Rada Unii Europejskiej Bruksela, 1 grudnia 2016 r. (OR. en)

Rada Unii Europejskiej Bruksela, 1 grudnia 2016 r. (OR. en) Międzyinstytucjonalny numer referencyjny: 2015/0287 (COD) 14827/16 JUSTCIV 309 CONSOM 289 DIGIT 139 AUDIO 130 DAPIX 213 DATAPROTECT 102 CODEC 1734 NOTA Od: Do: Prezydencja Rada Nr poprz. dok.: 9768/16,10231/16 Nr dok. Kom.: 15251/15 Dotyczy: Wniosek dotyczący dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie niektórych aspektów umów o dostarczanie treści cyfrowych (pierwsze czytanie) Debata orientacyjna I. Wprowadzenie 1. 9 grudnia 2015 r. Komisja przyjęła dwa wnioski dotyczące dyrektyw w sprawie prawa zobowiązań: wniosek dotyczący dyrektywy w sprawie niektórych aspektów umów o dostarczanie treści cyfrowych (zwanej dalej dyrektywą w sprawie dostarczania treści cyfrowych ) 1 i wniosek dotyczący dyrektywy w sprawie niektórych aspektów umów sprzedaży towarów zawieranych przez internet lub w inny sposób na odległość (zwanej dalej dyrektywą w sprawie sprzedaży towarów przez internet ) 2. 1 2 15251/15 JUSTCIV 290 CONSOM 220 DIGIT 116 AUDIO 40 CODEC 1731 + ADD 1 + ADD 2. 15252/15 JUSTCIV 291 CONSOM 221 CODEC 1733 + ADD 1 + ADD 2. 14827/16 md/pas/mg 1 DG D 2A PL

2. Na posiedzeniu 9 i 10 czerwca 2016 r. Rada (ds. Wymiaru Sprawiedliwości i Spraw Wewnętrznych) przeprowadziła debatę orientacyjną na temat dyrektywy w sprawie dostarczania treści cyfrowych, a ministrowie uzgodnili kilka podstawowych zasad i zatwierdzili zestaw wytycznych politycznych dla prowadzonych nad projektem dyrektywy prac na szczeblu technicznym 3. 3. Proponowania dyrektywa w sprawie dostarczania treści cyfrowych stanowi część Strategii jednolitego rynku cyfrowego dla Europy 4. W związku z tym prezydencja słowacka priorytetowo potraktowała negocjacje dotyczące przedmiotowego wniosku. 4. Opierając się na wytycznych politycznych zatwierdzonych przez Radę w czerwcu 2016 r. i wykorzystując zmieniony przez prezydencje niderlandzką i słowacką tekst wniosku, Grupa Robocza ds. Prawa Cywilnego (prawo umów) w Radzie przeprowadziła intensywne i dogłębne dyskusje (12 dni posiedzeń) na temat poszczególnych przepisów i bazowych pojęć obecnych w dyrektywie w sprawie dostarczania treści cyfrowych, a także na temat jej powiązań z innym prawodawstwem sektorowym i horyzontalnym. 5. Dyskusje były bardzo konstruktywne i poczyniono duże postępy w zakresie wielu aspektów technicznych. Jednak z uwagi na złożoność wniosku i jego powiązania z innymi aktami prawnymi dyskusje ujawniły też szereg dodatkowych kwestii, które wymagają dalszej analizy na szczeblu technicznym. 6. Prezydencja sformułowała trzy pytania dotyczące polityki, odnośnie do których na tym etapie istnieje potrzeba opracowania wytycznych na szczeblu politycznym. By umożliwić dalsze duże postępy w pracach nad proponowaną dyrektywą w sprawie dostarczania treści cyfrowych, prezydencja pragnie przedłożyć poniższe trzy pytania na debatę orientacyjną Rady. 3 4 9768/16 JUSTCIV 160 CONSOM 137 DIGIT 67 AUDIO 76 CODEC 809. 8672/15 COMPET 185 TELECOM 109 AUDIO 11 DIGIT 32 RECH 107 MI 291 PI 32 IND 72 ECOFIN 308 ENER 139 DATAPROTECT 70 CYBER 31 JUSTCIV 101 E-JUSTICE 56 CULT 29 EDUC 122. 14827/16 md/pas/mg 2 DG D 2A PL

