ROZWAŻANIA NAD CHARAKTEREM PRAWNYM REASEKURACJI

Transkrypt

1 STUDIA IURIDICA XLVII/2007 Andrzej Bielecki WPiA UW ROZWAŻANIA NAD CHARAKTEREM PRAWNYM REASEKURACJI Problem określenia charakteru prawnego reasekuracji ma poważne znaczenie zarówno teoretyczne, jak i praktyczne, pozwala bowiem określić charakter prawny świadczenia wypłacanego przez reasekuratora reasekurowanemu. Istota problemu sprowadza się do rozstrzygnięcia kwestii czy reasekuracja jest szczególnym rodzajem ubezpieczenia, czy jest ubezpieczeniem ubezpieczenia a co za tym idzie, czy umowa reasekuracji jest jednoznaczna z umową ubezpieczenia, czy też reasekuracja stanowi odrębną dziedzinę działalności, a więc umowa reasekuracji stanowi odrębny rodzaj umów. W literaturze zagranicznej dominuje pogląd uznający reasekurację za rodzaj 1 ubezpieczenia. Przyjęcie takiej tezy wynika z przeświadczenia, że reasekuracja opiera się na takich samych założeniach jak stosunki ubezpieczeniowe, tzn. przede wszystkim na istnieniu interesu w ubezpieczeniu, zasady odszkodowania i zasady 2 dobrej wiary obowiązującej obie strony stosunku. W umowie reasekuracji występują również podstawowe elementy umowy ubezpieczenia takie, jak ryzyko, składka i świadczenie jako funkcja ryzyka. 3 Proste przyjęcie tezy, iż instytucja reasekuracji jest tożsama z instytucją ubezpieczenia prowadzi do konkluzji, że jeżeli umowa reasekuracji dotyczy podziału ryzyk majątkowych, należy kwalifikować ją jako umowę ubezpieczenia majątkowego, jeżeli natomiast dotyczy podziału ryzyk osobowych należy traktować ją jako umowę ubezpieczenia osobowego. Pogląd taki, choć znajdował także odzwierciedlenie w ustawodawstwie przełomu 4 XIX i XX wieku, trudno jednak uznać za właściwy. Ponieważ o ile przedmiotem ubezpieczenia osobowego jest pewne dobro osobiste (życie, zdrowie itp.), o tyle 1 R.L. Carter, Reinsurance, Brentford 1979, s A. Banasiński, Ubezpieczenia gospodarcze. Ekonomika, organizacja, finanse, Warszawa 1983, s E. Montalbetti, Reasekuracja, Warszawa 1970, s ; jednak oprócz wymienionych elementów umowa reasekuracji zawiera niewątpliwie także cechy niewystępujące w innych umowach handlowych, zob.: A. Banasiński, Ubezpieczenia..., s Na przykład art. 779 niemieckiego kodeksu handlowego z 1897 roku.

2 10 ANDRZEJ BIELECKI 5 reasekuratora dotyczą zawsze i wyłącznie majątkowe interesy asekuratora. Dlatego też pod wpływem tego argumentu, reasekurację zaczęto traktować jako szczególny rodzaj ubezpieczenia, bez względu na przedmiot reasekuracji (czy było reasekurowane ubezpieczenie majątkowe czy osobowe), traktowano ją jako ubezpieczenie 6 majątkowe. Jednakże pogląd, według którego reasekurację należy traktować jako ubezpieczenie majątkowe, również należałoby poddać krytyce, nie oddaje on bowiem w pełni istoty stosunku kształtującego się pomiędzy reasekuratorem a reasekurowanym. Na bazie krytyki poglądu o równoważności reasekuracji i ubezpieczenia majątkowego zaczęła sobie zdobywać uznanie teza, że skoro umowa reasekuracji jest umową ubezpieczenia związaną ściśle z odpowiedzialnością majątkową asekuratora wobec ubezpieczonych, to należy uznać, że umowa reasekuracji jest szczególną odmianą umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. 