Swoboda świadczenia usług w Unii Europejskiej reformy wprowadzo- ne od 1 grudnia 2009 r. na mocy Traktatu z Lizbony

Transkrypt

1

2 Małgorzata Kożuch SWOBODA ŚWIADCZENIA USŁUG W UNII EUROPEJSKIEJ

3 Instytut Wydawniczy EuroPrawo Sp. z o.o., 2011 Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część niniejszej publikacji nie może być reprodukowana, przechowywana i przetwarzana jako źródło danych w jakiejkolwiek formie zapisu bez pisemnej zgody wydawcy. Redakcja i korekta Ewelina Skłodowska Seria podręczników System prawa Unii Europejskiej Redaktor naukowy serii Jan Barcz Redaktor prowadzący Magdalena Wanot Opracowanie typograficzne, skład i łamanie AMGRAF Anna Milczanowska Podręcznik rekomendowany przez Niezależny Instytut Spraw Europejskich książka do nabycia: księgarnia internetowa Warszawa 2011 ISBN:

4 Informacje o autorce Małgorzata Kożuch doktor nauk prawnych, specjalista w zakresie prawa międzynarodowego i europejskiego, adiunkt w katedrze Prawa Europejskiego Uniwersytetu Jagiellońskiego, adwokat i praktyk, członek Naczelnej Rady Adwokackiej, przedstawiciel adwokatury polskiej w CCBE i IBA.

5 Spis treści Wykaz akronimów... xi Wykaz skrótów... xii Wstęp... xiii 1. Zasady ogólne dotyczące swobody świadczenia usług... XVII Ogólna charakterystyka swobody świadczenia usług w prawie Unii Europejskiej... XVII Zakaz dyskryminacji w zakresie zastosowania Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (art. 18 TFUE) a swoboda świadczenia usług... XVII Bezpośredni skutek przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zakresie swobody świadczenia usług... XVII Prawo wjazdu i pobytu osób korzystających ze swobody świadczenia usług... XVII-14 Literatura uzupełniająca... XVII-17 Podstawowe dokumenty... XVII-18 Pytania podsumowujące... XVII Prawo pierwotne i sektorowe dotyczące swobody świadczenia usług... XVII Reguły prawa traktatowego dotyczące swobody świadczenia usług... XVII Zakres podmiotowy... XVII Definicja swobody świadczenia usług... XVII Niematerialny charakter świadczenia... XVII Przepisy dotyczące sportu... XVII Element transgraniczny... XVII Element czasowy... XVII Ekonomiczny charakter świadczenia... XVII-41

6 vi Spis treści 2.4. Kwalifikacje zawodowe... XVII Ograniczenia w zakresie korzystania ze swobody świadczenia usług... XVII System tak zwanego usprawiedliwiania ograniczeń... XVII Wykonywanie władzy publicznej... XVII Bezpieczeństwo publiczne, porządek publiczny oraz zdrowie publiczne... XVII Ochrona nadrzędnego interesu publicznego... XVII Swoboda świadczenia usług a prawa podstawowe... XVII Świadczenie usług w zakresie zawodu adwokata dyrektywa 77/ XVII Podstawy formalne świadczenia usług... XVII Zasady wykonywania zawodu... XVII Ograniczenia w zakresie czynności zawodowych... XVII Forma wykonywania zawodu... XVII Postanowienia regulowane odrębnie... XVII-92 Literatura uzupełniająca... XVII-95 Podstawowe dokumenty... XVII-95 Pytania podsumowujące... XVII Dyrektywa 2006/123 o usługach na rynku wewnętrznym... XVII Wprowadzenie... XVII Zakres terytorialny i osobowy dyrektywy... XVII Zakres przedmiotowy dyrektywy... XVII Wymogi, ograniczenia i wyłączenia... XVII Nadrzędny interes publiczny... XVII Wyłączenia generalne... XVII Relacja do innych aktów prawa wtórnego... XVII Przepisy integracyjne dla rynku wewnętrznego... XVII Prawa odbiorców usług... XVII Obowiązki informacyjne... XVII Współpraca administracyjna... XVII Nadzór nad usługodawcami... XVII-127 Literatura uzupełniająca... XVII-130 Podstawowe dokumenty... XVII-131 Pytania podsumowujące... XVII-132 Indeks... XVII-135

