KRAJOWA IZBA KOMUNIKACJI ETHERNETOWEJ. ID KIKE: GRAP 432/17 Warszawa, dnia r.

Transkrypt

1 KRAJOWA IZBA KOMUNIKACJI ETHERNETOWEJ ul. Lindleya 16, Warszawa tel , fax biuro@kike.pl, grap@kike.pl KRS , REGON , NIP ID KIKE: GRAP 432/17 Warszawa, dnia r. Szanowny Pan Marek Zagórski Sekretarz Stanu Ministerstwo Cyfryzacji ul. Królewska Warszawa Dotyczy: projektu ustawy o Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej Szanowny Panie Ministrze, w imieniu Krajowej Izby Komunikacji Ethernetowej (KIKE), która zrzesza 165 małych i średnich przedsiębiorców telekomunikacyjnych, dziękujemy za możliwość wzięcia udziału w konsultacjach publicznych dotyczących projektu ustawy o Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej (projekt ustawy o OSE). Niniejsze uwagi dotyczą projektu ustawy o OSE wyłącznie w zakresie świadczenia przez operatora OSE usług dostępu do Internetu oraz budowy infrastruktury telekomunikacyjnej i pomijają pozostałą planowaną działalność operatora OSE. Projekt ustawy o OSE budzi wiele poważnych wątpliwości, przede wszystkim ze względu na daleko idącą ingerencję na rynku telekomunikacyjnym, która zdecydowanie nie jest proporcjonalna do problemu zbyt małego dostępu szkół do szerokopasmowego Internetu. Ustanowienie nowego państwowego super-dostawcy Internetu, który będzie miał faktyczny monopol na świadczenie usług dostępu do Internetu dla szkół może mieć poważne negatywne skutki dla konkurencyjności rynku telekomunikacyjnego w Polsce. Przyjęcie projektu ustawy w jego obecnym kształcie w zakresie świadczenia usług dostępu do Internetu może bowiem skutkować realnym wzmocnieniem pozycji rynkowej największych operatorów kosztem mikro, małych i średnich operatorów telekomunikacyjnych (MiŚOT). Nie jest również jasne, jaka miałaby być rzeczywista wartość dodana ustanowienia takiego państwowego super-dostawcy Internetu dla szkół. Działalność operatora OSE według aktualnej koncepcji może mieć również duże znaczenie dla funkcjonowania regionalnych sieci szerokopasmowych. Tymczasem żaden z operatorów takich sieci nie znalazł się na rozdzielniku pisma rozpoczynającego konsultacje publiczne.

2 W związku z powyższym apelujemy o włączenie operatorów regionalnych sieci szerokopasmowych do konsultacji dotyczących projektu ustawy o OSE. Jednocześnie zastrzegamy sobie możliwość przedstawienia Panu Ministrowi odrębnego dokumentu zawierającego techniczne rozważania na temat optymalnej, lecz zdecentralizowanej architektury OSE, przygotowanego przez Radę techniczną MiŚOT ds. OSE. Rada ta została powołana wspólnie przez KIKE, Stowarzyszenie na rzecz Rozwoju Społeczeństwa Informacyjnego e-południe (Stowarzyszenie e-południe) oraz inet Group sp. z o.o. Jesteśmy również gotowi podjąć szerszy dialog w zakresie OSE. I. Dostęp do Internetu w szkołach... 2 II. Ryzyko wzmocnienia pozycji największych przedsiębiorców telekomunikacyjnych... 4 III. Uprzywilejowany status operatora OSE... 4 III.1. Przejęcie klientów-szkół... 4 III.2. Naruszenie okresów trwałości projektów 1.1 PO PC... 6 III.3. Szczególna procedura uzyskiwania dostępu do infrastruktury lub sieci i jej skutki... 6 III.4. Pomoc publiczna... 7 III.5. Budowa infrastruktury telekomunikacyjnej przez operatora OSE... 9 III.6. Kryteria Altmark... 9 IV. Podsumowanie I. Dostęp do Internetu w szkołach W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na dane przytoczone w Ocenie Skutków Regulacji (OSR) dołączonej do projektu ustawy o OSE. Z OSR wynika, że Ministerstwo Cyfryzacji wraz z Ministerstwem Edukacji Narodowej i we współpracy z Urzędem Komunikacji Elektronicznej przeprowadziły w 2016 r. analizę stanu dostępu do Internetu w jednostkach oświatowych. Wynika z niej, że jedynie ok. 23% jednostek znajduje się w zasięgu sieci o przepustowości co najmniej 100 Mb/s. Jednocześnie ustalono, że ponad 40% jednostek oświatowych korzysta z usług dostępu do