7 Ta teza także jest dyskusyjna, gdyż umowa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dotyczy wyłącznie odpowiedzialności sprawczej (z delictu lub quasi-delictu), a w przypadku reasekuracji mamy do czynienia z odpowiedzialnością kontraktową. Nie ma zatem podstaw, aby można było stwierdzić, że z prawnego punk- 8 tu widzenia reasekuracja jest jednym z rodzajów ubezpieczenia. W literaturze współczesnej jest szeroko rozpowszechniony pogląd, w myśl którego reasekuracja jest to ubezpieczenie ubezpieczenia. Przyjęcie tego stanowiska 9 wynika z faktu, że z prawnego punktu widzenia, według wielu autorów, umowa 10 reasekuracyjna zawiera właściwie wszystkie elementy umowy ubezpieczenia. Tezę 5 E. Montalbetti, Reasekuracja, s Zob.: W. Goronowski, Zagadnienia prawno-finansowe reasekuracji w Polsce, [w:] Studia podatkowe i budżetowe, Toruń 1964, s. 327; J. Górski, Prawo ubezpieczeń państwowych, Poznań 1953, s Współczesne zagadnienia reasekuracyjne, Przegląd Ubezpieczeniowy 1925, nr 4, s. 21; M. Kloczewski, Reasekuracja, Przewodnik Ubezpieczeniowy 1923, nr 20, s E. Montalbetti, Reasekuracja, s M. Dacey, Reinsurance, Warszawa 1994, s. 1/1, 1/3 (Reinsurance is a insurance of insurance autor podaje także wykładnię językową słowa reasekuracja, twierdząc, że przedrostek re- oznacza dokonanie czegoś ponownie, a więc w słowie reinsurance oznacza ponowne ubezpieczenie; podobnie zob.: K. Darul, Reasekuracja, Warszawa 1994, s. 9; K. Darul, K. Jarmuszczak, Reasekuracja, cz. 1, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1992, nr , s. 44; M.R. Emanuel, Insurance Law, Theory and Practice, London 1939, s ; M. Kloczewski, Reasekuracja, s ; A. Kowalewska, Pojęcie, istota i rodzaje reasekuracji finansowej, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1997, nr 5 6, s. 33; S. Ostasiewicz, W. Ronka-Chmielowiec, Rachunek ubezpieczeniowy, Wrocław 1994, s. 119; W. Ronka-Chmielowiec, Ryzyko w ubezpieczeniach. Metody oceny, Wrocław 1997, s. 139; E. Szpyra, Koszty konkurencji, reasekuracji i innych elementów przemysłu ubezpieczeniowego, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1988, nr 6, s R.L. Carter, Reinsurance, s ; J. Górski, Zagadnienia ekonomiczne i prawne reasekuracji morskiej, Zeszyty Naukowe Wyższej Szkoły Ekonomicznej w Poznaniu 1956, nr 1; W. Goronowski, Zagadnienia..., s. 330 choć autor daje zastrzeżenie, że umowa ta nie jest uregulowana przepisami prawnymi dotyczącymi umowy ubezpieczenia (obecnie problem ten w polskim prawie reguluje kodeks cywilny w tytule XXVII art ; Dz.U. z 1964 r., nr 16, poz. 93 z późn. zm.), artykuły te normują zagadnienia umowy ubezpieczenia, nie zawierają natomiast prze-