II. Pytania na debatę orientacyjną Rada (ds. Wymiaru Sprawiedliwości i Spraw Wewnętrznych) jest proszona o przeprowadzenie, na swoim posiedzeniu 8 i 9 grudnia 2016 r., debaty orientacyjnej w oparciu o następujące pytania i z uwzględnieniem informacji przedstawiających kontekst, zawartych w załączniku do niniejszej noty: 1) Która z dwu opcji dotyczących wbudowanych treści cyfrowych powinna być podstawą dalszych prac? Opcja A stosować przepisy odnoszące się do towarów również do wbudowanych treści cyfrowych Opcja B stosować przepisy odnoszące się do treści cyfrowych, na zasadzie wzruszalnego domniemania, również do towarów materialnych. 2) Czy inne dane (dane inne niż dane osobowe) należy uznać za możliwe inne świadczenie na mocy proponowanej dyrektywy w sprawie dostarczania treści cyfrowych? 3) Czy zgadzają się Państwo ze zmienionym podejściem w kwestii równowagi pomiędzy subiektywnymi a obiektywnymi kryteriami zgodności w zakresie zgodności treści cyfrowych, które to podejście opisano w sekcji C pkt 33 załącznika do niniejszej noty? 14827/16 md/pas/mg 3 DG D 2A PL

ZAŁĄCZNIK A. Jakie przepisy należy stosować do wbudowanych treści cyfrowych? 1. Kontekst 1. Coraz więcej towarów zawiera wbudowane treści cyfrowe. Produkty te są ogromnie zróżnicowane i zróżnicowany jest również zakres, w jakim treści cyfrowe przyczyniają się do ich funkcjonowania (zwykłe urządzenia gospodarstwa domowego, internet rzeczy, inteligentne towary, urządzenia ubieralne, inteligentne samochody, inteligentne domy itp.). 2. Oferta rozciąga się od urządzeń gospodarstwa domowego, takich jak pralki, gdzie treści cyfrowe zasadniczo jedynie kontrolują główną funkcję produktu (przeprowadzenie cyklu prania w przypadku pralki), do towarów wyposażonych w dodatkowe aplikacje, które czynią je inteligentnymi produktami (np. inteligentna lodówka, która oprócz chłodzenia swojej zawartości sprawdza zaopatrzenie i tworzy listę zakupów, a nawet zamawia produkty). Do takich produktów zalicza się również towary, co do których można uznać, że treści cyfrowe dominują nad materialnymi częściami produktu (np. urządzenie inteligentny dom, które kontroluje ogrzewanie, klimatyzację itd.). 3. Dlatego pytanie, czy w przypadku wystąpienia wady produkty takie powinny podlegać przepisom / środkom zaradczym powiązanym ze sprzedażą towarów czy z dostarczaniem treści cyfrowych, ma kluczowe znaczenie dla tworzenia systemu regulacyjnego odpowiadającego rzeczywistości technicznej, nieulegającego dezaktualizacji i pozwalającego na proste, a w razie potrzeby, elastyczne stosowanie w praktyce. 4. We wniosku Komisji zasugerowano, że dyrektywa w sprawie dostarczania treści cyfrowych ( przepisy dotyczące treści cyfrowych ) nie powinna mieć zastosowania do treści cyfrowych zawartych w rzeczach materialnych w taki sposób, że funkcjonują one jako ich integralna część, a ich funkcje są podporządkowane głównym funkcjonalnościom tychże towarów 5. Oznaczałoby to, że do takich treści cyfrowych zawartych w rzeczach materialnych zastosowanie miałyby przepisy dotyczące sprzedaży towarów ( przepisy dotyczące towarów ). 5 Zob. motyw 11 we wniosku Komisji. 14827/16 md/pas/mg 4