Internetu o przepustowościach nieprzekraczających 10 Mb/s. W OSR nie wskazano jednakże, czy zbadano również przyczyny tego stanu rzeczy. Nie są one bynajmniej oczywiste. Nie jest jasne, jakich podmiotów dotyczą powyższe statystyki czy jednostkami oświatowymi są zarówno szkoły, jak i inne podmioty, o których mowa w art. 2 ustawy Prawo oświatowe, w tym np. placówki oświatowo-wychowawcze? Projekt ustawy o OSE dotyczy świadczenia usług dostępu do szerokopasmowego Internetu szkołom, więc wymaga wyjaśnienia, dlaczego w OSR przywoływane są badania dotyczące jednostek oświatowych, a nie wyłącznie szkół. W OSR nie wskazano ponadto, co oznacza wyrażenie w zasięgu sieci. Można jednak przypuszczać, że na potrzeby badania przeprowadzanego wśród jednostek oświatowych przyjęto, że w zasięgu sieci oznacza, iż dana jednostka rzeczywiście korzysta z usługi dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 100 Mb/s lub Internetu o przepustowości 2

3 nieprzekraczającej 10 Mb/s. Projekt ustawy o OSE zdaje się opierać na założeniu, że duża liczba szkół pozostaje poza zasięgiem szerokopasmowego Internetu, ponieważ w pobliżu szkół brak jest sieci o wysokiej przepustowości. Tymczasem, wielu członków KIKE świadczy szkołom usługi dostępu do Internetu i z naszych doświadczeń wynika, że bardzo ważna jest inna przyczyna niepodłączenia szkół do takich sieci. Otóż wiele szkół nie zawiera umów o dostęp do Internetu o przepustowości 100 Mb/s, ponieważ nie dysponuje sprzętem, który mógłby taką przepustowość wykorzystać, nawet jeśli łącze doprowadzone już do szkoły mogłoby taką przepustowość zapewnić. Co więcej, wielu członków KIKE dysponuje sieciami zlokalizowanymi w pobliżu szkół nawet w odległości kilku do kilkunastu metrów od nich. Gdyby szkoły te wyraziły zainteresowanie podłączeniem do Internetu, wówczas zbudowanie tak krótkiego odcinka sieci nie stanowiłoby żadnego wyzwania. Jednakże w przypadku, gdy szkoły nie wyrażają zainteresowania zawarciem umów na świadczenie usług dostępu do Internetu, sieci nie są do samych tych szkół doprowadzane. W związku z powyższym zdecydowanie podkreślamy, że liczba szkół pozostających w zasięgu sieci szerokopasmowej, rozumianego zgodnie z definicją przyjętą na potrzeby Działania 1.1 Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa (POPC), choć niekoniecznie korzystających z szerokiego pasma, jest niedoszacowana, przynajmniej w odniesieniu do sieci MiŚOT. Należy podkreślić, że zgodnie z raportem Audytela Analiza rynku telekomunikacyjnego w obszarze inwestycji MŚP w sieci szerokopasmowe 1, przygotowanym w 2016 r. na zlecenie Ministerstwa Cyfryzacji, [ ] inwestycje MŚP zwykle realizowane są w obszarach małych wsi i miast, tj. dużo trudniejszych inwestycyjnie. Usługi świadczone przez ten segment stają się tam jedyną możliwością na dostęp do szybkiego internetu stacjonarnego. Dla porównania duzi operatorzy, np. Orange, koncentrują się na inwestycjach w dużych miastach [ ] 2. Zatem to przede wszystkim MŚP funkcjonują najbliżej tych rejonów, w których znajdują się szkoły mające realny problem z dostępem do Internetu. KIKE pisała o tym również w swoich Raportach, w tym w Suplemencie do Raportu KIKE Projekty szerokopasmowe z dofinansowaniem UE 3 : Lokalni ISP przynajmniej od roku 2011 (czyli od rozpoczęcia drugiej fazy wdrażania 8.4 PO IG) budują przede wszystkim sieci optyczne spełniające kryteria dostępu Next Generation Access (podczas, gdy POIG 8.4 stawiał wymóg zaledwie 2 Mb/s). W praktyce więc beneficjenci realizują już w praktyce od kilku lat wymagania nakreślone dopiero dla nowej perspektywy finansowej w ramach PO Polska Cyfrowa. Ponieważ w zdecydowanej większości są to sieci światłowodowe w standardzie GPON / FTTH, dla których co do zasady brak jest ograniczeń co do przepustowości, to więc spełniają one również wyższe kryterium przepustowości, tj. 100 Mb/s+ 4. Istnieje oczywiście wiele szkół, które mają obecnie możliwość korzystania z Internetu najwyżej drogą radiową, która nie zapewnia przepustowości 100 Mb/s. Zbudowanie sieci szerokopasmowej dla takich szkół wymaga dofinansowania ze środków publicznych. Nie ma jednakże konieczności, aby robił to operator OSE, skoro od 2007 r. do chwili obecnej prowadzone są intensywne inwestycje w sieci szerokopasmowe przez podmioty rynkowe j_na_czysto.pdf 2 Tamże, str Tamże, str