7 Wstęp Swoboda świadczenia usług należy do jednej z czterech podstawowych wolności gospodarczych określonych prawem Unii Europejskiej. Jej treść wyznaczona początkowo przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską ewoluowała wraz z rozwojem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, prowadząc do podmiotowego i przedmiotowego jej określenia w taki sposób, który nie wydawał się być oczywistym na podstawie brzmienia samych przepisów. Wzrastający poziom integracji państw w ramach rynku wewnętrznego zobligował Komisję Europejską do wystąpienia z inicjatywą prawodawczą, efektem której było przyjęcie przez Parlament Europejski i Radę dyrektywy 2006/123 o usługach na rynku wewnętrznym. Treść przepisów dyrektywy niewątpliwie kodyfikuje część dorobku orzeczniczego ETS. Z drugiej jednak strony niektóre przepisy dyspozytywne dyrektywy wprowadzają daleko idącą modyfikację dotychczasowej treści prawa w przedmiotowym zakresie. Inne wprowadzają podstawę do współpracy administracyjnej organów administracyjnych państw członkowskich. W efekcie poziom integracji rynku wewnętrznego został znacznie pogłębiony i umocniony. Przedstawiany podręcznik ma przybliżyć przedmiotową problematykę w sposób usystematyzowany i opatrzony refleksjami autorki. Autorka

8 1. Zasady ogólne dotyczące swobody świadczenia usług 1.1. Ogólna charakterystyka swobody świadczenia usług w prawie Unii Europejskiej Kluczowym warunkiem dla ukształtowania wolnego rynku w Europie było stworzenie jednolitej przestrzeni społeczno-gospodarczej, zbliżonej do rynku krajowego, przede wszystkim przez urzeczywistnienie tzw. wolności podstawowych. Swoboda zakładania przedsiębiorstw oraz swoboda świadczenia usług należą do podstawowych wolności konstytuujących wspólny rynek 1. Stan prawny, który został wykreowany w Traktacie z Lizbony, a konkretnie w dwóch traktatach Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej swój ciężar opiera nie na swobodach wolnego rynku, ale na budowie demokratycznego społeczeństwa. Niemniej jednak 1 Definicja wspólnego rynku zawarta była w treści art. 2 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (dalej TWE) obowiązującego do 1 grudnia 2009 r. Rozwinięcie tej definicji znajdowało się w art. 3 TWE: działalność Wspólnoty obejmuje, na warunkach i w rytmie przewidzianym w niniejszym traktacie: [ ] (c) rynek wewnętrzny charakteryzujący się zniesieniem między państwami członkowskimi przeszkód w swobodnym przepływie towarów, osób, usług i kapitału, [ ] (h) zbliżenie prawodawstwa krajowego w stopniu koniecznym dla funkcjonowania wspólnego rynku. Uprzednio obowiązujący art. 14 ust. 2 Traktatu definiował rynek wewnętrzny jako przestrzeń bez granic wewnętrznych, w której zgodnie z przepisami niniejszego Traktatu zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitałów. Podkreślić należy, że zarówno art. 3 lit. c), jak i art. 14 określały w istocie nakaz znoszenia przeszkód w zakresie wymienionych w nim swobód gospodarczych, przy czym zakres nakazu określany był w ramach postanowień dotyczących konkretnej swobody.