3 ROZWAŻANIA NAD CHARAKTEREM PRAWNYM REASEKURACJI 11 tę oparto na założeniu, że ubezpieczyciel przejmuje ryzyko ciążące na ubezpieczonym w zamian za składkę, a następnie w celu uchronienia się przed materialnymi skutkami swego zobowiązania (szczególnie gdy mogłoby ono przekroczyć jego ekonomiczne możliwości) dzieli się tym ryzykiem z drugim ubezpieczycielem (reasekuratorem). W ten sposób powstaje między nimi stosunek umowny, w którym 11 występują elementy stosunku ubezpieczeniowego. Jednak nawet ci autorzy, którzy przyznają umowie reasekuracji wszelkie cechy umowy ubezpieczenia, często zauważają, że z punktu widzenia ekonomicznego reasekuracja na pewno nie jest już 12 jednolitą instytucją z ubezpieczeniem. Uznanie reasekuracji za ubezpieczenie ubezpieczenia wydaje się daleko idącym uproszczeniem, nieoddającym w pełni istoty umowy reasekuracji. Umowa taka ma bowiem na celu nie tyle ubezpieczenie przyjętego przez zakład trudniący się zawodowo ubezpieczeniami ubezpieczenia, a jedynie jego wtórną redystrybucję. Działanie takie, pomimo pewnych cech podobnych do ubezpieczenia, nie jest z nim tożsame. Reasekuracja nie jest zatem prostym ubezpieczeniem ubezpieczenia, 13 a w swojej istocie jest raczej bliższa odstępowaniu tychże ubezpieczeń. Należy też zauważyć, że najnowsze typy umów reasekuracyjnych (reasekuracja nieproporcjonalna) nie mają już bardzo wielu cech uznawanych za typowe dla umowy ubezpieczenia, w umowach tych bowiem reasekurator ma udział w szkodzie, przy jednoczesnym nieprzekazywaniu mu poszczególnych sum do reasekuracji przez reasekurowanego. Trzeba też zaznaczyć, że od chwili pojawienia się pierwszych ustaw regulujących instytucję ubezpieczenia zazwyczaj znajdował się w nich zwrot wykluczający stosowanie także do reasekuracji przepisów odnoszących się do ubezpieczenia, co 14 wyraźnie wskazuje na fakt, że ustawodawca rozróżniał te dwie instytucje. Również całkowicie odmienny był rozwój historyczny ubezpieczenia i reasekuracji. Reasekuracja z formalnoprawnego punktu widzenia nie jest zatem umową ubezpieczenia (która jako umowa nazwana ma swoje miejsce w części szczególnej prawa zobowiązań kodeksu cywilnego), a jedynie nienazwaną umową cywilnoprawną, pisów dotyczących umów reasekuracji. Podobna sytuacja występuje także w prawodawstwie innych państw por.: W. Górski, Nowa sytuacja prawna w dziedzinie ubezpieczeń i reasekuracji, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1961, nr 4; J. Szpunar, Ubezpieczenia gospodarcze, Poznań 1972, s Na przykład ryzyko reasekurator jest ściśle związany z ryzykiem ubezpieczyciela. Zrealizowanie się ryzyka pociąga za sobą wykonanie zobowiązania przez reasekuratora, por.: E. Montalbetti, Reasekuracja, s oraz W. Goronowski, Zagadnienia..., s Por.: K. Rajcher, Społeczno-historyczne typy ubezpieczeń, Warszawa 1951, s ; W. Warkałło, Ubezpieczenia majątkowe, Warszawa 1958, s. 102; W. Goronowski, Prawo finansowe, red. L. Kurowski, s oraz J. Łazowski, który wręcz twierdzi, że reasekuracja nie jest instytucją jednolitą, ponieważ pewne jej fazy mają cechy ubezpieczenia, inne zaś są raczej operacjami bankowymi; J. Łazowski, Wstęp do nauki o ubezpieczeniach, Warszawa 1948, s A. Banasiński, Ubezpieczenia..., s Na przykład art. 187 niemieckiej ustawy o umowie ubezpieczenia z 1908 roku (Dz.Urz. Rzeszy Niem., s. 263), art. 17 Rozporządzenia Prezydenta RP z 24 lutego 1928 roku o przepisach tymczasowych dotyczących umowy ubezpieczenia (Dz.U. nr 25, poz. 211), art. 820 kodeksu cywilnego z 1964 roku (Dz.U. nr 16, poz. 93).