4 i jednostki samorządu terytorialnego. Inwestycje te mogą być prowadzone nadal w modelu zbliżonym do obecnego, czyli przez istniejących przedsiębiorców, z wykorzystaniem środków z POPC. II. Ryzyko wzmocnienia pozycji największych przedsiębiorców telekomunikacyjnych Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa (NASK) jest instytutem badawczym, który nawet po uzyskaniu dużej dotacji celowej z budżetu państwa może nie mieć wystarczających środków do tego, aby samodzielnie świadczyć usługi dostępu do Internetu wszystkim szkołom w Polsce. W związku z tym należy liczyć się z powierzaniem przez NASK części swoich zadań innym podmiotom. NASK, jako państwowy instytut badawczy, będzie podlegał reżimowi ustawy Prawo zamówień publicznych, tym niemniej nie można wykluczyć, że przetargi organizowane przez ten instytut będą dotyczyły świadczenia usług związanych z zapewnianiem dostępu do Internetu na dużych obszarach kraju. Samo zorganizowanie przetargów dla wielu mniejszych obszarów geograficznych wymagałoby bowiem również takich zasobów, jakimi być może NASK nie będzie dysponował pomimo uzyskania dużej dotacji z budżetu państwa. Jedynie duże podmioty gospodarcze byłyby w stanie świadczyć usługi dostępu do Internetu na dużych obszarach kraju. W związku z tym wyrażamy duże zaniepokojenie koncepcją powołania operatora OSE jako dostawcy usług dostępu do Internetu dla wszystkich szkół w Polsce. Może to bowiem doprowadzić do wzmocnienia pozycji największych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Powyższe obawy dotyczą wszystkich inicjatyw, które zakładają publiczne finansowanie inwestycji na dużych obszarach kraju. Z tego też względu w piśmie z 13 czerwca br. dotyczącym trzeciego naboru wniosków o dofinansowanie dla projektów w ramach Działania 1.1 POPC na lata , skierowanym do Centrum Projektów Polska Cyfrowa, Ministra Cyfryzacji oraz Ministerstwa Rozwoju, KIKE przedstawiała argumentację przemawiającą za wyznaczeniem obszarów konkursowych na jednostki nie większe od powiatów. Pismo to przekazujemy w załączeniu. Zwracamy też uwagę, iż temat zasad, warunków, trybu i funkcjonowania operatora OSE nie został poruszony podczas ostatniego posiedzenia Komitetu Monitorującego POPC, które odbyło się 28 czerwca 2017 r., a zatem na niecałe 4 tygodnie przed opublikowaniem projektu ustawy o OSE. Ze zdziwieniem przyjęliśmy całkowite pominięcie tej jakże ważnej tematyki na posiedzeniu, które odbywało się w obecności przedstawiciela Komisji Europejskiej. III. Uprzywilejowany status operatora OSE III.1. Przejęcie klientów-szkół Projektowany art. 14 ustawy o OSE stanowi, że Jeżeli organ prowadzący szkołę nie złożył do operatora OSE wniosku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy [ ] o Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej, jest obowiązany zapewnić prowadzonym szkołom dostęp do Internetu o symetrycznej przepustowości co najmniej 100 Mb/s. Z przepisu tego wynika, że szkoły korzystające z Internetu o przepustowości niższej niż 100 Mb/s będą zobowiązane do złożenia wniosku o świadczenie usług dostępu do Internetu do operatora OSE. Internet o przepustowości niższej niż 100 Mb/s byłby zresztą, zgodnie z art. 10 ust. 2 projektu ustawy o OSE, świadczony przez operatora OSE bezpłatnie. Skorzystanie z dostępu do Internetu 4

