Umowa o zamówienie publiczne

Transkrypt

1 Wykład 5 Umowa o zamówienie publiczne 1. Regulacje zawarte u przepisach Prawa zamówień publicznych. Regulacje związane z umowami w sprawach zamówień publicznych zawarte są dziale IV Pzp. Określają one następujące kwestie: formę umowy, okres, na jaki umowa może zostać zawarta, dopuszczalność zmian zawartej umowy, okoliczności uzasadniające odstąpienie przez zamawiającego od umowy, szczególne przypadki nieważności umowy, zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Przepisy Pzp w sposób wyraźny stanowią, że umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Jawność dotyczy umowy wraz z jej załącznikami, z wyjątkiem tych informacji, które wykonawca zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek udostępniania umowy spoczywa na zamawiającym, a nie na wykonawcy. 2. Przepisy Prawa zamówień publicznych a unormowania zawarte w Kodeksie cywilnym. W kwestiach nieuregulowanych w Pzp, przepis art. 139 ust. 1 Pzp nakazuje stosować do umów w sprawach zamówień publicznych wprost przepisy zawarte w Kodeksie cywilnym. Oznacza to, że przepisy Pzp mają charakter szczególny i pierwszeństwo zastosowania w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego. Zagadnienia związane z umowami w sprawach zamówień publicznych są więc uregulowane w przepisach Pzp w sposób szczególny, ale nie wyczerpujący. Dlatego w pozostałym zakresie muszą znaleźć zastosowanie zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp - przepisy Kodeksu cywilnego, w szczególności przepisy części ogólnej (np. dotyczące zasad reprezentacji, ważności czynności prawnych, wad oświadczenia woli, sposobu obliczania terminów) oraz przepisy o zobowiązaniach, w tym przepisy normujące poszczególne rodzaje umów (np. umowy sprzedaży, umowy dostawy, umowy o roboty budowlane czy też umowy zlecenia). Przepisy Kodeksu cywilnego znajdą też zastosowanie np. do oceny dopuszczalności stosowania klauzul indeksacyjnych (waloryzacyjnych) w umowach o zamówienie publiczne ponieważ Pzp nie zawiera szczególnych regulacji w tym zakresie. 3. Ogólne warunki umów o zamówienia publiczne.

2 Ogólne warunki umów o zamówienie publiczne to postanowienia o dużym poziomie ogólności, które znajdują zastosowanie do każdego zamówienia publicznego. Są one następnie dostosowywane do specyfiki przedmiotu zamówienia i warunków konkretnego zamówienia. Wśród ogólnych warunków umowy znajduje się przede wszystkim określenie przedmiotu umowy. Przedmiotem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest wykonanie przez wybranego wykonawcę przedmiotu zamówienia tożsamego z tym, który został określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z treścią art. 140 ust. 1 Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Świadczeniem jest zachowanie się dłużnika zgodne z treścią zobowiązania i czyniące zadość interesom wierzyciela. Co do zasady zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy nie może być szerszy niż jego zobowiązania zawarte w ofercie. Umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta wyłącznie na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w ofercie. Dlatego też treść umowy w sprawie zamówienia publicznego musi być odzwierciedleniem oferty w zakresie: przedmiotu zamówienia, ceny, terminu wykonania zamówienia, warunków gwarancji, warunków płatności. Ogólne warunki umowy obejmują także prawa i obowiązki zamawiającego oraz wykonawcy, postanowienia dotyczące zmian umowy, możliwości odstąpienia od umowy, a także zasady rozliczania w przypadku odstąpienia od umowy. 4. Klauzule ekologiczne i konsekwencje ich nie dotrzymania. Przy określaniu przedmiotu umowy zamawiający ma dużą swobodę wyboru tego, co chce zakupić w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pozwala mu to na uwzględnienie także kwestii ekologicznych, pod warunkiem że nie spowoduje to ograniczania lub utrudniania dostępu do rynku. Istotne dla zamawiającego i wykonawcy postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia publicznego są zwykle jednym z elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku zielonych zamówień publicznych mogą to być różnego rodzaju zapisy proekologiczne. W umowie zapisy takie można wykorzystać do włączenia zagadnień ekologicznych na etapie realizacji zamówienia. Istotne jest jednak, aby były one znane od początku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie tworzyły ukrytych dodatkowych wymagań technicznych lub kryteriów wyboru.