9 XVII-2 1. Zasady ogólne dotyczące swobody świadczenia usług odpowiednie przepisy dotyczące rynku wewnętrznego są obecne w postanowieniach obu Traktatów w art. 3 ust. 3 TUE znajduje się podstawa do ustanowienia rynku wewnętrznego, a w art. 26 TFUE znalazł swój wyraz dawny art. 14. Niezależnie od powyższego, do Traktatu z Lizbony dołączono szereg protokołów, z których dwa mają istotne znaczenie dla omawianego obszaru: Protokół 27, w którym podkreślono, że rynek wewnętrzny obejmuje niezakłóconą konkurencję, oraz Protokół 26 dotyczący usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Podstawą prawną traktatowej swobody świadczenia usług są art TFUE. Swobodny przepływ osób, usług i kapitału jest regulowany Tytułem IV tego Traktatu. W ramach wskazanego tytułu wydzielone zostały cztery rozdziały: rozdział 1 Pracownicy, rozdział 2 Prawo przedsiębiorczości, rozdział 3 Usługi, rozdział 4 Kapitał i płatności. Wewnętrzna systematyka Traktatu i nazewnictwo wskazują, że w ramach przepływu osób mieszczą się swoboda przepływu pracowników oraz prawo przedsiębiorczości. Stąd niektórzy autorzy wyprowadzają wniosek o paralelnej regulacji swobód. Jednakże z uwagi na fakt, że swoboda świadczenia usług ujęta jest w odrębnym rozdziale Tytułu IV 3, można spotkać się z twierdzeniem, że swoboda zakładania przedsiębiorstw stanowi element swobody przepływu osób, natomiast swoboda świadczenia usług ma odmienny charakter, zbliżony do swobody przepływu towarów i kapitału. Zauważyć należy, że rozróżnienie oparte na kryterium systematyki ma niewielkie znaczenie praktyczne. Inne natomiast kryteria wydają się bardziej doniosłe. Przepływ usług jest niewątpliwie odrębną kategorią, której istota oparta jest nie na elemencie osobowym, lecz przedmiotowym, tj. dostępności rynkowej usług. Dominantą mogą się tu jednak stać zarówno elementy podmiotowe, jak i przedmiotowe. Niewątpliwie takie ujęcie znalazło się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości oraz w doktrynie. Inni autorzy zwracają uwagę na fakt, że swoboda świadczenia usług, mimo braku samodzielnego charakteru, przewidziana została jako element dodatkowo integrujący rynek wewnętrzny. Świadczyć o tym miał przede wszystkim 2 Należy jednak zaznaczyć, że interpretacja przepisów Traktatu dotyczących swobód nie może się odbywać w oderwaniu od pozostałych przepisów. 3 Założenie to opiera się na przedmiotowym, materialnym charakterze usług. To rozróżnienie wydaje się jednak nietrafne, zwłaszcza przy usługach niematerialnych, jakie świadczą przedstawiciele wolnych zawodów, np. prawnicy czy lekarze. Nie zmienia to faktu, że w zakresie ograniczeń swobód ich usprawiedliwienie jest podobne odnośnie do swobody świadczenia usług i towarów, a odmienne odnośnie do swobody zakładania przedsiębiorstw.

10 1.1. Ogólna charakterystyka swobody świadczenia usług XVII-3 fakt skonstruowania przez twórców TFUE tzw. definicji negatywnej swobody świadczenia usług, określanej z tej przyczyny jako swoboda rezydualna. Artykuł 57 ustęp 1 TFUE Usługami w rozumieniu niniejszego Traktatu są świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem, w zakresie, w jakim nie są uregulowane przepisami o swobodnym przepływie towarów, kapitałów i osób. Wydaje się jednak, że subsydiarny charakter swobody polega raczej na tym, że w pierwszej kolejności należy odrzucić możliwość zastosowania postanowień dotyczących innych swobód. Dodatkowo ETS orzekł, że swoboda świadczenia usług, choć definiowana w Traktacie od strony negatywnej, sama w sobie nie przesądza o tym, czy art. 59 TFUE (dawniej art. 50 TWE) kształtuje stosunek pierwszeństwa między swobodami. Można przyjąć, że mimo literalnych zmian treści przepisu, zarówno w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, jak i wśród teoretyków już od dłuższego czasu ugruntowany jest pogląd (który podziela autorka), że swoboda świadczenia usług ma charakter samodzielny. Reżim prawny dla swobody świadczenia usług jest odrębny i wyklucza równoczesne stosowanie przepisów dotyczących innych swobód. W konkretnej sytuacji można występować wyłącznie w jednej roli, tzn. albo prowadzić działalność na zasadach samozatrudnienia (założyć przedsiębiorstwo), albo pełnić funkcję podmiotu świadczącego usługi. Odróżnienie obu swobód ma podstawę normatywną. Dotyczy to zarówno prawa pierwotnego, jak i prawa wtórnego, nie oznacza jednak, że pewne przepisy nie mogą być wspólne. Znalazło to normatywny wyraz w prawie wtórnym w dyrektywie 2006/123 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. 4 dotyczącej usług na rynku wewnętrznym 5. W praktyce odróżnienie obu swobód prowadzi do istotnych konsekwencji. Inny jest zakres kompetencji władz publicznych państwa przyjmującego w sytuacji korzystania przez zainteresowanego ze swobody określonej w art. 49 TFUE, a inny w przypadku art. 56 i następnych. Państwo przyjmujące jest zobowiązane do niedyskryminującego traktowania takiego podmiotu na zasadach obowiązujących w przyjmującym państwie członkowskim, czyli co najmniej tak, jak traktowane są podmioty krajowe. Należy zaznaczyć, że obowiązek przestrzegania prawa unijnego ciąży na wszystkich podmiotach sprawujących władzę w państwie. 4 Dz. Urz. UE 2006 L 376/36. 5 Szerzej na ten temat zob.: rozdział 3.