5 o podobnej przepustowości, nawet za 1 zł (a niektórzy członkowie KIKE świadczą usługi dostępu do Internetu w tej cenie), mogłoby spotkać się zatem z zarzutem niegospodarności po stronie organu prowadzącego szkołę. Oznacza to, że wszystkie szkoły, które nie potrzebują dostępu do Internetu o przepustowości wyraźnie wyższej niż 100 Mb/s będą zmuszone do korzystania z usług dostępu do Internetu świadczonych przez operatora OSE. Skoro obecnie większość szkół ma dostęp do Internetu (choć często nie korzystają one z Internetu szerokopasmowego), określone podmioty (przedsiębiorcy telekomunikacyjni lub regionalne sieci szerokopasmowe) świadczą te usługi. Skoro usługi te są świadczone, ich świadczenie wiąże się z konkretnymi rynkowymi korzyściami, nawet jeśli nie są to korzyści polegające na bezpośrednim uzyskiwaniu wysokich dochodów. KIKE uważa za niedopuszczalne faktyczne uniemożliwienie świadczenia usług dostępu do Internetu szkołom bezpośrednio przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych i ustawowo usankcjonowane przejęcie części klientów tych przedsiębiorców przez państwowy podmiot. Powyższe rozwiązanie jest sprzeczne z promowaniem konkurencji na rynku telekomunikacyjnym. Przywoływane w OSR przykłady rozwiązań z innych krajów, mające obrazować zasadność powołania operatora OSE, są przy tym całkowicie nieprzekonujące: 1) irlandzka HEAnet powstała w 1983 r., czyli najprawdopodobniej na całkowicie innym etapie rozwoju konkurencji na rynku dostępu do Internetu w Irlandii niż obecny etap rozwoju konkurencji na tym rynku w Polsce, 2) opisany w OSR przykład Danii i Niemiec wykazuje podobieństwo raczej do polskich regionalnych sieci szerokopasmowych niż koncepcją nowego państwowego superdostawcy Internetu, 3) rozwiązanie japońskie zgodnie z informacjami zawartymi w OSR polegało na pomocy jednego z ministerstw w budowaniu infrastruktury, a nie na przejęciu przez państwowy podmiot możliwości świadczenia szkołom usług dostępu do Internetu. Przejęcie klientów-szkół od operatorów, którzy doprowadzili łącze aż do szkoły, uniemożliwi im czerpanie korzyści ze świadczenia detalicznych usług dostępu do Internetu tym szkołom, jak choćby możliwości demonstrowania potencjalnym kolejnym klientom detalicznym pod własnym szyldem jakości świadczonych usług. Usługa dostępu do Internetu świadczona będzie wówczas nominalnie przez operatora OSE albo przez inny podmiot, któremu operator OSE zleci to zadanie. Odebranie możliwości promowania swoich usług mniejszym dostawcom usług do Internetu i sprowadzenie ich do roli wyłącznie dostawców usług hurtowych może mieć trudne do przewidzenia, lecz z pewnością negatywne skutki dla presji konkurencyjnej MiŚOT na większe podmioty. Co więcej, przedsiębiorcy, którzy dostarczają Internet do szkół, biorą to pod uwagę w swoim biznesplanie i planach inwestycyjnych. Odebranie im tych klientów może wpłynąć na rentowność zrealizowanych już inwestycji, w których zakładano, że dany przedsiębiorca uzyska określone korzyści wynikające z bezpośredniego świadczenia dostępu do Internetu w konkretnej szkole. Warto zaznaczyć, że wiele szkół obsługiwanych przez MiŚOT korzysta obecnie z usług dostępu do Internetu po niskich cenach. Dana szkoła może zdecydować, że woli korzystanie z usług dostawcy innego niż operator OSE (np. dostawcy, który świadczył jej usługi do tej pory), ze względu przykładowo na większą niezawodność sieci lub szybszy czas reakcji na awarie 5

