OGRANICZENIE SWOBODY ZAWIERANIA UMÓW W STANDARDACH O ZAMÓWIENIA PUBLICZNE

Transkrypt

1 mgr Kamila Bogdańska OGRANICZENIE SWOBODY ZAWIERANIA UMÓW W STANDARDACH O ZAMÓWIENIA PUBLICZNE Cel standardu Umowy w zamówieniach publicznych stanowią jeden z istotniejszych elementów procesu udzielania zamówienia publicznego. Poprawne konstruowanie umów o udzielenie zamówienia publicznego odgrywa duże znaczenie praktyczne w zakresie osiągnięcia celów przyświecających systemowi zamówień publicznych. W niniejszym opracowaniu omówię temat odrębności umów w zamówieniach publicznych wskazując na ograniczania swobody zawierania umów wynikające z obowiązującego stanu prawnego Zakres standardu Podstawą do stworzenia standardów umów w zamówieniach publicznych jest zwrócenie uwagi na uregulowanie zawarte w artykule 139 ustawy prawo zamówień publicznych 1 wskazujące, że wszelkie przepisy zawarte w dziale IV ustawy są przepisami szczególnymi w stosunku do kodeksu cywilnego, stanowiącego podstawę zamówień publicznych, i z tego względu maja one pierwszeństwo przed jego regulacjami. Podstawową zasadą jest jednak, stosowanie do umów w zamówieniach publicznych przepisów kodeksu cywilnego w związku z powyższym przy określaniu typów oraz treści umów należy posługiwać się pojęciami z zakresu prawa cywilnego. 2 Definicje pojęć stosowanych w standardzie, ich źródła oraz sposób stosowania Określając standardy należy zwrócić uwagę na podstawowe wymagania, jakie stawia umowom prawo zamówień publicznych. 1. Forma Art. 139 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych 3 zawiera obowiązek obciążony rygorem nieważności umowy zachowania formy pisemnej, gdzie jedynym wyjątkiem jest, kiedy przepisy odrębne wymagają bardziej rygorystycznej formy szczególnej. Takimi formami w szczególności są forma pisemna z data pewną, forma pisemna z notarialnie poświadczonymi podpisami czy tez sam akt notarialny. 1 tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz 759 z późn. zm., 2 G. Herc [w:] H. Herc, E. Komorowski, P. Szustakiewicz, Zamówienia publiczne w Polsce studium prawne, Warszawa 2005 r., s. 213, 3 tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz 759 z późn. zm.

2 W związku z czym tworząc umowę należy sprawdzić czy wystarczająca jest forma pisemna, czy też potrzebne będzie zachowanie formy szczególnej. 2. Jawność Wyrazem zasady jawności całego postępowania o udzielenie zamówienia jest zasada jawności umowy. Umowy są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Jawność umów w sprawach zamówień publicznych wg treści art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej 4 podlega ograniczeniom w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych, w tym ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Należy również zwrócić uwagę na obowiązek wynikający z ustawy o finansach publiczny odnośnie stosowania przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 5 Mając na uwadze powyższe można stworzyć osobny standard odnoszący się do jawności umów, sposobie ich udostępniania jak również dokumentacji, jaka powinna być dołączona do akt sprawy danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 3. Ograniczenia czasu trwania umowy Zasada swobody umów w odniesieniu do umów zawieranych przy udzielaniu zamówień jest ograniczona przez szczegółowe regulacje zawarte w art. 142 ustawy pzp. Podstawową zasada jest zawieranie umowy na czas oznaczony do lat 4. Jednak ustawa przewiduje wyjątki: zamawiający może zawrzeć umowę na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli: - przedmiotem umowy są świadczenia okresowe lub ciągłe - wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub - jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Jeżeli wartość zamówienia, w przypadkach wymienionych powyżej, jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający, ma obowiązek, w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania, zawiadomić Prezesa Urzędu o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Obowiązku zawiadomienia nie stosuje się do umów 4 Dz. U. z 2001 r., Nr 112, poz z późn. zm. 5 J. Jurzykowski [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.