3 Główną możliwość wprowadzenia klauzul umowy dotyczących ochrony środowiska w zamówieniach na dostawy stanowi określenie, w jaki sposób towary mają zostać dostarczone. Ekologicznymi zapisami umowy mogą być zatem np. zapisy dotyczące stosowania pojemników transportowych wielokrotnego użytku w przypadku dostaw czy realizacji dostaw poza godzinami szczytu w celu zminimalizowania wpływu dostaw na zagęszczenie ruchu drogowego. Można też postawić wymaganie odbioru przez dostawcę (oraz przetworzenia lub ponownego wykorzystania) wszelkiego rodzaju opakowań, które przywiezione zostały wraz z produktem, co może przynieść korzyści polegające na zgromadzaniu opakowań przed ponownym wykorzystaniem lub przetworzeniem oraz stanowić bodziec dla wykonawcy, aby ograniczył ilość opakowań, które nie są niezbędne. Natomiast w przypadku umów na usługi, należy kłaść główny nacisk ekologiczny na wykonanie tak, aby można było wybrać mniej wymagający pod względem ekologicznym sposób wykonania umowy, biorąc pod uwagę sprzęt oraz użyte materiały. Można zawrzeć w umowie np. zapis nakazujący stosowanie dozowników w celu zapewnienia, że zostanie użyta odpowiednia ilość środka czyszczącego. Za niedopuszczalne należy uznać posługiwanie się zapisami w umowie w celu wprowadzenia wymagania stosowania odpowiedniego procesu produkcyjnego czy określonego doświadczenia personelu wykonawcy, ponieważ warunki te mają wpływ na dokonanie wyboru wykonawcy. Wykonawca obowiązany jest postępować zgodnie ze wszystkimi klauzulami dotyczącymi realizacji umowy, w trakcie wykonywania zamówionych usług lub dostawy produktów stanowiących przedmiot zamówienia. Zaniechanie wykonania umowy lub wykonanie jej niezgodnie z warunkami umowy, skutkuje odpowiedzialnością wykonawcy za wynikłe z tego tytułu szkody. 5. Zobowiązania umowne zamawiającego i wykonawcy. Przepisy Kodeksu cywilnego dają możliwość takiego ukształtowania przez strony łączącego ich stosunku zobowiązaniowego, aby zarówno interesy zamawiającego, jak i wykonawcy, były zabezpieczone oraz, aby była zachowana zasada ekwiwalentności świadczeń. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający określa w sposób dokładny obowiązki stron umowy. Niektóre z nich są uzależnione od rodzaju zamówienia będącego przedmiotem umowy, co znajduje swoje odzwierciedlenie zwłaszcza w umowach na roboty budowlane. Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową wzajemną, co oznacza, że zobowiązaniu wykonawcy (wykonaniu przedmiotu zamówienia) odpowiada na zasadzie wzajemności zobowiązanie zamawiającego w postaci zapłaty umówionego wynagrodzenia.

4 W umowie powinno być więc wymienione przede wszystkim zobowiązanie zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia w określonej wysokości (obejmującej wszystkie składniki wynagrodzenia w szczególności podatek VAT) oraz wskazanie terminu, w którym należność wynikająca z wystawionej faktury zostanie uregulowana. Zwykle termin rozliczeń pomiędzy zamawiającym a wykonawcą wynosi 14 dni, ale nie ma przeszkód prawnych, aby był on dłuższy. Wyznaczając termin dłuższy niż 30 dni zamawiający powinien mieć jednak na względzie przepisy ustawy z dnia 1 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, zgodnie z którymi wykonawca może żądać odsetek od zamawiającego po upływie 30 dni od dnia zapłaty przewidzianego w umowie. Natomiast na wykonawcę można nałożyć obowiązek: zawarcia umowy ubezpieczenia związanego z realizacją zamówienia (np. ubezpieczenia dostarczanych dostaw), zawarcia umowy przewozu dostarczanych dostaw do miejsca określonego przez zamawiającego oraz pokrycia kosztów przewozu, wykonania przedmiotu zamówienia w terminie określonym w umowie, bieżącego prowadzenia i przechowywania na terenie Budowu dokumentów wymaganych przepisami Prawa budowlanego. Jeżeli obowiązki stron wynikają z innych dokumentów składających się na specyfikację istotnych warunków zamówienia (np. w przypadku robót budowlanych ze specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych) nie jest wskazane ich powielanie w umowie. Istotnych elementem umowy mogą być też postanowienia dotyczące zapłaty kar umownych, czyli sankcji na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Ich zamieszczenie nie jest jednak obowiązkowe, ale zależy od woli zamawiającego i wykonawcy, przy czym kara umowna może zostać zastrzeżona tylko w przypadku zobowiązania niepieniężnego. Jeżeli wprowadza się postanowienia dotyczące kar umownych zwykle wysokość kary określa się w sposób procentowy w stosunku do wartości zamówienia lub części zaległej zamówienia. Możliwe jest też podanie konkretnej stawki pomnożonej przez dni zwłoki. 6. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy zamawiającemu na pokrycie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, a jeżeli wykonawca jest gwarantem, także na pokrycie roszczeń z tytułu gwarancji jakości. Wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustalana jest w stosunku procentowym (od 2% do 10%) do ceny całkowitej podanej w ofercie (tj. ceny brutto uwzględniającej podatek) albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. Wykonawca ma obowiązek wniesienia zabezpieczenia tylko wówczas, jeżeli:

