania systemem jakości, zarządzania środowiskowego czy zarządzania bezpieczeństwem i higieną pracy. Wprowadzenie wymogu potwierdzenia spełniania tych norm może tylko zawęzić krąg potencjalnych wykonawców i w opinii Zamawiającego nie wydaje się być elementem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, które dotyczy dostawy wkładów nowych. Zastosowanie tych norm mogłoby być uzasadnione w postępowaniu na napełnianie i regenerację wkładów barwiących.