3 kredytu, pożyczki, rachunku bankowego i umowy ubezpieczenia - jeżeli okres umowy nie przekracza 5 lat. 6 Na czas nieoznaczony mogą być zawarte umowy, których przedmiotem są: - dostawy wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci - dostawy gazu z sieci gazowej - dostawy ciepła z sieci ciepłowniczej - usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej lub gazu ziemnego. Nie ma obowiązku zawiadamiania Prezesa Urzędu o zamiarze zawarcia umowy na czas nieoznaczony. 4. Dopuszczalność zmiany umowy Zasada swobody umów, możliwość dowolnej jej zmiany treści zawartej umowy jest wyłączona poprzez art. 144 ustawy pzp zakazujący istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Wyjątek stanowi sytuacja, w której zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany i zawarł ją w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W przypadku gdyby zmiana umowy nastąpiła bez zawarcia takiej możliwości w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków postanowień, całość zmiany umowy podlega unieważnieniu. Należy zwrócić uwagę przy dokonywaniu zmian w umowach o zamówienia publiczne przy zachowaniu formy pisemnej pod rygorem nieważności jak również uwzględnić art kodeksu cywilnego 7 stanowiący, że uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. Ponad to należy zachować szczególna ostrożność stosując przepis art. 144 ust 1, który nie wskazuje, jakie zmiany umowy należy traktować jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasadą w uzasadnieniu projektu noweli z dnia 4 września 2008 r. jest interpretowanie nieistotnych zmian jako takich, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie 6 D. Rogoń, Komentarz do przepisów Prawa zamówień publicznych, zmienionych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U ) 7 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny Dz. U. 1964, Nr 16, poz. 93 z późn. zm.

4 wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani nie miałaby wpływu na wynik postępowania Odstąpienie od umowy Ustawa prawo zamówień publicznych przyznaje zamawiającemu szczególne uprawnienia, gdyż na podstawie art. 145 pzp może on mocą jednostronnej czynności prawnej doprowadzić bez zgody wykonawcy, do wygaśnięcia łączącego strony stosunku prawnego i to już od momentu zawarcia umowy. Odstąpienie od umowy przez zamawiającego może mieć miejsce tylko wtedy, gdy łącznie wystąpią następujące przesłanki: - zaistnieją istotne zmiany okoliczności - okoliczności te będą powodowały, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, - okoliczności tych nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Zamawiający może odstąpić od umowy jedynie w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Powyższy termin jest terminem zawitym. Art. 145 ust 1 pzp jest istotnym ograniczeniem równości stron stosunku umownego, uzasadnionym ochrona interesu prawnego, dlatego też w doktrynie utrzymywany jest pogląd że niedopuszczalna jest jego wykładnia rozszerzająca. 9 W przypadku, kiedy zamawiający odstąpi od umowy wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy. 6. Unieważnienie umowy Tworząc standardy dla rzeczoznawców należy wskazać konieczność znajomości przepisów pozwalających także określić kiedy umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Przepis art. 144 a stanowi podstawę formalnoprawną do występowania przez Prezesa UZP z powództwami do sądu powszechnego o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Prezes UZP jest legitymowany do wystąpienia o unieważnienie umowy w całości bądź w części w następujących przypadkach: - w odniesieniu do części umowy, o której mowa w art. 140 ust. 3, czyli do umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - w stosunku do zmian umowy dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1; 8 J. Jurzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jurzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex 2010, wyd. IV 9 G. Herc [w:] H. Herc, E. Komorowski, P. Szustakiewicz, Zamówienia publiczne w Polsce studium prawne, Warszawa 2005 r. s