5. Przepisy dotyczące towarów w tym kontekście oznaczają przepisy określone w dyrektywie 1999/44/WE w sprawie sprzedaży towarów konsumpcyjnych i związanych z tym gwarancji 6 lub nowe przepisy określone w proponowanej dyrektywie w sprawie sprzedaży towarów przez internet lub w inny sposób na odległość 7 (pod warunkiem jej przyjęcia). 6. Opierając się na wytycznych politycznych zatwierdzonych przez Radę w czerwcu 2016 r. 8, Grupa Robocza ds. Prawa Cywilnego (prawo umów) rozważyła trzy następujące opcje, które zasadniczo można ująć następująco: 1) stosować przepisy dotyczące towarów do wbudowanych treści cyfrowych; 2) przyjąć podejście rozdzielne i stosować przepisy dotyczące towarów do samej rzeczy materialnej, w którą wbudowano treści cyfrowe, a przepisy dotyczące treści cyfrowych do wbudowanych treści cyfrowych; 3) stosować przepisy dotyczące treści cyfrowych zarówno w odniesieniu do treści cyfrowych, jak i do rzeczy materialnej, w którą są wbudowane, przewidując wyjątek dający dostawcy możliwość udowodnienia, że wada ma związek z częścią materialną produktu, w którym to przypadku do usunięcia takiej wady miałyby zastosowanie przepisy dotyczące towarów. 7. Podczas dyskusji na forum Grupy Roboczej ds. Prawa Cywilnego druga opcja otrzymała niewielkie poparcie, gdyż uznano ją za trudną do zastosowania w praktyce. Dwie pozostałe opcje (oznaczone jako opcje A i B poniżej) zyskały poparcie kilku państw członkowskich. Nie stwierdzono jednak wyraźnego poparcia większości dla którejkolwiek z tych opcji. 8. W związku z powyższym prezydencja zwraca się do ministrów o wskazanie Grupie Roboczej ds. Prawa Cywilnego, którą z tych dwóch opcji przyjąć za punkt wyjścia do dalszych prac na szczeblu technicznym. 6 7 8 Dyrektywa 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 maja 1999 r. w sprawie niektórych aspektów sprzedaży towarów konsumpcyjnych i związanych z tym gwarancji, Dz.U. L. 171 z 7.7.1999, s. 12. Zob. dok. 15252/15 JUSTCIV 291 CONSOM 221 CODEC 1733 + ADD 1 + ADD 2. Zob. pkt 12 ZAŁĄCZNIKA do dokumentu 9768/16. 14827/16 md/pas/mg 5

9. Rozpatrując tę kwestię, ministrowie proszeni są o wzięcie pod uwagę faktu, że według projektu art. 3 ust. 3 proponowanej dyrektywy w sprawie dostarczania treści cyfrowych (w brzmieniu zaproponowanym we wniosku Komisji popartym przez większość państw członkowskich na szczeblu grupy roboczej) środki zaradcze określone w przepisach dotyczących treści cyfrowych miałyby zastosowanie także do wszelkich materialnych nośników (tzn. towarów 9 ), na których treści cyfrowe zamieszczono w taki sposób, jakby były one tylko nośnikiem treści cyfrowych. Przykładami najlepiej ilustrującymi pojęcie trwałych nośników są płyty CD, DVD i pamięci USB. 10. Należy również zauważyć, że w kwestii dostarczenia i niedostarczenia nadal miałyby zastosowanie przepisy dyrektywy 2011/83/UE w sprawie praw konsumentów zarówno do trwałych nośników (jak opisano w poprzednim punkcie), jak i do towarów zawierających wbudowane treści cyfrowe (niezależnie od przyjętej opcji A lub B). 