6 sieci. Aktualny projekt ustawy o OSE w praktyce eliminuje jednak możliwość konkurowania w zakresie dostarczania Internetu do szkół. Takie rozwiązanie jest również niezgodne z prawem UE, w tym choćby z art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/21/WE, który każe promować konkurencję na rynku telekomunikacyjnym, a nie ją ograniczać. III.2. Naruszenie okresów trwałości projektów 1.1 PO PC Zwracamy ponadto uwagę na fakt zakłócenia przez sformułowaną w projekcie ustawy o OSE koncepcję powołania operatora OSE możliwości zapewnienia trwałości projektów dofinansowanych w ramach Działania 1.1 POPC. Nie trzeba tutaj przypominać zasad obu przeprowadzonych dotąd konkursów, zwłaszcza naboru II z roku 2016, w którym wymogi stawiane beneficjentom w zakresie podłączenia placówek oświatowych były bardzo wyśrubowane. W wyniku samego tylko naboru II, zgodnie z danymi podanymi na stronie CPPC: W projektach wyłonionych do dofinansowania zadeklarowano podłączenie do sieci szerokopasmowej o przepustowości co najmniej 100 Mb/s 6634 punktów adresowych dedykowanych placówkom oświatowym, gdzie funkcjonuje łącznie 9723 placówek 5. Kluczowe znaczenie dla beneficjentów POPC, z których znaczną część co podkreśla administracja publiczna stanowią małe i średnie przedsiębiorstwa, o całkowicie polskim kapitale. Zgodnie z obowiązującymi w obu konkursach POPC zasadami wykonywania podłączeń placówek oświatowych, każdy beneficjent zobowiązany jest do utrzymania efektów inwestycji, w tym wskaźników rezultatu, w okresie 3 lat (dotyczy MŚP) od momentu otrzymania płatności końcowej. Oznacza to, iż beneficjenci zapewnić muszą obowiązywanie umów z placówkami oświatowymi realnie: - do końca 2022 roku, w przypadku naboru I, - do końca 2023 roku, w przypadku znacznie liczniejszego naboru II. Opisane powyżej zakłócenie konkurencji i monopolistyczne, preferencyjne zasady dotyczące wykonywania podłączeń szkół sprawić mogą, że niemożliwe będzie zachowanie wymaganych okresów trwałości dla wskaźnika rezultatu Dodatkowe jednostki publiczne podłączone sieci o przepustowości najmniej 100 Mb/s, co grozi nałożeniem na beneficjentów znaczących korekt finansowych. III.3. Szczególna procedura uzyskiwania dostępu do infrastruktury lub sieci i jej skutki Należy uznać za niezrozumiałe i niezgodne z wolnym rynkiem rozwiązanie ujęte w art. 7 projektu ustawy o OSE. Rozwiązanie to polega na obowiązku zapewnienia operatorowi OSE, na jego wniosek, dostępu, o którym mowa w art. 139 ustawy Prawo telekomunikacyjne (Pt) oraz art. 13, 17, 27 i 30 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (ustawa szerokopasmowa). W przypadku, gdy nie dojdzie do zawarcia umowy z operatorem OSE 5 Dodatkowe 74 placówki podłączone będą w ramach naboru I. 6

7 w zakresie dostępu, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) będzie zobowiązany do wydania decyzji zastępującej umowę, przy czym do postępowania w sprawie wydania takiej decyzji zgodnie z projektowanym art. 7 ust. 4 znajdą zastosowanie przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Przepis ten nie odsyła jednak do Pt ani do ustawy szerokopasmowej. Zasady prowadzenia postępowań w sprawie decyzji zastępujących umowy, wypracowane na gruncie tych dwóch ustaw w tym choćby prowadzenie postępowania konsultacyjnego nie znajdą zatem zastosowania do postępowań prowadzonych na gruncie art. 7 projektu ustawy o OSE. Co więcej, zgodnie z art. 7 ust. 5 projektu ustawy o OSE, wydając decyzję, Prezes UKE obowiązany jest kierować się przesłanką umożliwienia operatorowi OSE wykonywania jego zadań oraz niedyskryminacyjnymi i proporcjonalnymi kryteriami. Rażący jest brak zawarcia w projekcie tego przepisu obowiązku wzięcia pod uwagę również interesów (planów biznesowych, realizowanych inwestycji) operatora udostępniającego swoją infrastrukturę, jak to ma miejsce w przypadku Pt i ustawy szerokopasmowej. Brak wzięcia pod uwagę tych interesów w skrajnym wypadku mógłby doprowadzić do ustalenia cen za hurtowy dostęp do infrastruktury na poziomie, który uczyniłby nieopłacalnym utrzymywanie sieci, do której operator OSE będzie planował uzyskać dostęp. Zróżnicowanie zasad prowadzenia postepowań prowadzących do wydania decyzji zastępujących umowy na gruncie ustawy o OSE oraz na gruncie PT i ustawy szerokopasmowej jest całkowicie nieuzasadnione. Budzi także wątpliwości w zakresie zgodności z prawem UE, w tym przede wszystkim z art. 12 ust. 3 dyrektywy 2002/21/WE 6 i art. 3 ust. 5 dyrektywy 