11 XVII-4 1. Zasady ogólne dotyczące swobody świadczenia usług Państwa członkowskie są odpowiedzialne nie tylko za każde działanie, lecz także zaniechanie działania podmiotów znajdujących się pod ich bezpośrednią lub pośrednią kontrolą, o ile tym podmiotom powierzyły wykonywanie władzy publicznej. Trybunał 6 uznaje, że obowiązek przestrzegania prawa unijnego spoczywa zarówno na organach publicznych (państwowych i samorządowych), jak i na organizacjach i stowarzyszeniach zawodowych (władzach korporacyjnych) wyposażonych w funkcje publiczne oraz na organizacjach i instytucjach będących przedmiotem zwierzchnictwa lub nadzoru państwowego. W niektórych przypadkach także osoby fizyczne lub prawne mogą być uznane za gwaranta praw wynikających ze swobody świadczenia usług 7. Istotnym elementem dla obu swobód jest zasada wzajemnego uznania np. kwalifikacji zawodowych. Wzajemne uznanie bezpośrednio wpływa na stopień integracji rynku. Przepisy określające podstawę prawną do uznawania kwalifikacji zawodowych są zawarte w rozdziale Traktatu dotyczącym swobody przedsiębiorczości, jakkolwiek na podstawie art. 62 TFUE ( Postanowienia art mają zastosowanie do spraw uregulowanych w niniejszym rozdziale ) przepisy te stosuje się także do swobody świadczenia usług. Artykuł 53 TFUE 1. W celu podejmowania i wykonywania działalności prowadzonej na własny rachunek Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, uchwalają dyrektywy zmierzające do uznawania dyplomów, świadectw i innych dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji zawodowych oraz do koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich dotyczących podejmowania i wykonywania działalności prowadzonej na własny rachunek. 2. W odniesieniu do zawodów medycznych i paramedycznych oraz farmaceutycznych, stopniowe znoszenie ograniczeń zależy od koordynacji warunków ich wykonywania w różnych Państwach Członkowskich. Harmonizacja przepisów krajowych w obszarach innych niż kwalifikacje zmierza natomiast do ułatwienia mobilności gospodarczej. Może to dotyczyć 6 Wyrok ETS z dnia 5 maja 1970 r. w sprawie C-77/69 Komisja przeciwko Belgii, Zb. Orz. 1970, s. 237; wyrok ETS z dnia 18 listopada 1970 r. w sprawie C-8/70 Komisja przeciwko Włochom, Zb. Orz. 1970, s. 961; wyrok ETS z dnia 28 kwietnia 1977 r. w sprawie C-71/76 Thieffry przeciwko Conseil de l ordre des avocats a la Cour do Paris, Zb. Orz. 1977, s. 765; wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 F. Costanzo przeciwko Commune di Milano, Zb. Orz. 1981, s Wyrok ETS z dnia 11 kwietnia 2000 r. w sprawach C-51 /96 i C-191/97 Deliége, Zb. Orz. 2000, s. I-2549, 47.