4 12 ANDRZEJ BIELECKI na mocy której jeden zakład ubezpieczeniowy, zwany reasekurowanym (cedent), przenosi całość lub część przyjętego do ubezpieczenia ryzyka lub grupy ubezpieczanych ryzyk określonego rodzaju na inny zakład (ubezpieczeniowy bądź trudniący się zawodowo wyłącznie reasekuracją), zwany reasekuratorem (cesjonariusz). Wraz z przeniesieniem przyjętego ryzyka reasekurowany przekazuje reasekuratorowi odpowiednią część składek ubezpieczeniowych zebranych w przekazanym dziale ryzyk. W zamian za to reasekurator zobowiązuje się, że w przypadku wystąpienia szkody w reasekurowanym ryzyku i pokrycia zobowiązania wynikłego z tej szkody przez reasekurowanego, zwróci mu odpowiednią, przypadającą na niego z umowy 15 część wypłaconych świadczeń. Należy zauważyć, że reasekurowany za ubezpieczane ryzyka jest odpowiedzialny wyłącznie i w całości wobec ubezpieczających się. Reasekurator zaś zobowiązuje się jedynie do pokrycia w formie regresu przysługującego reasekurowanemu przypadających na niego części sum zapłaconych lub należnych ubezpieczonym. 16 W związku z tym, iż reasekurowany jest odpowiedzialny wyłącznie i w całości wobec ubezpieczających się, to w wyniku umowy reasekuracji nie powstają żadne powiązania między reasekuratorem a ubezpieczonymi. Ubezpieczeni nadal są powiązani umowami ubezpieczenia wyłącznie z zakładem ubezpieczeń (reasekurowanym). Reasekurator nie ma żadnych praw z umów zawartych między reasekurowanym a ubezpieczającymi się. Umowa reasekuracji nie jest w związku z tym umową 17 ubezpieczenia w aspekcie prawnym, stosunek reasekuracji bowiem jest w swej istocie stosunkiem wewnętrznym między reasekuratorem a reasekurowanym, a na tym pierwszym nie ciążą żadne obowiązki, ani też nie ma żadnych uprawnień w stosunku do ubezpieczonych. Konsekwencją przedstawionej sytuacji jest fakt, że do reasekuracji nie można stosować przepisów dotyczących umowy ubezpieczenia. Sytuacja, w której reasekurator nie ma żadnych praw ani żadnych obowiązków w stosunku do ubezpieczonych, oraz fakt, że do reasekuracji nie stosuje się przepisów dotyczących umowy ubezpieczenia, przy wszelkiego rodzaju regresach, sporach, procesach i likwidacji szkód mają duże znaczenie. Ubezpieczeni mogą 15 E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 13; Z. Szymański, Reasekuracja, Warszawa 1930, s A. Gawroński, J. Łańcucki, T. Sangowski, Ubezpieczenia w obrocie zagranicznym, Warszawa 1984, s. 24; M. Kloczewski, Reasekuracja, s Zasady tej nie negują nawet autorzy, którzy uznają reasekurację za rodzaj ubezpieczenia por.: R.L. Carter, Reinsurance, s ; I. Kwiecień, D. Brach, Tradycyjne i alternatywne sposoby reasekuracji, Wiadomości Ubezpieczeniowe 2000, nr 3 4, s S. Weichert, Reasekuracja. Skrypt szkoleniowy, Warszawa 1975, s Teza ta znalazła potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 18 maja 1970 roku. Według tego uzasadnienia, reasekuracja nie jest umową ubezpieczenia ani w aspekcie prawnym, ani w aspekcie ekonomicznym (I CR 58/70, OSN CP 1971, nr 5, poz. 86). Zob. też: Reasekuracja i odpowiedzialność za wypadek, Przewodnik Ubezpieczeniowy 1934, nr 6, s. 76 (podobnie brzmiący wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 24 października 1930 roku, L. cz. II. Cg. J. 331/30, zatwierdzony wyrokiem Sądu Najwyższego z 28 października 1931 roku, Nr III 1. Rw. 1779/31). 19 W. Warkałło, Umowa ubezpieczenia w kodeksie cywilnym, Państwo i Prawo 1964, nr 10, s. 492.