2014/61/UE 7, które ustanawiają choćby obowiązek prowadzenia postępowań konsultacyjnych w przypadku decyzji dotyczących dostępu do infrastruktury. W opinii KIKE nie ma podstaw do takiego zróżnicowania. Ponadto, projekt ustawy o OSE zakłada możliwość nałożenia na operatora obowiązku świadczenia operatorowi OSE usługi transmisji danych, chociaż zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE, interpretowaną łącznie z dyrektywą 2002/19/WE 8, obowiązek w zakresie dostępu do aktywnych elementów sieci można nałożyć jedynie na operatora o znaczącej pozycji na danym rynku. III.4. Pomoc publiczna W uzasadnieniu do projektu ustawy o OSE wskazano, że Projekt ustawy nie jest objęty prawem Unii Europejskiej. Twierdzenie to jest błędne, ponieważ działalność operatora OSE polegać ma m.in. na świadczeniu usług telekomunikacyjnych szkołom, a świadczenie usług telekomunikacyjnych jest uregulowane prawem UE. Prawo UE reguluje również zasady przyznawania pomocy publicznej oraz uznawania określonych środków jako niestanowiących takiej pomocy. 6 Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz.U. L 108 z , str. 33, z późn. zm.) 7 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/61/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie środków mających na celu zmniejszenie kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej (Dz.U. L 155 z , str. 1). 8 Dyrektywa 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie) (Dz.U. L 108 z , str. 7). 7

8 W uzasadnieniu projektu ustawy o OSE wskazano również, że W celu wyłączenia możliwości wystąpienia nieuzasadnionej pomocy publicznej poprzez powierzenie NASK obowiązku wykonywania zadań operatora OSE, w dalszej części ustawy zostały ustanowione mechanizmy gwarantujące pełną transparentność wykonywania tych zadań w stosunku do innych zadań wykonywanych przez NASK jako państwowy instytut badawczy, jak również wyłączono możliwość osiągania zysku z tytułu wykonywanych zadań. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i praktyką stosowania prawa w zakresie pomocy państwa, opisanymi szczegółowo w Zawiadomieniu Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej 9 (Zawiadomienie): 1) Zasady pomocy państwa mają zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy beneficjentem środka jest przedsiębiorstwo, przy czym status podmiotu na podstawie prawa krajowego nie jest decydujący: nawet stowarzyszenie lub podmiot, który formalnie jest częścią administracji publicznej, może zostać uznany za przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu. Jedynym istotnym kryterium jest fakt, czy podmiot ten prowadzi działalność gospodarczą 10. 2) O stosowaniu zasad pomocy państwa nie decyduje to, czy dany podmiot utworzono po to, aby przynosił zyski 11. 3) Wszelka działalność polegająca na oferowaniu na rynku towarów i usług jest działalnością gospodarczą 12. 4) Decyzja organu publicznego o braku zezwolenia osobom trzecim na świadczenie określonej usługi (np. dlatego, że organ ten zamierza świadczyć tę usługę we własnym zakresie) nie wyklucza istnienia działalności gospodarczej. Mimo takiego zamknięcia rynku działalność gospodarcza może istnieć, jeżeli inne podmioty byłyby skłonne i zdolne do świadczenia danej usługi na odnośnym rynku 13. Powierzenie zatem świadczenia usług dostępu do Internetu państwowemu instytutowi badawczemu, jakim jest NASK, ani wyłączenie możliwości osiągania zysku, nie powoduje automatycznie, że nie mamy do czynienia z pomocą państwa. Decydujące jest to, czy operator OSE będzie oferował usługi telekomunikacyjne na rynku, na którym usługi takie są już świadczone. Zgodnie z Zaleceniem Zasadniczo uznaje się istnienie zakłócenia konkurencji w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu, jeżeli państwo przyznaje korzyść finansową przedsiębiorstwu w sektorze zliberalizowanym, gdzie istnieje lub mogłaby istnieć konkurencja 