5 - umowy dotkniętej wadami, o których mowa w art. 146 ust. 1. Uprawnienie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wytoczenia powództwa o unieważnienie umowy w całości lub w części wygasa z upływem 4 lat od dnia zawarcia lub zmiany umowy. Termin ten ma charakter prekluzyjny. 10 Przesłanki unieważnienia umowy ustawa wymienia w art. 146 jednak przepis ten nie wskazuje organu właściwego do unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn wskazanych w ust. 1 oraz 6 omawianego przepisu. Jak wskazuje uzasadnienie do projektu noweli z dnia 2 grudnia 2009 r., unieważnienie umowy w przypadkach określonych w ust. 1 art. 146 będzie dokonywane w postępowaniu toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą lub sądem, w związku ze złożeniem odpowiednio odwołania lub skargi do sądu (art. 192 ust. 3 pkt 2 i art. 198f ust. 2 ustawy)" 11. Zaznaczyć jednak należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza (oraz sąd okręgowy siedziby zmawiającego) jest właściwa w sprawie unieważnienia jedynie w przypadku, gdy następować ono będzie na skutek odwołania wykonawcy. Z kolei gdy unieważnienia umowy będzie żądać Prezes UZP, organem właściwym do rozpoznania powództwa Prezesa będzie sąd powszechny, o czym jednoznacznie przesądza art. 144a ust. 1 oraz art. 146 ust Zabezpieczenie należytego wykonania umowy Pomimo tego, że przepisy ustawy w oznaczonych okolicznościach wymagają, aby zamawiający żądał od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia, to jednak nie jest ono nigdy elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie oznacza to, iż postanowienia dotyczące zabezpieczenia nie mogą zostać zamieszczone w tym samym dokumencie, który obejmuje umowę w sprawie zamówienia publicznego. Formy dopuszczalnego zabezpieczenia wymienia art. 148 ustawy pzp. Treść umowy dotyczącej zabezpieczenia powinna określać, co najmniej cel wniesienia zabezpieczenia, okoliczności, których zaistnienie uprawnia zamawiającego do zatrzymania zabezpieczenia, oraz formę, w jakiej zabezpieczenie jest wnoszone. Ponadto umowa w sprawie zabezpieczenia może zawierać również inne postanowienia, np. dotyczące sposobu przechowywania zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu. 10 J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV. 11 druk sejmowy nr 2310, Sejm RP VI kadencji 12 J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.

6 Podsumowanie Problematyka umów w zamówieniach publicznych jest bardzo skomplikowana ze względu na ograniczenia zasady swobody umów co wymusza na przy konstruowaniu treści umowy dokładne analizowanie możliwości zastosowania wybranych konstrukcji zobowiązaniowych. Co do zasady umowy w sprawach zamówień publicznych są umowami cywilnymi, jednak ze względu na fakt iż ustawa pzp jest przepisem szczególnym zamawiający ma uprzywilejowana pozycję przy tworzeniu zapisów takiej umowy. Tworząc standardy zamówień publicznych powinny być powszechnie znane i akceptowane, aby tworzenie umów odbywało się według przyjętych norm i przepisów prawa wykluczając przypadkowe kopiowanie umów wprost z gruntu prawa cywilnego nie uwzględniając nawet w najmniejszym stopniu specyfikę ustawy pzp i ograniczeń jakie ona niesie. Konieczność wprowadzenia standardów uwzględniających specyfikę tworzenia stosunku prawnego uwzględniającego przepisy prawa zamówień publicznych jest podyktowane jak najszerzej rozumianym interesem społecznym oraz ochroną finansów publicznych. 13 Pamiętać jednak należy, że prawidłowe sformułowanie treści umowy należy do zamawiającego i to na nim spoczywa obowiązek dołożenia wszelkich starań aby umowę sformułować poprawnie pod każdym względem mając na uwadze indywidualny charakter każdego zamówienia, odrębność i szczególne właściwości przedmiotu zamówienia. Zamawiający tworząc umowę jest zobowiązany przewidzieć wszelkie możliwe skutki wynikające z wykonywania umowy i zawrzeć je w klauzulach umowy. 13 A. Panasiuk, Umowy w zamówieniach publicznych, Poznań 2001 r. s

7 Bibliografia: 1. G. Herc [w:] H. Herc, E. Komorowski, P. Szustakiewicz, Zamówienia publiczne w Polsce studium prawne, Warszawa 2005 r. 2. J. Jurzykowski [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III. 3. A. Panasiuk, Umowy w zamówieniach publicznych, Poznań 2001 r. 4. D. Rogoń, Komentarz do przepisów Prawa zamówień publicznych, zmienionych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych 5. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz 759 z późn. zm.) 6. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. 1964, Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) 7. druk sejmowy nr 2310, Sejm RP VI kadencji