2. Opcje dotyczące wbudowanych treści cyfrowych Opcja A stosować przepisy dotyczące towarów również do wbudowanych treści cyfrowych 11. Wybór tej opcji oznaczałby, że dostarczanie towarów zawierających wbudowane treści cyfrowe podlegałoby jedynie przepisom dotyczącym towarów. Tak więc szczególne standardy wymagane dla treści cyfrowych w ramach przepisów dotyczących treści cyfrowych (np. kryteria zgodności przedstawione w art. 6 i 6a proponowanej dyrektywy w sprawie dostarczania treści cyfrowych dotyczące m.in. cech, funkcjonalności, interoperacyjności, dostępności, ciągłości dostarczania lub wymogu, by treści cyfrowe były dostarczane wraz z akcesoriami i instrukcjami, których konsument może zasadnie oczekiwać itp.) nie miałyby zastosowania do wbudowanych treści cyfrowych. 12. Opcja ta odzwierciedlałaby rozumienie, że rzecz, w którą wbudowano treści cyfrowe, jest towarem, i ustanawiałaby zrozumiały z punktu widzenia konsumenta system, ponieważ, w przeciwieństwie do opcji B, nie wprowadza domniemań, lecz przepis mający zastosowanie w każdym przypadku. Zgodnie z tą opcją przepisy dotyczące towarów miałyby zastosowanie nawet wtedy, gdy wada wyraźnie dotyczy wbudowanych treści cyfrowych. 9 W tym kontekście zob. motyw 19 dyrektywy 2011/83/UE w sprawie praw konsumentów. 14827/16 md/pas/mg 6

Opcja B stosować przepisy dotyczące treści cyfrowych, na zasadzie wzruszalnego domniemania, również do towarów materialnych 13. Opcja ta oznaczałaby, że przepisy dotyczące treści cyfrowych miałyby zastosowanie zarówno do treści cyfrowych, jak i do produktu, w który są wbudowane. Dopuszczałaby wyjątek dający dostawcy możliwość udowodnienia, że wada ma związek z częścią materialną produktu, w którym to przypadku do usunięcia wady miałyby zastosowanie przepisy dotyczące towarów. 14. Ta opcja umożliwia elastyczność polegającą na stosowaniu najbardziej odpowiednich przepisów, w zależności od lokalizacji wady. Wyznaczając za punkt wyjścia stosowanie przepisów dotyczących treści cyfrowych, opcja ta ma na celu uwzględnienie faktu, że w coraz bardziej cyfrowym świecie funkcjonowanie towarów, a zatem również ich potencjalne wady, będą prawdopodobnie w coraz większym stopniu zależeć od procesów cyfrowych i specyfiki cyfrowego charakteru ich komponentów. Stosując przepisy dotyczące treści cyfrowych jedynie jako zasadę domyślną, w opcji tej umożliwia się stosowanie przepisów dotyczących towarów w przypadkach, gdy byłoby to bardziej odpowiednie, ponieważ wada dotyczy części materialnej produktu. Ciężar dowodu spoczywałby na przedsiębiorcy/dostawcy. Przykład ilustrujący zob. przypis 10. 10 Przykład ilustrujący nowoczesny samochód, w którym na przykład hamulce są sterowane elektronicznie: Jeśli hamulce nie działają, to w ramach opcji A do oprogramowania sterującego hamulcami zastosowanie miałyby kryteria zgodności oraz przepisy dotyczące usunięcia wady przewidziane dla towarów. W ramach opcji B należałoby założyć, że wada ma związek z wbudowanymi treściami cyfrowymi i w związku z tym domyślnie zastosowanie mają kryteria godności oraz przepisy dotyczące usunięcia wady przewidziane dla treści cyfrowych, chyba że przedsiębiorca/dostawca udowodni, że źródło wady znajduje się w części materialnej, np. że tarcza hamulcowa jest uszkodzona/złamana. 14827/16 md/pas/mg 7