14. Skoro zatem istnieją już szkoły, którym przedsiębiorcy telekomunikacyjni świadczą usługi dostępu do Internetu, przejęcie świadczenia takich usług przez operatora OSE byłoby działalnością gospodarczą powodującą zakłócenie konkurencji. Ponadto, w art. 13 projektu ustawy o OSE zakłada się zwolnienie infrastruktury regionalnych sieci szerokopasmowych z opłat za zajęcie pasa drogowego w zakresie, w którym infrastruktura wykorzystywana jest przez operatora OSE. Takiego zwolnienia nie 9 Zawiadomieniu Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (2016/C 262/01) (Dz.U. C 262 z , str. 1). 10 Tamże, pkt Tamże, pkt Tamże, pkt Tamże, pkt Tamże, pkt

9 przewidziano dla infrastruktury wykorzystywanej przez operatora OSE, która jednak nie stanowi infrastruktury regionalnych sieci szerokopasmowych. Zróżnicowanie ciężarów w zakresie zwolnienia z opłat stanowi kolejną formę pomocy publicznej tym razem nie tylko dla operatora OSE, lecz również dla regionalnych sieci szerokopasmowych. W opinii KIKE takie zwolnienie z opłat stanowi kolejną formę pomocy publicznej niezgodnej z Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Należy przy tym wspomnieć, że Połączenie sieci wyłącznie organów publicznych jest działalnością niegospodarczą i w związku z tym finansowanie publiczne tzw. «sieci zamkniętych» nie stanowi pomocy państwa 15, jednakże zadaniem operatora OSE nie jest zbudowanie zamkniętej sieci łączącej szkoły, lecz świadczenie im publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. W opinii KIKE działalność operatora OSE będzie działalnością gospodarczą, którą należy analizować i oceniać w kontekście zasad rządzących pomocą publiczną. III.5. Budowa infrastruktury telekomunikacyjnej przez operatora OSE Duży niepokój budzi przewidziana w art. 9 projektu ustawy o OSE możliwość budowy infrastruktury telekomunikacyjnej przez operatora OSE w przypadku, gdy szkoła nie ma technicznej możliwości korzystania z usług dostępu do szerokopasmowego Internetu, a budowa infrastruktury pozwalającej na świadczenie takich usług nie jest planowana w ramach inwestycji realizowanych ze środków publicznych lub w ramach planów inwestycyjnych przekazywanych w konsultacjach społecznych prowadzonych na podstawie przepisów wykonawczych wydanych przez ministra właściwego do spraw informatyzacji na podstawie art. 27 ust. 4 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej Po pierwsze nie jest jasne, czym jest brak technicznej możliwości korzystania z usług dostępu do szerokopasmowego Internetu. Wydaje się, że gdyby projektodawca miał tu na myśli brak szerokopasmowego łącza udostępnianego przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, przepis wprost odnosiłby się do braku takiej infrastruktury. Tymczasem przepis odnosi się do technicznej możliwości korzystania z usług z jednej strony, a z drugiej do braku planów w zakresie budowy infrastruktury ze środków publicznych. Czy projekt ustawy o OSE zakłada możliwość budowy przez operatora OSE (czyli ze środków publicznych) infrastruktury konkurencyjnej wobec istniejącej infrastruktury przedsiębiorcy telekomunikacyjnego? Kwestia ta z pewnością wymaga wyjaśnienia, ponieważ takie rozwiązanie mogłoby stanowić pomoc państwa niedopuszczalną w świetle Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. III.6. Kryteria Altmark Podkreślić należy, że jest niezrozumiałe, dlaczego powierzono zadanie świadczenia usług dostępu do Internetu oraz budowy sieci szerokopasmowej dla szkół odgórnie wybranemu podmiotowi i zrezygnowano z przeprowadzenia postępowań przetargowych w tym zakresie. Być może projektodawca uznał, że świadczenie szkołom usług dostępu do Internetu przez 15 Tamże, pkt