5 wartość zamówienia na roboty budowlane jest równa lub przekracza progi unijne tj euro niezależnie od rodzaju zamawiającego, wartość zamówienia na dostawy lub usługi jest równa lub przekracza kwotę euro, z wyjątkiem umów kredytu i pożyczki, umowa ma zostać zawarta na okres dłuższy niż 4 lata, z wyjątkiem umów: kredytu i pożyczki, rachunku bankowego (gdy okres umowy nie przekracza 5 lat), ubezpieczenia (gdy okres umowy nie przekracza 5 lat), dostawy wody, energii elektrycznej, gazu oraz ciepła. Zabezpieczenie można wnieść w jednej lub kilku następujących formach: pieniądzu (wpłacanym przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego), poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty wymienione w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i który został wezwany do zawarcia umowy ma prawo wyboru i to od jego decyzji zależy, w jakiej formie wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Zamawiający ma możliwość wykorzystania także innych form zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Może je jednak zastosować tylko wówczas, gdy na to wyrazi zgodę zamawiający. Dotyczy to zabezpieczenia w formie weksli z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, ustanowienia zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego, a także ustanowienia zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów. Za zgodą zamawiającego możliwe jest też tworzenie zabezpieczenia przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Polega to na tym, że zamawiający wpłaca kwoty potrącane na rachunek bankowy w tym samym dniu, w którym dokonuje zapłaty faktury. Odnosi się to jednak tylko do zamówień, których okres realizacji jest dłuższy niż rok. Wykonawca ma obowiązek wówczas wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia w dniu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a resztę kwoty zabezpieczenia musi wnieść najpóźniej do połowy okresu, na który została zawarta umowa. Zamawiający nie może trzymać wniesionego zabezpieczenia przez nieokreślony czas. Ma obowiązek zwrotu zabezpieczenia w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania go za należycie wykonane. Okres ten jest uzależniony od okoliczności danego zamówienia np. jego rodzaju, wielkości, złożoności, możliwości dokładnego zbadania poprzez zamawiającego lub powołanych przez niego biegłych. Jeżeli zamawiającemu z tytułu wykonania

6 przedmiotu zamówienia przysługuje od wykonawcy rękojmia lub udzielona została gwarancja jakości przedmiotu zamówienia, zamawiający nie musi zwracać całości zabezpieczenia po wykonaniu zamówienia. Może pozostawić zabezpieczenie w wysokości nie przekraczającej 30% wysokości zabezpieczenia, ale nie dłużej niż do 15 dni od upływu okresu rękojmi za wady lub gwarancji jakości. 7. Termin i warunki formalne związane z podpisaniem umowy. Termin zawarcia umowy nie jest dowolny, ale wynika z przepisów Pzp. Jest on podyktowany koniecznością zapewnienia możliwości wniesienia ewentualnych protestów na wybór najkorzystniejszej oferty. Zamawiający może zatem zawrzeć umowę w terminie nie krótszym niż: 10 dni - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, 7 dni - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne - od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wyjątkowo można zawrzeć umowę przed upływem ww. terminów, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia została złożona tylko jedna oferta. Możliwość ta nie zachodzi w sytuacji złożenia większej liczby ofert, które zostały odrzucone przez zamawiającego albo które zostały uznane za odrzucone z uwagi na złożenie ich przez wykonawców wykluczonych. Zasadą jest, że umowy w sprawie zamówienia publicznego zawiera się na czas oznaczony. Zamawiający może zawrzeć umowę na okres dłuższy niż 4 lata tylko wtedy, gdy jej przedmiotem są świadczenia okresowe lub ciągłe, a wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Jeżeli jednak wartość zamówienia przy takich przedmiotach zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, niezbędne jest przekazanie przez zamawiającego zawiadomienia Prezesowi UZP o zamiarze zawarcia umowy na dłużej niż 4 lata. Spod obowiązku zawiadomienia wyłączone są umowy kredytu i pożyczki, rachunku bankowego (gdy okres umowy nie przekracza 5 lat) i ubezpieczenia (gdy okres umowy nie przekracza 5 lat). Wyjątek od zasady zawierania umów na czas oznaczony odnosi się do umów z tzw. monopolistami (np. na dostawę energii elektrycznej, energii cieplnej, wody), które mogą być zawierane na czas nieoznaczony. Umowa w sprawie zamówienia publicznego wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Do zachowania formy pisemnej mając na względzie art Kodeksu cywilnego wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie

7 obejmującym treść oświadczenia woli. Brak dochowania formy pisemnej skutkuje nieważnością umowy. Umowę mogą podpisać tylko osoby, które są uprawnione do reprezentacji zamawiającego zgodnie z ogólnymi zasadami reprezentacji albo na podstawie odpowiedniego pełnomocnictwa. Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówi podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, zamawiający ma obowiązek zatrzymać wadium wraz z odsetkami (jeżeli żądał wadium). 8. Zarządzanie realizacją umowy. Za wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z warunkami udzielonego zamówienia, odpowiedzialność ponosi kierownik zamawiającego. W ramach swoich uprawnień może on ustanowić zarządzającego tj. osobę fizyczną lub prawną do zarządzania realizacją umowy i nadzorowania realizacji zamówienia oraz administrowania umową w zakresie udzielonego pełnomocnictwa. Zamawiający może także zastrzec sobie prawo wyrażania zgody czy udzielania akceptacji na określone działania i czynności wykonawcy związane z realizacją umowy. Przy większości zamówień zamawiający ma obowiązek współdziałania przy wykonywaniu umowy przez wykonawcę, polegającego m.in. na przekazaniu określonych dokumentów, terenu (np. budowy, targowiska), udzielaniu stosownych informacji, udostępnianiu pomieszczeń (np. socjalnych w miejscu wykonywania usług) lub sprzętu czy też oddelegowaniu osób do określonych czynności. Ponadto zamawiający w ramach czuwania nad realizacją umowy może posiadać uprawnienie do bieżącego sprawdzania stanu wykonania umowy i przedstawiania uwag, co może stanowić swego rodzaju mobilizację wykonawcy do prawidłowego wykonywania spoczywających na nim obowiązków i jednocześnie zapobiegać nienależytemu wykonaniu umowy. Zarządzanie realizacją umowy wiąże się także z obowiązkami końcowymi, obejmującymi zwykle odebranie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia (np. wykonanych usług, robót budowlanych) i sporządzenie protokołu odbioru oraz ewentualne nałożenie kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, jeżeli kary zostały przewidziane. Na etapie realizacji umowy może dojść w szczególności do konieczności zmiany jej treści (aneksowania umowy). Zamawiający powinien pamiętać, że choć w świetle przepisów Kodeksu cywilnego strony umowy cywilnoprawnej posiadają swobodę wprowadzania do niej zmian, to w przypadku umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego mamy do czynienia z odmienną sytuacją. Przepisy Pzp stanowią unormowania szczególne w stosunku do Kodeksu cywilnego i pozwalają zamawiającemu na zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego wyłącznie w okolicznościach wskazanych w art. 144 ust. 1 Pzp. W zamówieniach publicznych zasadą jest zakaz się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.

8 Wyjątkiem jest możliwość zmiany umowy, gdy zamawiający: przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany w ww. dokumentach (np. wskazał w przypadku zamówienia na roboty budowlane, że zmiana umowy może nastąpić w przypadku istotnego wzrostu cen materiałów budowlanych, przy czym przez istotny wzrost rozumie się wzrost cen materiałów budowlanych powyżej wskaźnika inflacji za ostatni kwartał danego roku). Obowiązujące od nowelizacji Pzp w 2008 r. zasady aneksowania umowy są wynikiem uwzględnienia interpretacji Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (wyrok w sprawie C-496/99, Succhi di Frutta), który podkreślił, że jeżeli modyfikacja umowy jest tego typu, że gdyby była ona znana wykonawcom w postępowaniu przetargowym poprzedzającym udzielenie danego zamówienia, mogliby oni złożyć istotnie odmienne oferty, zmiana musi być uznana za tożsamą z udzieleniem nowego zamówienia. Co istotne, wykazanie w każdym indywidualnym przypadku, że taka sytuacja nie ma miejsca, należy do zamawiającego, który chce dokonać takiej zmiany. Zamawiający ma też możliwość w okresie realizacji umowy - wypowiedzenia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Możliwość ta wynika nie tylko z przepisów Pzp, ale także z zasady swobody umów obowiązującej w Kodeksie cywilnym w zakresie stosunków zobowiązaniowych. Na skutek wypowiedzenia umowy, strona która miała obowiązek świadczenia wobec drugiej strony, po upływie okresu wypowiedzenia, jest z tego obowiązku zwolniona. Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Istotna zmiana okoliczności może być spowodowana w szczególności zdarzeniami natury faktycznej (np. odstąpienie przez zamawiającego od umowy budowy szpitala w związku z koniecznością natychmiastowej naprawy szkód popowodziowych) lub prawnej (np. odstąpienie od umowy, której przedmiot świadczenia stał się zbędny z uwagi na zdjęcie obowiązku realizacji określonego zadania). W przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.