5 ROZWAŻANIA NAD CHARAKTEREM PRAWNYM REASEKURACJI 13 dochodzić swoich roszczeń tylko w stosunku do zakładu ubezpieczeń, który zawarł z nimi umowę. Regres w stosunku do reasekuratora przysługuje wyłącznie zakładowi ubezpieczeń, właśnie z tytułu umowy reasekuracji. Wynika z tego, że przedstawiona zasada obowiązuje obie strony. Z jednej strony reasekurator nie ma żadnych praw wynikających z zawieranych przez reasekurowanego umów ubezpieczeniowych, ale z drugiej strony ubezpieczeni nie mają nic wspólnego z umowami reasekuracji zawartymi przez reasekurowanego, nie rodzą 20 one dla nich żadnych dodatkowych praw ani obowiązków. Natomiast z ekonomicznego punktu widzenia reasekuracja zapewnia wtórny podział ryzyk. Chroni ona towarzystwa ubezpieczeniowe przed nadmiernym wzrostem szkodowości w danym okresie, który może być następstwem szkód znacznych, lub też znacznego wzrostu szkodowości w danym okresie wśród szkód zwyczajnych, powodując istotne zmiany w szkodowości przeciętnej. Dzięki temu umożliwia ona ubezpieczanie ryzyk o charakterze katastrofalnym, stymuluje rozwój ubezpieczeń, ułatwia organizowanie nowych rodzajów lub wariantów ubezpieczeń, a w skali ogólnopaństwowej odgrywa rolę stymulatora handlu morskiego i zagranicznego 21 oraz w sposób istotny wpływa na bilans płatniczy. Należy też zwrócić uwagę na pewien aspekt ekonomiczno-prawny odróżniający te dwie instytucje, jakimi są reasekuracja i ubezpieczenie. Ubezpieczenie jest zawierane w celu zabezpieczenia się przed powstaniem szkody. Zabezpieczenie to polega na tym, że w zamian za płaconą składkę ubezpieczony otrzymuje w wypadku zajścia określonej szkody odszkodowanie od ubezpieczyciela, przy czym dodatkową cechą charakterystyczną łączącą strony tego stosunku jest fakt, że tylko jedna z nich (ubezpieczyciel) zawodowo trudni się gałęzią gospodarki związaną bezpośrednio z ubezpieczeniami. Tymczasem w przypadku reasekuracji mamy do czynienia ze stosunkiem ekonomiczno-prawnym, który zawsze zachodzi pomiędzy dwoma podmiotami zawodowo trudniącymi się działalnością związaną z ubezpieczeniami. Ponadto reasekurowany (ubezpieczyciel), w przeciwieństwie do ubezpieczonego, z reguły oddaje ryzyko do reasekuracji nie tylko w celu uzyskania odszkodowania w wypadku zaistnienia szkody, ale także, aby uzyskać z tego tytułu określone korzyści materialne. Reasekurowany (ubezpieczyciel) otrzymuje bowiem od reasekuratora prowizję za przekazany do reasekuracji interes. Wiele zakładów ubezpieczeń, zwłaszcza nowych lub o słabych podstawach finansowych, egzystuje często wyłącznie dzięki otrzymywanej od reasekuratorów prowizji, reasekuruje bowiem nawet do 95% swojego portfela (!). Trudno zatem uznać tezę, że reasekuracja jest instytucją tożsamą z ubezpieczeniem. Zakład, który reasekuruje praktycznie cały swój portfel, czerpie z tego tytułu 20 M. Dacey, Reinsurance, s. 1/3; S. Weichert, Reasekuracja..., s. 4; K. Darul, Reasekuracja, s A. Banasiński, Ubezpieczenia..., s ; K. Darul, Reasekuracja, s ; K. Darul, K. Jarmuszczak, Reasekuracja..., s ; A. Kowalewska, Pojęcie..., s. 35; M. Lament, Wpływ reasekuracji na realność ochrony ubezpieczeniowej, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1996, nr 4 5 6, s ; M. Miłakowski, O reasekuracji, Przewodnik Ubezpieczeniowy 1926, nr 10, s ; W. Ronka-Chmielowiec, Ryzyko..., s. 140.

6 14 ANDRZEJ BIELECKI określone zyski, natomiast podstawową zasadą ubezpieczeń jest fakt, że ubezpieczony nie może uzyskać odszkodowania wyższego niż powstała szkoda, tym- 22 czasem reasekurator pokrywa przypadającą na niego część szkody i dodatkowo jeszcze płaci prowizję od otrzymanej składki. W takim przypadku, bez względu na to, czy szkoda w ubezpieczonym przez reasekurowanego ryzyku będzie miała miejsce, czy też nie, zakład ubezpieczeń (reasekurowany) zawsze będzie osiągał korzyści, a jego działalność gospodarcza będzie polegała nie na ubezpieczaniu przyjętego przez siebie ryzyka, ale jego wtórnej redystrybucji, z czego będzie czerpał korzyści majątkowe. Podobna sytuacja, choć w mniejszym wymiarze, ma miejsce w przypadku, gdy zakład ubezpieczeń reasekuruje mniejszą część swojego portfela. Nie można zatem mówić o ubezpieczaniu części portfela czy określonych ryzyk, ale raczej o ich odstępowaniu wraz z przypadającą na nie częścią składki ubezpieczeniowej i za 23 określoną opłatą. Jednak wówczas powstają pewne wątpliwości i nasuwa się pytanie, dlaczego duże, poważne firmy ubezpieczeniowe (trudniące się ubezpieczeniami bezpośrednimi) nie reasekurują całego swojego portfela i nie utrzymują się z prowizji otrzymywanych od reasekuratorów. Z ekonomicznego punktu widzenia byłoby to bardzo bezpieczne, gwarantowałoby bowiem stały zysk bez względu na to, czy szkoda w ubezpieczonym ryzyku zaistnieje czy też nie. Tymczasem ubezpieczyciele bezpośredni starają się zachować na udział własny maksymalnie dużą część ubezpieczonego przez siebie ryzyka. 24 Dzieje się tak dlatego, że przekazując do reasekuracji ryzyko, ubezpieczyciele bezpośredni mogą liczyć na prowizję od reasekuratora rzędu 10 20%, z której muszą utrzymywać skomplikowany, rozbudowany i w związku z tym niezwykle kosztowny system akwizycji ubezpieczeniowej i rozliczania szkód. Reasekurowanie całego portfela i utrzymywanie przedsiębiorstwa wyłącznie z prowizji otrzymywanej od reasekuratora powodowałoby, że ich rentowność oscylowałaby na krawędzi opłacalności, ewentualnie przynosząc niewielkie zyski. Tymczasem zakład ubezpieczeń, pozostawiając na swój rachunek maksymalnie dużą część ryzyka, zostawia też przypadającą na to ryzyko część składki, co przy korzystnym przebiegu szkodowości zapewnia im nieporównywalnie wyższe zyski. Dlatego też zakłady ubezpieczeń bezpośrednich, korzystając z wyliczeń matematyczno-statystycznych i biorąc pod uwagę swoje możliwości ekonomiczne oraz szkodowość danego działu ubezpieczeń na określonym obszarze, reasekurują tylko najmniejszą możliwą do przyjęcia, konieczną z ekonomicznego punktu widzenia 22 Wynika z tego, że prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na ubezpieczaniu się byłoby całkowicie irracjonalne, bowiem działalność gospodarczą prowadzi się w celu osiągnięcia zysku (!), istnienie zatem zakładów ubezpieczeń, które ubezpieczają praktycznie cały swój portfel nie miałoby racji bytu z ekonomicznego punktu widzenia. 23 Terminologia taka często zresztą znajduje odzwierciedlenie w ustawodawstwie; por.: art. 5, pkt 1 i 2 dekretu z 3 stycznia 1947 roku o uregulowaniu ubezpieczeń rzeczowych i osobowych (Dz.U. nr 5, poz. 23), gdzie mówi się o przyjmowaniu i odstępowaniu ryzyk do reasekuracji. 24 Tak dużą, jak na to pozwala maksimum zakładu.

7 ROZWAŻANIA NAD CHARAKTEREM PRAWNYM REASEKURACJI 15 część portfela. Korzystają one z reasekuracji nie po to, aby ubezpieczyć się od skutków ewentualnej szkody, ale aby oddać tę część portfela, która w przypadku zaistnienia ponadprzeciętnej szkodowości w danym dziale ubezpieczeń lub zajścia szkody o charakterze katastrofalnym mogłaby naruszyć podstawy finansowe zakładu. W zamian zakłady te, aby zapewnić sobie zysk (przynajmniej w minimalnym stopniu), pobierają od reasekuratorów prowizję. Tymczasem gdybyśmy przyjęli tezę, że zakład ubezpieczeń ubezpiecza tę część ryzyka, która przekracza jego możliwości ekonomiczne, a nie poddaje jej wtórnej redystrybucji, to zgodnie z konstrukcją umowy ubezpieczenia musiałby opłacić składkę ubezpieczeniową w zakładzie reasekuracyjnym (!), a nie pobierać od niego opłatę, dzięki której osiąga 25 zysk bez względu na to, czy szkoda zaistnieje czy też nie. Rola odgrywana w umowie przez reasekurowanego i reasekuratora nie jest jednakowa. Reasekurowany odgrywa w tej umowie rolę bierną, gdyż pozbywa się ciężaru ponoszonego ryzyka, stąd reasekurację uprawianą przez cedenta nazywa się reasekuracją bierną. Natomiast reasekurator, czyli strona umowy reasekuracyjnej, która przejmuje na siebie ciężar ponoszonego ryzyka odgrywa rolę czynną, stąd 26 reasekurację uprawianą przez cesjonariusza nazywa się reasekuracją czynną. W praktyce przedstawiony podział na reasekurowanego i reasekuratora nie zawsze jest sztywny, bowiem zakłady ubezpieczeniowe często prowadzą równocześnie działalność reasekuracyjną bierną i czynną. Oddając bowiem do reasekuracji udział w swoim portfelu, starają się równocześnie pozyskać udział w portfelu zakładu, któremu przekazały w drodze reasekuracji biernej część swojego portfela. Wszystko to odbywa się na zasadzie jednej umowy wzajemności i w ten sposób następuje wymiana interesów. W zasadzie jest to najlepsza forma zapewnienia stabilności finansowej portfela, przy równoczesnym zatrzymaniu maksymalnej części składki na udział własny. Dzieje się tak dlatego, że dzięki reasekuracji biernej w portfelu pozostają ryzyka tylko do wysokości udziału własnego ustalonego przez zakład ubezpieczeniowy, a z drugiej strony część składki przekazywana z cedowanym ryzykiem w formie reasekuracji biernej wraca niejako od reasekuratora w postaci cedowanej przez niego części składki w jego ryzykach (reasekuracja 27 czynna). Umowy takie są obecnie zawierane przez właściwie wszystkie zakłady ubezpieczeń, poza zawodowymi reasekuratorami, którzy nie zawierają umów na zasadzie wzajemności. 25 Gdyby chodziło o stosunek ubezpieczenia, reasekurowany zawsze ponosiłby stratę z ekonomicznego punktu widzenia, bez względu bowiem na zaistnienie szkody musiałby wnosić składkę ubezpieczeniową. Przy braku szkody byłby stratny o przekazaną składkę, podobnie zresztą jak w przypadku zajścia szkody, gdy co prawda uzyskałby jej pokrycie od reasekuratora, ale oczywiście nie uzyskałby zwrotu zapłaconej składki (!). 26 A. Kowalewska, Pojęcie..., s. 34; K. Darul, Reasekuracja, s ; Z. Dudkowiak, Metody rachunku aktuarialnego, Radom 2000, s. 118; J. Szpunar, Ubezpieczenia..., s. 37; A. Banasiński, Ubezpieczenia..., s A. Banasiński, Ubezpieczenia..., s ; K. Darul, K. Jarmuszczak, Reasekuracja, s

8 16 ANDRZEJ BIELECKI W umowach zawieranych na zasadzie wzajemności interesy oddawane do reasekuracji (czyli wynikające z reasekuracji biernej) nazywa się alimentem, a interesy pozyskiwane w wyniku umowy reasekuracji wzajemnej (wynikające w tej umowie z reasekuracji czynnej) nazywa się kontralimentem. 28 Przedstawione formy reasekuracji nie wystarczają jednak w pełni do zaspokojenia potrzeb współczesnego rynku ubezpieczeń. Może bowiem zaistnieć sytuacja, że przyjęte w drodze reasekuracji czynnej ryzyko, lub jego część, będzie tak wysokie (nawet dla reasekuratora), że w wypadku wystąpienia szkody pokrycie zobowiązań z niej wynikających będzie przekraczać możliwości reasekuratora i z kolei okaże się groźne dla jego równowagi finansowej. Dlatego w praktyce reasekurator, który przyjął do reasekuracji ryzyko przekraczające jego możliwości finansowe, też musi znaleźć możliwość ulokowania nadwyżki ryzyka, stanowiącej groźbę dla jego 29 stabilności finansowej. Odbywa się to w formie umowy retrocesji. Retrocesja jest instytucją prawną pozwalająca reasekuratorowi, który przyjął ryzyko w drodze reasekuracji do wtórnego jego podziału między kolejnych reasekuratorów, czyli w uproszczeniu oznacza to w praktyce reasekurację reasekuracji. Reasekurator odstępuje bowiem część swego udziału w ryzyku innemu reasekuratorowi wraz z przypadającą na tę część ryzyka częścią składki oraz odpowiedzialności odszkodowawczej. Reasekuratora odstępującego udział w ryzyku 30 nazywa się retrocedentem, a reasekuratora przyjmującego udział w ryzyku retrocesjonariuszem. Retrocesja może przyjąć formę wielokrotnych cesji dokonywanych przez kolejnych retrocesjonariuszy, którzy w takich kolejnych umowach będą się 31 stawać retrocedentami. Dzięki umowom retrocesji istnieje możliwość reasekuracji nawet największych 32 ryzyk. Jest to skutkiem atomizacji ryzyk, czyli daleko idącemu ich podziałowi. Przedstawione tu wywody wskazują na niezwykłą złożoność instytucji reasekuracji oraz jej bardzo istotny wpływ na kształtowanie rynku ubezpieczeń. Wynika z nich także konkluzja, że reasekuracja, choć jest nierozerwalnie związana z ubezpieczeniami, nie może zostać uznana ani za jeden z rodzajów ubezpieczeń, ani za ubezpieczenie ubezpieczenia. Jest odrębną dziedziną działalności. Z prawnego punktu widzenia pomimo pewnych podobieństw do instytucji ubezpieczenia zawiera jednakże kilka bardzo istotnych różnic, które powodują, iż umowa reasekuracji nie podlega uregulowaniom prawnym dotyczącym umów ubezpieczenia, stanowiąc odrębny rodzaj umów nieuregulowanych przepisami kodeksu cywilnego. Decydują o tym zarówno przedstawione w pierwszej części wywodu elementy konstrukcji prawnej pomimo że w większości tożsame z elementami stosunku ubezpieczeniowego, to jednak w kilku istotnych szczegółach różne, jak i przedstawione w drugiej 28 Z. Dudkowiak, Metody..., s. 119; A. Banasiński, Ubezpieczenia..., s J. Łazowski, Wstęp..., s. 128; K. Darul, Reasekuracja, s M. Dacey, Reinsurance, s. 1/3; E. Montalbetti, Ubezpieczenia morskie, Warszawa 1952, s ; K. Darul, K. Jarmuszczak, Reasekuracja..., s Z. Szymański, Ważniejsze zagadnienia z dziedziny ubezpieczeń, Łódź 1946, s Z. Dudkowiak, Metody..., s. 140.

9 ROZWAŻANIA NAD CHARAKTEREM PRAWNYM REASEKURACJI 17 części wywodu cele ekonomiczne zupełnie inne niż w przypadku umowy ubezpieczenia. Należy też zwrócić tu uwagę na zupełnie różny rozwój historyczny tych dwóch instytucji ubezpieczenia i reasekuracji. REFLECTIONS ON THE REINSURANCE LEGAL NATURE Summary The question of describing legal nature of reinsurance is significant, both in theoretical as well as in practical aspects, since its solution would render it possible to determine the legal nature of an allowance paid out by an reinsuring company to the reinsured party. The crucial factor is a question whether reinsurance is just a specific type of insurance, or, whether it means insurance of the insurance policy against any risks hence, whether a reinsurance agreement is equal to an insurance agreement or whether reinsurance is a separate scope of operation and, therefore, reinsurance agreements develop an independent category of agreements. Contemporary authors sponsor the opinion that reinsurance agreement is insurance of the insurance policy against risks. This widespread acceptance of such views is supported by the fact that, in a legal aspect, a reinsurance agreement as a rule covers all elements of the insurance agreement. However, even considering the fact that a reinsurance agreement has all qualities of the insurance agreement, in economic aspect it does not give any reason to regard the institution of reinsurance as identical with the institution of insurance. Reinsurance, however associated with the insurance business, must not be regarded either as any kind of insurance or as insurance of an insurance policy against risk. This is an independent scope of activity in a legal aspect, despite some resemblance with the institution of insurance, it includes several very important distinct qualities, owing to which a reinsurance agreement is not subjected to the legal regulations concerning insurance agreements and it creates a distinguished type of agreements not ruled by regulations of the civil code.

10