10 operatora OSE spełnia kryteria Altmark i z tego względu nie będzie stanowiło pomocy publicznej. Brak jest jednakże wzmianki na ten temat w uzasadnieniu i w OSR. W przypadku, gdyby projektodawca uważał, że powierzenie świadczenia usług dostępu do Internetu operatorowi OSE spełni kryteria Altmark, należy przypomnieć, że w celu spełnienia tych kryteriów przedsiębiorstwo będące beneficjentem musi faktycznie być zobowiązane do świadczenia usług publicznych, a zobowiązania te muszą być jasno zdefiniowane. Po drugie, wyznaczniki, na podstawie których obliczana jest wysokość rekompensaty, muszą zostać określone wcześniej w obiektywny i przejrzysty sposób. Po trzecie, wysokość rekompensaty nie może przekraczać kwoty niezbędnej do pokrycia całości lub części kosztów poniesionych w trakcie wywiązywania się z zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, przy uwzględnieniu uzyskiwanych przy tym wpływów i rozsądnego zysku. Wreszcie w przypadku, gdy wyboru przedsiębiorstwa mającego wywiązywać się ze zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych nie dokonuje się zgodnie z procedurą udzielania zamówień publicznych, która pozwoliłaby na wybór oferenta świadczącego te usługi za cenę najkorzystniejszą dla danej społeczności, poziom rekompensaty należy określić na podstawie analizy kosztów, jakie poniosłoby typowe, dobrze zarządzane przedsiębiorstwo dysponujące odpowiednimi środkami 16. Uzasadnienie projektu ustawy o OSE oraz OSR są tak skrótowymi dokumentami, że nie sposób uznać, że zawierają one analizę spełniania ww. kryteriów. IV. Podsumowanie Podsumowując, KIKE stoi na stanowisku, że wprowadzone rozwiązanie, stanowi daleko idącą ingerencję w rynek telekomunikacyjny, który zdaje się nie zapewniać żadnej szczególnej wartości dodanej. Po pierwsze, szkoły, które mają już dostęp do szerokopasmowego Internetu, nie potrzebują operatora OSE do tego celu. Po drugie, infrastruktura telekomunikacyjna potrzebna do doprowadzenia szerokopasmowego Internetu do pozostałych szkół, może zostać zbudowana z wykorzystaniem środków w ramach POPC, a następnie usługi dostępu do Internetu mogą być świadczone przez podmioty, które taką infrastrukturę zbudowały. Możliwość świadczenia usług detalicznych szkołom, zamiast świadczenia usług wyłącznie hurtowych, może stanowić realną zachętę do uczestniczenia w budowie takiej infrastruktury. W naszym przekonaniu zwiększenie sukcesu Działania 1.1 w ramach POPC i objęcie nim wielu szkół jest możliwe, jeżeli obszary konkursowe zostaną wyznaczone na jednostki nie większe od powiatów. Po trzecie, powołanie do życia ogólnopolskiego operatora OSE może doprowadzić do świadczenia usług niskiej jakości. W opinii KIKE sieć o zdecentralizowanej architekturze byłaby znacznie bardziej efektywna. Ponadto, stworzenie operatora OSE prowadzącego działalność w całym kraju rodzi niebezpieczeństwo wsparcia działalności operatorów największych kosztem MiŚOT i regionalnych sieci szerokopasmowych. 16 Por. motyw 4 decyzji Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (notyfikowana jako dokument nr C(2011) 9380) (Dz.U. L 7 z , str. 3). 10

11 Po czwarte, projekt ustawy o OSE rodzi wiele wątpliwości w zakresie zgodności z prawem UE, w szczególności w odniesieniu do zgodności z zasadami udzielania pomocy publicznej. Celowe jest zatem zwrócenie się do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o przedstawienie stanowiska w sprawie projektu ustawy o OSE. Wnosimy o zmianę koncepcji funkcjonowania operatora OSE i zaprzestanie prac nad projektem ustawy o OSE w jej obecnym kształcie. Wyrażamy jednocześnie nadzieję na podjęcie konstruktywnego dialogu na temat OSE. Z poważaniem, Karol Skupień Prezes Zarządu KIKE Grupa Robocza ds. Administracji Publicznej KIKE Kinga Pawłowska- Nojszewska Radca prawny Grupa Robocza ds. Administracji Publicznej KIKE Piotr Wiąckiewicz Grupa Robocza ds. Administracji Publicznej KIKE Załącznik: - pismo KIKE z r. w sprawie trzeciego naboru wniosków o dofinansowanie dla projektów w ramach Działania 1.1 w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata