Zamówienia publiczne w orzecznictwie

Transkrypt

1 Andrzela Gawrońska-Baran, Agata Hryc-Ląd, Klaudyna Saja, Małgorzata Śledziewska Zamówienia publiczne w orzecznictwie Wybrane zagadnienia

2 Zamówienia publiczne w orzecznictwie Wybrane zagadnienia

3

4 Andrzela Gawrońska-Baran, Agata Hryc-Ląd, Klaudyna Saja, Małgorzata Śledziewska Zamówienia publiczne w orzecznictwie Wybrane zagadnienia

5 Autorzy: Agata Hryc-Ląd Rozdział I. 1 Andrzela Gawrońska-Baran Rozdział II. 1, Rozdział III. 1 Klaudyna Saja Rozdział I. 2, Rozdział II. 2, Rozdział III. 2, Rozdział IV. 2, Rozdział V. 1 i 2 Małgorzata Śledziewska Rozdział IV. 1 Redaktor prowadząca: Klaudyna Saja Wydawca: Katarzyna Czech Korekta: Zespół Projekt okładki: Ireneusz Gawliński Skład i łamanie: IGAWA Ireneusz Gawliński Druk: Drukarnia Sowa sp. z o.o., ul. Hrubieszowska 6a, Warszawa ISBN Copyright by Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. Warszawa 2011 Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o Warszawa, ul. Łotewska 9A tel , faks Publikacja Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Wybrane zagadnienia chroniona jest prawem autorskim. Przedruk materiałów opublikowanych w książce bez zgody wydawcy jest zabroniony. Zakaz nie dotyczy cytowania publikacji z powołaniem się na źródło. Niniejsza publikacja została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności i wykorzystaniem wysokich kwalifikacji, wiedzy i doświadczenia autorów. Zaproponowane w niej wskazówki, porady i interpretacje dotyczą sytuacji typowych. Ich zastosowanie w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji. Publikowane rozwiązania nie mogą być traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych. W związku z powyższym redakcja nie może ponosić odpowiedzialności prawnej za zastosowanie zawartych w publikacji wskazówek, przykładów, informacji itp. do konkretnych przypadków.

6 Spis treści Wykaz skrótów... 9 Wstęp Rozdział I. Omyłki w ofertach Agata Hryc-Ląd, Klaudyna Saja 1. Ogólna charakterystyka omyłek w ofertach I. Wprowadzenie II. Omyłki pisarskie III. Omyłki rachunkowe IV. Inne omyłki V. Powiadomienie wykonawcy o poprawieniu omyłki Omyłki w ofertach w orzecznictwie KIO Jak ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty? Poprawienie omyłki a ustalona przez zamawiającego forma wynagrodzenia Oczywista omyłka pisarska w orzeczeniach KIO Błąd w obliczeniu ceny a oczywista omyłka rachunkowa popełniona przy obliczeniu ceny Sprawdź, kiedy zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłki rachunkowej Poprawianie omyłki w ofercie krok po kroku Kiedy uznać, że błąd nie powoduje istotnych zmian w treści oferty Czy można poprawić błąd, który ma wpływ na wysokość ceny? Kiedy zamawiający ma prawo odrzucić ofertę wykonawcy? Rozdział II. Warunki udziału w postępowaniu Andrzela Gawrońska-Baran, Klaudyna Saja 1. Warunki udziału w postępowaniu ogólna charakterystyka I. Wstęp II. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku III. Podmiotowe warunki udziału w postępowaniu Posiadanie uprawnień Wiedza i doświadczenie Potencjał techniczny Potencjał kadrowy Zdolność finansowa i ekonomiczna IV. Negatywne warunki udziału w postępowaniu wykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania

7 Spis treści V. Warunki udziału w postępowaniu wobec konsorcjum VI. Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego Warunki udziału w orzecznictwie KIO Jak poprawnie powołać się na doświadczenie podmiotów trzecich? Nie można rozszerzać wymagań określonych w siwz! Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia doświadczenia w postępowaniu na roboty budowlane Na jaki okres wykonawca powinien zawrzeć wymaganą w warunkach udziału polisę ubezpieczeniową? Jeśli usługa trwa, to nie można podawać jej pełnej wartości w celu wykazania się wymaganym doświadczeniem! Uzupełnione dokumenty muszą potwierdzać w sposób niebudzący wątpliwości, że warunki udziału były spełnione najpóźniej w dniu składania ofert W jaki sposób wykonawca może wykazać swoje doświadczenie?.. 74 KIO o spełnieniu warunku udziału przy pomocy podmiotów trzecich.. 77 Jak bardzo mogą być wygórowane warunki doświadczenia stawiane przez zamawiających? Fakt, że podmiot udostępniający zasób nie uczestniczy w wykonaniu zamówienia, nie zagraża bezpieczeństwu umowy Zamawiający jest zakładnikiem postanowień siwz W jaki sposób wykonawca powinien wykazać swoje doświadczenie? Jakie problemy mogą wiązać się z postawieniem warunku zdolności kredytowej? Problemy z polisą ubezpieczeniową? Poznaj wskazówki KIO Treść referencji nie musi ściśle odzwierciedlać wszystkich wymogów co do konkretnego warunku udziału w postępowaniu! Czy na potwierdzenie doświadczenia można wykazać się usługami będącymi w toku realizacji? Rozdział III. Wadium Andrzela Gawrońska-Baran, Klaudyna Saja 1. Charakterystyka instytucji wadium I. Wprowadzenie II. Formy wnoszenia wadium Wadium w pieniądzu Wadium wnoszone w formie gwarancji Brak podpisu na gwarancji III. Termin wniesienia wadium IV. Wadium składane przez konsorcjum V. Przedłużenie terminu związania ofertą a wadium VI. Wykluczenie z powodu braku wadium VII. Zwrot wadium VIII. Zatrzymanie wadium Problematyka wadium w orzecznictwie KIO

8 Spis treści KIO o możliwości zatrzymania wadium w sytuacji, gdy zamawiający podał niepełny katalog okoliczności uprawniających go do jego zatrzymania Wykonawca wpłacił wadi um w kasie banku czy można uznać takie wadium za skutecznie wniesione? Ocena skuteczności złożenia kopii gwarancji ubezpieczeniowej nie może być rozpatrywana w oderwaniu od treści gwarancji Kiedy wadium zabezpiecza ofertę na przedłużony termin związania ofertą? W jaki sposób poinformować zamawiającego o przedłużeniu gwarancji wadialnej, aby zachować ciągłość oferty? Zatrzymanie wadium problemów interpretacyjnych ciąg dalszy Jak skutecznie złożyć wadium, aby zamawiający nie miał wątpliwości, że będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia? Okres ważności wadium nie obejmuje całego okresu związania ofertą co zrobić Krajowa Izba Odwoławcza o skuteczności złożonego wadium Rozdział IV. Opis przedmiotu zamówienia Małgorzata Śledziewska, Klaudyna Saja 1. Opis przedmiotu zamówienia zagadnienia wstępne I. Pojęcie i funkcja opisu przedmiotu zamówienia II. Wyczerpujący i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia III. Uczciwa konkurencja IV. Ograniczenie kręgu wykonawców V. Rozwiązania równoważne VI. Normy Opis przedmiotu zamówienia w orzecznictwie KIO Zamawiający zawsze musi mieć uzasadnienie dla nietypowych parametrów zamawianego przedmiotu! Jak zamawiający może udowodnić, że opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji? Kiedy opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji? Zamawiający powinien precyzyjnie określać przedmiot zamówienia Czy zamawiający może żądać oznaczenia wymaganego wyrobu w sposób bardziej szczegółowy, niż wymaga tego polska norma? Jak wykonawca może udowodnić niespełnienie wymogów przedmiotu zamówienia przez konkurenta? Problemy związane z równoważnym przedmiotem zamówienia Czy zamawiający może wymagać w jednym zamówieniu dostawy rzeczy i praw? Czy wykonawca może dowolnie formułować opis przedmiotu zamówienia?