B. Zakres stosowania: Czy inne dane (dane inne niż dane osobowe) należy uznać za możliwe inne świadczenie na mocy proponowanej dyrektywy w sprawie dostarczania treści cyfrowych? 15. Dostrzegając zwiększoną wartość danych osobowych we współczesnych modelach biznesowych, w swoich zatwierdzonych w czerwcu 2016 r. wytycznych politycznych 11 Rada wyraziła zasadniczo poparcie dla idei polegającej na tym, aby do zakresu stosowania proponowanej dyrektywy w sprawie dostarczania treści cyfrowych włączyć umowy, na mocy których treści cyfrowe dostarczane są w zamian za dane osobowe. Jednocześnie podkreślono, że należy unikać konfliktów w zakresie stosowania unijnego ogólnego rozporządzenia o ochronie danych 12. 16. Prezydencja słowacka poświęciła sporo czasu na wyjaśnianie związku ogólnego rozporządzenia o ochronie danych i proponowanej dyrektywy w sprawie dostarczania treści cyfrowych. Dyskusje nad tym powiązaniem okazały się skomplikowane i ujawniły dodatkowe kwestie, które wymagają dalszych rozważań na szczeblu technicznym. 17. Służba Prawna Rady została poproszona o przedstawienie pisemnej opinii w sprawie kilku kwestii podniesionych w tym kontekście. Ponadto kilka delegacji zaproponowało, by poprosić o dodatkowe opinie ekspertów ds. ochrony danych w celu uzyskania większej jasności co do aspektów związanych z ochroną danych. 18. Bez przesądzania o jakichkolwiek decyzjach co do kwestii związanych z uznaniem danych osobowych za możliwe inne świadczenie, dyskusje na szczeblu technicznym zyskałyby na wyjaśnieniu na szczeblu politycznym kwestii, czy dostarczenie innych danych przez konsumenta należy uznać za możliwe inne świadczenie na mocy proponowanej dyrektywy w sprawie dostarczania treści cyfrowych. 11 12 Zob. pkt 13 ZAŁĄCZNIKA do dokumentu 9768/16. Zob. pkt 8 ZAŁĄCZNIKA do dokumentu 9768/16. 14827/16 md/pas/mg 8

19. Zgodnie z wytycznymi politycznymi zatwierdzonymi przez Radę w czerwcu 2016 r. 13, podczas dyskusji na forum Grupy Roboczej ds. Prawa Cywilnego usiłowano wyjaśnić pojęcie innych danych. 20. Wśród podanych przez Komisję przykładów innych danych, które mogą podlegać spieniężeniu przez dostawcę, znalazły się: zdjęcia góry, przepisy kulinarne, piosenki lub wiersze, których autorem jest konsument itp., które podlegają anonimizacji i mogą być wykorzystane przez dostawcę, np. do celów reklamowych; połączone anonimowe dane dotyczące grupy osób (na przykład osób zainteresowanych tym samym sportem lub hobby), które nie wskazują na poszczególne osoby, ale są wykorzystywane do celów marketingowych; 14 informacje na temat stron internetowych lub sklepów z aplikacjami odwiedzanych przez konsumentów, na temat treści cyfrowych, które im się podobały, bez zbierania informacji o ich tożsamości, w celu tworzenia popularniejszych produktów. 15 21. Dyskusje na forum Grupy Roboczej ds. Prawa Cywilnego, a zwłaszcza debata z ekspertami IT przeprowadzona 19 października 2016 r., wykazały, że praktycznie wszystkie dane przekazywane przez konsumentów w zamian za dostarczenie im treści cyfrowych można przypisać konkretnej osobie. W związku z tym można zasadniczo uznać, że w kontekście dyrektywy w sprawie dostarczania treści cyfrowych w większości przypadków dane przekazywane przez konsumentów w zamian za dostarczenie treści cyfrowych miałyby charakter danych osobowych ( dane osobowe w rozumieniu ogólnego rozporządzenia o ochronie danych, których definicję wykorzystuje też dyrektywa w sprawie dostarczania treści cyfrowych). 22. Dyskusje wykazały także, że nawet w przypadku istnienia danych nieobjętych szeroką definicją danych osobowych zakres takich innych danych byłby raczej ograniczony. 13 14 15 Zob. pkt 14 ZAŁĄCZNIKA do dokumentu 9768/16. Na przykład informacje zgromadzone na temat seriali telewizyjnych oglądanych on-line przez konsumentów, które nie zawierają żadnych informacji na temat tożsamości konsumentów, ale są wykorzystywane do identyfikowania preferencji dużych grup konsumentów (w sposób zbiorczy), by tworzyć popularniejsze, a co za tym idzie, bardziej rentowne, nowe seriale. Na przykład firma oferująca gry on-line mogłaby na podstawie takich danych dojść do wniosku, że pewne rodzaje dokonywanych w trakcie gry zakupów (np. postacie lub trofea w grach) cieszą się większą popularnością niż inne i mogłaby wprowadzić takie zmiany w grze, by było w niej dostępnych do zakupu więcej popularnych postaci. 14827/16 md/pas/mg 9

23. W każdym razie rozróżnienie między danymi osobowymi a innymi danymi wydaje się trudne w praktyce i musiałoby polegać na prowadzonej dla każdego przypadku wyrafinowanej interpretacji a contrario definicji danych osobowych. 16 Wyrażono obawy, że pojęcie innych danych spowodowałoby niepewność prawa w świetle szerokiej definicji danych osobowych istniejącej w prawie UE w zakresie ochrony danych osobowych. 24. Niektóre delegacje uznały te trudności za argument, by nie czynić rozróżnienia pomiędzy danymi osobowymi a innymi danymi i by rozważyć uznanie wszystkich rodzajów danych wchodzących w zakres dyrektywy w sprawie dostarczania treści cyfrowych za możliwe inne świadczenia. Innym argumentem podniesionym przez Komisję na poparcie takiego uznania innych danych za możliwe inne świadczenia jest to, że włączenie danych innych niż osobowe do zakresu stosowania dyrektywy w sprawie dostarczania treści cyfrowych wyeliminowałoby możliwość obchodzenia tej dyrektywy poprzez prostą anonimizację danych. 25. Wyrażono jednak wątpliwości z ekonomicznego punktu widzenia: czy inne dane uznane za inne świadczenia udzielane przez konsumenta miałyby wystarczającą wartość ekonomiczną uzasadniającą nałożenie na dostawcę obowiązku zapewnienia wynikających z umów środków zaradczych przewidzianych w dyrektywie w sprawie dostarczania treści cyfrowych w przypadku wady treści cyfrowych. 26. Niektóre państwa członkowskie mogłyby poprzeć włączenie innych danych jako innych świadczeń do zakresu stosowania dyrektywy w sprawie dostarczania treści cyfrowych, natomiast inne sprzeciwiają się tej propozycji. 16 Jak wyjaśniła Grupa Robocza Art. 29 (zob. Opinia 4/2007 w sprawie pojęcia danych osobowych WP 136, s. 24, http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2007/wp136_pl.pdf), (...) w różnych okolicznościach informacje można uznać za niestanowiące danych osobowych. Jest tak, kiedy danych nie można uznać za dotyczące osoby fizycznej lub jeżeli osoby nie można uznać za zidentyfikowaną lub możliwą do zidentyfikowania. Ustalenie, czy taka sytuacja ma miejsce, wymaga każdorazowo przeprowadzenia testu z uwzględnieniem wszystkich środków, którymi można się racjonalnie posłużyć do zidentyfikowania osoby na podstawie dostarczonych informacji. Jednak (...) jest to test dynamiczny. Zidentyfikowanie może nie być możliwe przy pomocy wszystkich sposobów, których można użyć dzisiaj. (zob. s. 15 opinii 4/2007). Nie wyklucza to jednak tego, że stanie się to możliwe w przyszłości. 14827/16 md/pas/mg 10

27. Aby poczynić postępy w tej kwestii, korzystne byłoby uzyskanie od Rady wskazówek co do sposobu postępowania w tej kwestii podczas dalszych negocjacji na szczeblu technicznym. 28. Pytanie skierowane do ministrów zmierza do uzyskania wskazówki, czy należy uznać inne dane (inne niż dane osobowe) za inne świadczenia, które uzasadniałyby nałożenie na dostawcę obowiązku zapewniania środków zaradczych przewidzianych w dyrektywie w sprawie dostarczania treści cyfrowych. 29. Kwestia ta nie dotyczy danych stworzonych lub przechowywanych przez konsumenta przy wykorzystaniu dostarczonych treści lub usług cyfrowych, takich jak przechowywanie przez konsumenta danych (osobowych i innych) w chmurze. Jeśli chodzi o dane stworzone lub przechowywane przez konsumenta przy wykorzystaniu dostarczonych treści lub usług cyfrowych, dyrektywa musi dostarczyć przepisów w zakresie powrotu takich danych do konsumenta po zakończeniu umowy (w tym zakresie konieczne będą dalsze dyskusje na szczeblu technicznym co do art. 13a ust. 3 przedstawionego w zmienionym tekście prezydencji, 10231/16), niezależnie od dokonanego politycznego wyboru co do włączenia innych danych jako innych świadczeń do zakresu stosowania dyrektywy. 14827/16 md/pas/mg 11

C. Równowaga pomiędzy subiektywnymi a obiektywnymi kryteriami zgodności 30. W odpowiedzi na obawy wyrażone przez państwa członkowskie w odniesieniu do przedstawionej we wniosku Komisji koncepcji, by subiektywne kryteria zgodności (tj. kryteria uzgodnione w umowie) były nadrzędne względem obiektywnych kryteriów zgodności (tzn. przewidzianych w prawie), Rada w swoich wytycznych politycznych z czerwca 2016 r. 17 uznała, że dla większej równowagi treści cyfrowe należałoby oceniać zarówno na podstawie postanowień umowy, jak i według obiektywnych kryteriów zgodności określonych w prawie UE. 31. Na podstawie tych wskazówek prezydencja niderlandzka i słowacka zaproponowały znaczące zmiany przepisów dotyczących zgodności, nadając kryteriom subiektywnym i obiektywnym taką samą wagę. To podejście i zmienione brzmienie nowych artykułów 6 i 6a spotkały się z szerokim poparciem. 32. Jednak zakres, w jakim powinno być możliwe odstąpienie od obiektywnych kryteriów zgodności, oraz warunki takiego odstąpienia nie zostały uzgodnione mimo intensywnych i konstruktywnych dyskusji na forum Grupy Roboczej ds. Prawa Cywilnego. 33. Jako kompromis w tej kwestii prezydencja proponuje przyjęcie zasadniczo filozofii zawartej w art. 2 ust. 3 dyrektywy 1999/44/WE poprzez wprowadzenie do proponowanej dyrektywy w sprawie dostarczania treści cyfrowych przepisu, według którego brak zgodności nie występuje, jeśli w momencie zawierania umowy: a) konsument wiedział, że szczególną cechą treści cyfrowych jest odstąpienie od obiektywnych wymogów zgodności, i b) konsument wyraźnie zgodził się na to odstępstwo w momencie zawierania umowy. Zgodnie z tym przepisem ciężar dowodu w odniesieniu do obu aspektów a) i b) spoczywa na dostawcy. 17 Zob. pkt 21 ZAŁĄCZNIKA do dokumentu 9768/16. 14827/16 md/pas/mg 12