9 Spis treści Kiedy wyjaśnienia zamawiającego będą wystarczająco uzasadniały wymogi przedmiotu zamówienia? Sprawdź, kiedy opis przedmiotu zamówienia narusza zasady równego traktowania wykonawców Kiedy ograniczenie udziału w postępowaniu oferentom narusza zasady równego taktowania wykonawców? Rozdział V. Rażąco niska cena w zamówieniach publicznych Klaudyna Saja 1. Wprowadzenie do problematyki rażąco niskiej ceny I. Uwagi wstępne II. Kwalifikacja ceny jako rażąco niskiej Ustalona należycie przez zamawiającego wartość zamówienia Ceny zaoferowane przez innych wykonawców Ceny rynkowe przedmiotu zamówienia III. Postępowanie wyjaśniające Zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień Ocena wyjaśnień IV. Odrzucenie oferty zawierającej rażąco niską cenę V. Obowiązek informacyjny Rażąco niska cena w orzecznictwie KIO Wyjaśnienie dotyczące rażąco niskiej ceny na jakie okoliczności może się powołać wykonawca W jaki sposób zamawiający powinien oceniać Kiedy może zachodzić obawa, że wykonawca zaoferował za wykonanie zamówienia rażąco niską cenę? KIO o wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny Niska cena nie zawsze obliguje do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień Co może być wskazówką dla zamawiającego, że cena jest rażąco niska? Sprawdź, kiedy uznać, że cena jest rażąco niska Sprawdzając, czy cena jest rażąco niska, nie ocenia się poszczególnych cen jednostkowych, lecz cenę całej oferty! Jak interpretować pojęcie rażąco niskiej ceny? Rozdział VI. Podsumowanie Najważniejsze tezy orzecznictwa KIO I. Omyłki w ofertach II. Warunki udziału w postępowaniu III. Wadium IV. Opis przedmiotu zamówienia V. Rażąco niska cena Indeks orzeczeń

10 Wykaz skrótów Akty normatywne kc... ustawa Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. nr 16, poz. 93 ze zm.) nowelizacji ustawy Prawo zamówień publiczny z 4 września 2008 r... nowelizacji ustawy Prawo zamówień publiczny z 4 września 2008 r. (Dz.U. z 2008 r. nr 171, poz. 1058) rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów... rozporządzenia z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane(dz.u. nr 226, poz. 1817). rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego... rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz ze zm.) ustawa Prawo Bankowe... ustawy Prawo Bankowe (Dz.U. z 2002 r. nr 72, poz. 665 ze zm.) ustawa o podatku od towarów i usług... ustawa o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2004 r. nr 54, poz. 535) ustawy Prawo budowlane... ustawy Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 roku nr 156, poz ze zm.) ustawa Pzp... ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) Inne skróty art... artykuł ETS... Europejski Trybunał sprawiedliwości KIO... Krajowa Izba Odwoławcza 9

11 Wykaz skrótów pkt... punkt siwz... specyfikacja istotnych warunków zamówienia ust... ustęp UZP... Urząd Zamówień publicznych VAT...podatek od towarów i usług ze zm... ze zmianami zob... zobacz 10

12 Wstęp W polskim systemie prawnym orzecznictwo nie stanowi źródła powszechnie obowiązującego prawa. Jednak tezy rozstrzygnięć sądów są często uznawane przez sądy niższej instancji lub urzędy, do których kompetencji należy wydawanie opinii prawnych tak jak jest w przypadku Urzędu Zamówień Publicznych. Kolejne rozstrzygnięcia, w których ten sam sąd powraca do zajętego wcześniej stanowiska, tworzą linie orzecznicze, które wskazują, jak stosować prawo. Często na przestrzeni lat sądy odstępują od przyjętego wcześniej poglądu ze względu na zmiany stanu prawnego lub stosunków społeczno-gospodarczych. Dlatego nie można wykluczyć równoległego funkcjonowania sprzecznych linii orzeczniczych. W dziedzinie zamówień publicznych, tak jak w innych dziedzinach prawa, orzecznictwo odgrywa bardzo istotną rolę. Instytucją powołana w celu rozpoznawania odwołań wnoszonych w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych jest Krajowa Izba Odwoławcza. Postępowanie przed Izbą ma charakter postępowania przed sądem polubownym, a od orzeczenia składu orzekającego Izby przysługuje skarga do sądu okręgowego. Ugruntowane linie orzecznicze Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych pomagają w interpretowaniu często zmieniających się przepisów ustawy Pzp i rozstrzygają problematyczne kwestie. Publikacja Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Wybrane zagadnienia zawiera zbiór omówień wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz komentarze ekspertów do pięciu problematycznych zagadnień, jakimi są: y omyłki w ofertach, y warunki udziału w postępowaniu, y wadium, y wpis przedmiotu zamówienia, y rażąco niska cena. Bogate orzecznictwo KIO oraz sądów okręgowych, dotyczące wskazanej wyżej tematyki, pozwala na dokładne i wyczerpujące omówienie problemów, które mogą się pojawić podczas postępowania o zamówienie publiczne. Klaudyna Saja Redaktor prowadząca 11

13

14 Rozdział I. Omyłki w ofertach 1. Ogólna charakterystyka omyłek w ofertach I. Wprowadzenie Obecnie zamawiający dysponują bardzo istotnym narzędziem, którego umiejętne stosowanie w efekcie przekłada się na wybór faktycznie najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie racjonalne i oszczędne gospodarowanie środkami publicznymi. Mowa tu o art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 75 ze zm.), który obliguje zamawiających do poprawy różnego rodzaju omyłek w ofertach. Nie chodzi przy tym o korygowanie omyłek wynikających z celowego działania wykonawcy lub jego rażącego niedbalstwa, ale głównie o omyłki spowodowane niezawinionym błędem osoby lub programu komputerowego. W kategorii omyłek rozróżnia się: y oczywiste omyłki pisarskie (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), y oczywiste omyłki rachunkowe (art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), y inne omyłki, polegające na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Pomimo upływu prawie 3 lat od wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 4 września 2008 r., dotyczącej m.in. obowiązku dokonywania przez zamawiającego poprawy omyłek w ofertach, ich stosowanie wciąż budzi wątpliwości. Aby przybliżyć tematykę dokonywania korekt w ofertach, warto ponownie sięgnąć do źródła, a więc uzasadnienia do projektu ustawy wprowadzającej przedmiotową zmianę: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych 13

15 Rozdział I. Omyłki w ofertach ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. Ulega skróceniu termin, w jakim wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, rachunkowej oraz innej omyłki w ofercie (art. 89 ust. 1 pkt 7). Uznano, że termin 3 dni (obecnie 7 dni) stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów wykonawcy, gdyż pozostawia mu możliwość zajęcia stanowiska w kwestii wprowadzanych poprawek także w sytuacji, gdy obejmuje dni ustawowo wolne od pracy. Koncepcję ustawodawcy należy uznać za trafioną. Jednak, jak pokazuje praktyka, wielu zamawiających nie jest gotowych na tak liberalną zmianę i niezmiennie odrzuca oferty wykonawców, zapominając o wypełnianiu obowiązków narzuconych im przez ustawę Pzp. Zacytować należy w tym miejscu fragment jednego z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z 5 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 949/09, która upomniała pewnego zamawiającego w kwestii stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych: Zamawiający nie zauważył zmiany przepisów Prawa zamówień publicznych, dokonanej ustawą z 4 września 2008 r., gdzie przepis 87 ust. 2 zezwala na poprawianie omyłek w zakresie podanych punków 1 3. Przepis ten ma charakter kategoryczny zamawiający poprawia, zatem zanim zamawiający odrzuci ofertę, zarzucając jej niezgodność z siwz, zobligowany jest wyczerpać procedurę podaną w art. 87 ust. 2 i dokonać poprawy omyłek. Odnosi się to także do kosztorysów. Skoro zamawiający wie i potrafił w rozstrzygnięciu protestu podać, jakie omyłki popełnił odwołujący w swoim kosztorysie, zatem mógł także je poprawić, co nie oznacza, że wykonawca ma obowiązek przyjąć takie poprawki bez zastrzeżeń, gdyż na tę czynność przysługują również środki ochrony prawnej. 14

16 1. Ogólna charakterystyka omyłek w ofertach Śledząc orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak również sądów okręgowych, można wysnuć wniosek, że nadzwyczaj często przedmiotem sporu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą jest nie tyle sposób dokonania poprawy omyłki w ofercie, ile w ogóle zaniechanie wypełnienia tego obowiązku przez zamawiającego i w konsekwencji odrzucenie oferty, co bez względu na próg wartościowy postępowania uprawnia wykonawcę do korzystania ze środków ochrony prawnej, czyli wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Należy pamiętać, że dokonanie korekty omyłek jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem zamawiającego, o czym przypomniała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 10 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2593/10: ze względu na użyty w przepisie tryb oznajmujący nie jest to możliwość, jaka stoi przed zamawiającym, ale obowiązek. II. Omyłki pisarskie Stosunkowo najmniej problemów stwarzają omyłki pisarskie. W utrwalonej już linii orzeczniczej wielokrotnie podkreślano, że omyłką pisarską jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście (np. wyrok KIO z 6 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 215/09, wyrok KIO z 7 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1257/10). Oczywista omyłka pisarska dotyczy takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a oczywistość omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a w wyniku poprawki tej omyłki właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Aby uznać omyłkę za oczywistą omyłkę pisarską, nie zachodzi potrzeba sięgania do innych dokumentów ani nawet do innej części oferty. Jednakże, jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 6 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 215/09, za oczywistą omyłkę pisarską uznaje się również omyłkę, która nie jest widoczna w treści samego formularza ofertowego, jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści pozostałych dokumentów, stanowiących zawartość treści oferty. Przykład Przykładem oczywistej omyłki pisarskiej może być podanie rozbieżnie ceny oferty liczbowo i słownie. Omyłka taka kwalifikuje się jako pisarska 15

17 Rozdział I. Omyłki w ofertach i zobowiązuje zamawiającego do dokonania poprawy w sytuacji, gdy cena wyrażona słownie powinna odpowiadać cenie, która została określona liczbowo, a ta wynika z mnożenia cen jednostkowych oraz liczby jednostek miar, a także uwzględnia VAT i nie budzi wątpliwości co do jej prawidłowej kalkulacji. Oczywistą omyłką pisarską będzie również wpisanie wartości brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w nieprawidłową rubrykę albo błąd w dacie sporządzenia oferty. III. Omyłki rachunkowe Więcej wątpliwości wśród zamawiających pojawia się przy poprawianiu omyłek rachunkowych i konsekwencjach ich korekty. Ustawodawca pozostawił otwarty katalog w zakresie dokonywania poprawy omyłek rachunkowych, jednakże spotykane są jeszcze praktyki, wynikające z uchylonego art. 88 ustawy Pzp, polegające na precyzowaniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia okoliczności, w których zamawiający dokonywał będzie poprawy omyłek. Tego rodzaju działania zdecydowanie uznać należy za niewłaściwe, ponieważ prowadzą do samoistnego ograniczenia zamawiającego w zakresie dokonywania korekty w ofercie. Nie można bowiem wykluczyć, że wystąpią omyłki, które nie zostały sprecyzowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zachodzi w takiej sytuacji wątpliwość, czy zamawiający będzie uprawniony do dokonania korekty omyłki wykraczającej poza zamknięty przez niego katalog. Wydaje się, że skoro zamawiający sam określił katalog omyłek zobowiązujących go do dokonania poprawy, niemożliwe staje się poprawienie omyłki wykraczającej poza ten katalog. Należy jednak wziąć pod uwagę, że ustawodawca zobowiązuje zamawiającego do dokonania korekty wszystkich oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie, a nie tylko wybranych. Z tego względu zamawiający nie powinien tego zakresu zawężać, ponieważ będzie działał w sprzeczności z postanowieniami ustawodawcy. Istotna w tej kwestii jest również zasada równego traktowania wykonawców, wynikająca z art. 7 ustawy Pzp, którzy są jednakowo związani zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w stosunku do których zamawiający powinien stosować jednolite zasady, które sam wcześniej określił w siwz. 16 Powyższe rozważanie prowadzi zatem do wniosku, że zawężanie katalogu omyłek podlegających poprawie jest praktyką niepożądaną i powinno zostać wyeliminowane. Dopuszczalne jest co prawda określenie sytuacji, w których zamawiający dokona poprawy omyłek rachunkowych,

18 1. Ogólna charakterystyka omyłek w ofertach jeżeli sytuacje te podane będą jako przykładowe, co zresztą wskazał ustawodawca w przywołanym na wstępnie uzasadnieniu do projektu ustawy. Potwierdziła to stanowisko również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 maja 2010 r., sygn. akt KIO 636/10: Ponadto katalog omyłek rachunkowych, które może poprawić zamawiający w myśl znowelizowanej ustawy Pzp, jest otwarty. Ustawodawca odmiennie niż w poprzednim stanie prawnym, który w uchylonym art. 88 ustawy Pzp określał zamknięty katalog omyłek rachunkowych podlegających poprawieniu przez zamawiającego, nie wskazuje zamawiającemu, które omyłki rachunkowe może poprawić, lecz poprzestaje na wskazaniu zasad postępowania. Uchylone przepisy art. 88 ustawy Pzp mogą stanowić dyrektywę w zakresie możliwych sposobów poprawiania omyłek rachunkowych (wyrok z 16 stycznia 2009 r. KIO/ UZP 1/09), lecz nie mogą być traktowane jako wyłączny katalog oczywistych omyłek rachunkowych w rozumieniu obecnego art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. WAŻNE! Gdy zamawiający ma do czynienia w ofercie z pomyłką w rachunkach, w pierwszej kolejności powinien dokonać jej kwalifikacji albo jako oczywistej omyłki rachunkowej, albo błędu w obliczeniu ceny, skutkującego odrzuceniem oferty wykonawcy. Pod pojęciem błędu w obliczeniu ceny, w związku z art. 84 Kodeksu cywilnego oraz z art. 14 ustawy Pzp, rozumieć należy błąd w oświadczeniu woli, a zatem taki sposób obliczenia ceny, który został dokonany merytorycznie niezgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub też niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, na przykład ustawą o podatku od towarów i usług (wyrok KIO z 22 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2695/10). Faktem jest, że najczęściej pojawiającym się błędem w obliczeniu ceny jest podanie nieprawidłowej stawki VAT (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 8 marca 2007 r., sygn. akt X Ga 41/07, oraz wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 30 września 2005 r., sygn. akt II Ca 1063/05). O ile niewłaściwe wyliczenie kwoty podatku, ale na podstawie prawidłowej stawki, za błąd uważane być nie może (jest oczywistą omyłką rachunkową), o tyle przyjęcie do kalkulacji ceny oferty złej stawki podatku od towarów i usług musi być uznane za błąd w obliczeniu ceny i obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Jak podkreśliła Izba w wskazanym wyżej wyroku o sygn. akt KIO 2695/10: Za taki błąd nie może być uznana sytuacja, w której pomimo zastosowania prawidłowej stawki VAT (7%) oraz 17

19 Rozdział I. Omyłki w ofertach podania prawidłowej kwoty ceny netto obliczonej zgodnie z wymaganiami siwz, obliczona kwota podatku VAT, stanowiąca wynik działania arytmetycznego (iloczynu ceny netto i stawki podatku VAT), jest nieprawidłowa, co w konsekwencji prowadzi do błędnego obliczenia ceny brutto. W ocenie Izby, powyższy błąd stanowi oczywistą omyłkę rachunkową w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, popełnioną przy obliczeniu ceny. Podobnie stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1685/09: Za błąd w obliczeniu ceny nie może być bowiem uznana sytuacja, w której po podanej cenie netto co do której prawidłowości brak było jakichkolwiek wątpliwości obliczony jest podatek w stawce 22% z błędem wynoszącym 2 grosze. Błąd ten nie mógł być potraktowany jak błąd w obliczeniu ceny, a jedynie jako omyłka rachunkowa. Przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć sposób obliczenia ceny dokonany merytorycznie w sposób niezgodny ze szczególnymi wymogami zamawiającego określonymi w postanowieniach siwz oraz ewentualnie w odrębnych przepisach prawa. Najczęstszym w praktyce przykładem błędu w obliczeniu ceny jest określenie w ofercie VAT w sposób niezgodny z ustawą o VAT, czy też odmienny od przewidzianego przez zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała taka sytuacja. A zatem wykonawca popełnił omyłkę rachunkową w sposobie wyliczenia kwoty podatku, a konsekwencją tego błędu było podanie niewłaściwej ceny brutto. Powinna ona podlegać poprawieniu przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga fakt, że oczywistość omyłki rachunkowej należy odnosić do logiki matematycznej, a fakt zaistnienia omyłki musi być jednoznaczny dla każdego. Oczywistość omyłek rachunkowych polega na popełnieniu błędów w działaniach matematycznych, które w praktyce najczęściej występują w kosztorysach ofertowych w postępowaniach, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych (wyrok KIO z 10 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2593/10). Tematykę omyłek rachunkowych w kosztorysach, ze względu na przyjęty rodzaj wynagrodzenia (kosztorysowe albo ryczałtowe), podzielić można na dwie części. 18 Jeżeli zamawiający określił charakter wynagrodzenia jako kosztorysowe, to cechuje się ono tym, że stanowi zestawienie planowanych oraz przewidywanych kosztów robót budowlanych (art. 629 kc). Wynagrodzenie to ma charakter wstępny i jest wyliczane na podstawie przekazanego przez zamawiającego przedmiaru robót. Zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez przedmiar robót

20 1. Ogólna charakterystyka omyłek w ofertach należy rozumieć opracowanie zawierające zestawienie przewidywanych do wykonania robót w ich kolejności technologicznej wraz ze szczegółowym opisem, miejscem wykonania, z wyliczeniem ilości jednostek miar robót oraz wskazaniem podstaw do wyliczenia cen jednostkowych lub jednostkowych nakładów rzeczowych. Przedmiar robót uzupełniony przez wykonawcę o ceny realizacji poszczególnych robót, z uwzględnieniem ilości tych robót, staje się kosztorysem ofertowym. Ostateczne wynagrodzenie wykonawcy, w przeciwieństwie do wynagrodzenia ryczałtowego, zostanie wyliczone na podstawie rzeczywistego wykonania prac i zużycia materiałów. Będzie mogło zatem ulec zmianie w stosunku do wyliczonej ceny oferty. W takiej sytuacji, aby zachować porównywalność ofert, każdy z wykonawców powinien przyjąć do wyceny identyczne podstawy, wynikające z przekazanego przez zamawiającego przedmiaru robót. Zamawiający natomiast jest zobowiązany do dokonania korekty wszystkich oczywistych omyłek rachunkowych, jakie wystąpią w przedłożonych kosztorysach ofertowych. Za niedopuszczalne należy uznać na przykład odrzucanie ofert, ze względu na przyjęcie w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych podanych z dokładnością do trzech miejsc po przecinku, jeśli cena jednostkowa przemnożona przez ilość, stanowiąca wartość pozycji, podana została z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W przeciwnym wypadku zamawiający powinien dokonać poprawy oczywistych omyłek rachunkowych wraz z uwzględnieniem ich konsekwencji w cenie ofertowej (wyrok KIO z 25 marca 2009 r., sygn. akt 294/09). W przypadku natomiast wynagrodzenia ryczałtowego zbędne jest żądanie przez zamawiającego przedłożenia szczegółowego kosztorysu ofertowego, ponieważ przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (art. 632 kc). Co więcej, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, jeżeli w istotnych postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja projektowa może nie obejmować przedmiaru robót. Żądanie złożenia kosztorysu ofertowego nie pozostaje co prawda w sprzeczności z charakterem ryczałtowym rozliczenia, ma on wówczas charakter pomocniczy i uzasadnia jedynie wysokość ceny podanej w ofercie (wyrok KIO z 5 sierpnia 2009 r., sygn. akt. KIO/ UZP 949/09). 19

21 Rozdział I. Omyłki w ofertach Przykład W praktyce można się spotkać z przypadkami, gdy przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia zamawiający żąda złożenia szczegółowego kosztorysu ofertowego, zastrzegając jednocześnie, że cena ofertowa powinna wynikać ze złożonego kosztorysu. W konsekwencji złożony kosztorys ofertowy może zawierać omyłki rachunkowe. W poprzednim stanie prawnym w przypadku ceny ryczałtowej zamawiający zobligowany był przyjąć, że prawidłowo podano cenę ryczałtową, bez względu na sposób jej obliczenia, a jeżeli w ofercie określono poszczególne ceny ryczałtowe uznawano, że są one podane prawidłowo. W obecnym stanie prawnym ustawodawca zobowiązuje zamawiającego do dokonania poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie, bez względu na rodzaj przewidzianego w umowie wynagrodzenia. Nasuwa się więc wniosek, że jeżeli zamawiający żądał złożenia kosztorysu ofertowego, uzasadniającego zaoferowaną cenę, wówczas powinien dokonać korekty omyłek w kosztorysie i uwzględnić ich konsekwencje w cenie oferty. Tak też wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1386/09: Zdaniem składu orzekającego, ustawodawca w art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, nie ograniczył konieczności poprawy wskazanych w przepisie omyłek, wyłącznie do tych postępowań, w których ustalone zostało wynagrodzenie kosztorysowe. Oczywistym jest, iż w przypadku kiedy zamawiający wymaga jedynie podania ceny ryczałtowej za całość zamówienia, wyłącznie na formularzu ofertowym, bez konieczności sporządzania kosztorysu, w zasadzie niemożliwe będzie stwierdzenie ewentualnych omyłek popełnionych przez wykonawcę przy kalkulacji ceny. Natomiast jeżeli zamawiający wymaga sporządzenia kosztorysów, czy to przy założeniu ceny kosztorysowej, czy też ryczałtowej, to wszelkie ewentualne niezgodności w nich występujące, możliwe do poprawienia przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, muszą być przez niego poprawione, zgodnie z dyspozycją przepisu. Faktycznie rodzaj ustalonego wynagrodzenia ma znaczenie przy rozliczeniu wykonanego zamówienia, poprzez możliwość zmiany ceny podanej w ofercie (w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, ostatecznie ustalanego w oparciu o rzeczywisty zakres wykonanych świadczeń na podstawie cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego), czy też wyłączenie takiej możliwości (w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, którego wielkość pozostaje bez zmiany, niezależnie od zakresu wykonanego świadczenia). Ryczałt jedynie zabezpiecza zamawiającego przed podwyższeniem ustalonego wynagrodzenia ( ). Zatem, nawet w przypadku ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego, mogą w ofercie wykonawcy występować omyłki pisarskie, rachunkowe czy też inne niepowodujące istotnej zmiany w treści oferty, podlegające poprawieniu przez zamawiającego. 20