12 1.1. Ogólna charakterystyka swobody świadczenia usług XVII-5 jakości usług, procedur ich świadczenia, praw dotyczących ochrony konsumentów (w szeregu przypadków kwalifikowanych jako odbiorcy usług, korzystający ze swobody gospodarczej). De facto sprzyja to liberalizacji przepisów prawnych państw członkowskich, ale niekiedy obniża poziom standardów 8. Reżim prawny swobody świadczenia usług przejawia się nie tylko w zakazie dyskryminacji, lecz także w sposób jednoznaczny nakazuje znoszenie ograniczeń o charakterze niedyskryminacyjnym, jeżeli mogą one czynić świadczenie usług w państwie przyjmującym mniej atrakcyjnym. W praktyce oznacza to, że władze publiczne państwa przyjmującego nie mogą poddać osoby korzystającej ze swobody świadczenia usług wszystkim regulacjom prawnym tego państwa. Co do zasady państwa nie mogą poddać owej jednostki tym nakazom, które podmiot świadczący usługi spełnił w państwie pochodzenia (państwie, gdzie prowadzi główną, pierwotną działalność). Zasada wzajemnego uznania oznacza, że państwo A musi przyjąć usługodawcę pochodzącego z państwa B, o ile usługodawca ten legalnie działał w państwie B. Państwo A może ograniczać zakres działalności usługodawcy z państwa B na swoim obszarze tylko na podstawie ochrony nadrzędnego interesu publicznego, uznanego przez Trybunał Sprawiedliwości albo wyraźnie określonego w Traktacie lub prawie wtórnym. Przykładowo w praktyce prawniczej oznacza to, że podmiot świadczący usługi (np. adwokat uczestniczący w postępowaniu sądowym w państwie przyjmującym) nie może zostać zobowiązany np. do uzyskania wpisu na listę korporacyjną adwokatów 9 (listę osób uprawnionych do wykonywania zawodu), skoro taki wpis uzyskał już w państwie pochodzenia. Nakładanie bowiem obowiązków, które podmiot świadczący już spełnił w państwie pochodzenia, mogłoby prowadzić do unicestwienia efektywności swobody świadczenia usług, a w praktyce do pozbawienia jej jakiegokolwiek znaczenia. 8 Zjawisko liberalizacji przepisów okazało się szczególnie widoczne w zakresie krajowego prawa spółek. Odsłoniło to przy okazji swoistą konkurencję miedzy istniejącymi systemami prawnymi państwa, co miało na celu przyciągnięcie do siebie podmiotów gospodarczych przez wprowadzenie coraz bardziej liberalnych zasad zakładania np. spółek, aby zostały założone właśnie na obszarze tych państw. Prawo staje się więc elementem konkurencji rynkowej dla przedsiębiorców. Niestety negatywnym skutkiem tego zjawiska jest obniżanie standardów ochrony podmiotów trzecich. Przykładowo obniżenie kapitału założycielskiego przy zakładaniu spółki powoduje napływ inwestorów, którzy w tym kraju zakładają swe przedsiębiorstwa. Z drugiej strony powoduje to, że wierzyciele mają niższy zakres ochrony, gdyż odpowiedzialność wspólników opiewa na niższe kwoty. 9 Przykładowo w prawie polskim ustawodawca wyraźnie wyróżnił listę adwokatów oraz listę prawników zagranicznych. Dopuszczalne jest tworzenie tzw. wpisów ewidencyjnych, które nie mają charakteru konstytutywnego dla prawa do prowadzenia działalności zawodowej, lecz raczej odzwierciedlają fakt, że podmiot uprawniony korzysta w sposób czynny z przysługujących mu praw.

13 XVII-6 1. Zasady ogólne dotyczące swobody świadczenia usług Niektóre wymogi prawa państwa przyjmującego mogą jednakże być, mimo powyższego, stosowane do podmiotów korzystających ze swobody świadczenia usług. Odnosi się to do warunków, które mają służyć ochronie nadrzędnego interesu publicznego o charakterze nieekonomicznym, który nie jest dostatecznie chroniony w państwie stałej działalności świadczącego usługi oraz w prawie wspólnotowym 10. Samodzielność swobód nie zawsze ma jednak znaczenie. Należy bowiem zauważyć, że ETS niekiedy hurtem odnosi swoje konkluzje do swobód traktatowych według dawnej numeracji (art. 39, 43, 49 Traktatu) 11. Dotyczy to np. zakazu dyskryminacji w zakresie zastosowania przepisów traktatowych ze względu na przynależność państwową. Podobieństwa między swobodami mogą dotyczyć różnych elementów. Przedmiotem aktywności podmiotu korzystającego ze swobody zakładania przedsiębiorstw lub swobody świadczenia usług mogą być te same rodzaje aktywności gospodarczej (zawodowej) 12. Różnica występująca w takim zakresie między obiema swobodami sprowadza się do funkcji gospodarczych. Swoboda zakładania przedsiębiorstw znajduje bowiem zastosowanie podczas wyboru dowolnego miejsca prowadzenia działalności i włączenia się w życie ekonomiczne państwa przyjmującego. Włączenie się ma charakter stały i jest równoznaczne z osiedleniem się podmiotu działającego na obszarze państwa działalności. Przykładowo adwokat francuski osiedla się w Niemczech i tam podejmuje działalność zawodową. Podstawa ku temu wynika z art. 49 ust. 2 TFUE, który stanowi: [ ] Swoboda przedsiębiorczości obejmuje 13 podejmowanie i wykonywanie działalności na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu art. 54 ustęp 2, na warunkach określonych przez ustawodawstwo państwa przyjmującego dla własnych obywateli. 10 Zagadnienie dopuszczalnych ograniczeń będzie przedmiotem rozważań w odrębnym rozdziale. 11 Por. np.: wyrok ETS z dnia 7 lutego 1979 r. w sprawie C-115/78 Knoors przeciwko Secretary of State for Economic Affairs, Zb. Orz. 1979, s. 399; wyrok ETS z dnia 14 lipca 1976 r. w sprawie C-13/76 Dona przeciwko M. Mantero, Zb. Orz. 1976, s Zarówno w zakresie swobody określonej art. 49 TFUE, jak i swobody określonej art. 56 i 57 tego Traktatu można wykonywać zawód adwokata, lekarza, prowadzić działalność polegającą na handlu hurtowym itp. 13 Pojęcie przedsiębiorstwa ma znaczenie wspólnotowe (traktatowe). Będzie ono przedmiotem dalszych uwag. Nie należy go utożsamiać z pojęciem przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 k.c. ani z pojęciem przedmiotu działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy Prawo działalności gospodarczej. W tym zakresie art. 49 TFUE odwołuje się do pojęcia [ ] to set up and manage undertakings, in particular companies or firm.

14 1.1. Ogólna charakterystyka swobody świadczenia usług XVII-7 Zasadniczy element tej swobody opiera się na prawie podmiotu przynależnego państwa członkowskiego do przemieszczania się w celu założenia przedsiębiorstwa (np. kancelarii prawnej), co prowadzi do integracji z rynkiem gospodarczym tego państwa. Z tego względu swoboda określona w art. 49 TFUE nazywana jest swobodą prowadzenia działalności gospodarczej, podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej (w tym zawodowej), zakładania przedsiębiorstw. W ramach tej swobody podmiot gospodarczy może nie tylko przemieszczać się na obszarze Unii w celu podjęcia działalności, lecz także tworzyć (otwierać) oddziały głównego przedsiębiorstwa w innych państwach członkowskich, co sprzyja integracji z rynkiem wewnętrznym tego państwa i pośrednio wpływa na integrację rynku wspólnotowego. Swoboda określona w art. 56 i 57 TFUE odnosi się do transgranicznego przepływu usług wykonywanych przez podmiot, który w jednym z państw członkowskich prowadzi stałą działalność. Artykuł 57 ustęp 2 TFUE Z zastrzeżeniem przepisów dotyczących prawa przedsiębiorczości, świadczący usługę może, w celu spełnienia świadczenia, wykonywać przejściowo działalność w państwie członkowskim świadczenia, na tych samych warunkach, jakie państwo to nakłada na własnych obywateli. Treść przepisów art. 49 i 56 TFUE wskazuje, że chodzi tu o czynności podmiotów prowadzących działalność gospodarczą (zawodową). W przypadku obu swobód inny jest przy tym stopień zaangażowania, integracji gospodarczej podmiotu działającego z rynkiem, na którym w danym momencie funkcjonuje. Mając na uwadze powyższe elementy, należy zwrócić uwagę, że kryterium odróżnienia obu swobód wydaje się bazować przede wszystkim na elemencie czasowym. Świadczący usługi, który czasowo działa w państwie przyjmującym innym niż państwo prowadzenia stałej działalności, może, dla potrzeb tej działalności, wyposażyć się w odpowiednią infrastrukturę. Należy jednak zaznaczyć, że faktyczne posiadanie zaplecza w postaci pomieszczeń biura czy urządzeń łączności w państwie świadczenia usług, które umożliwia owo świadczenie, nie jest wystarczającą przesłanką do wyprowadzenia wniosku, że świadczący usługi powinien podlegać przepisom o prowadzeniu stałej działalności, a nie swobodzie świadczenia usług. Sama infrastruktura nie przesądza o rodzaju działalności. Ocena tego faktu powinna być oparta na obiektywnych kryteriach, a nie sprowadzana do posiadania lub najmu nieruchomości. W szczególności chodzi o wykazanie, jaką część aktualnej aktywności zawodowej lub gospodarczej świadczący podmiot

15 XVII-8 1. Zasady ogólne dotyczące swobody świadczenia usług wykonuje w przyjmującym państwie członkowskim. Dodatkowym wskaźnikiem może być ustalenie, czy obecność ma charakter stały, powtarzalny, regularny. Jeżeli ocena faktów będzie prowadziła do takich właśnie ustaleń, to w istocie będziemy mieli do czynienia z prowadzeniem stałej działalności, a nie ze świadczeniem usług. Przeciwne deklaracje zainteresowanego podmiotu nie mogą być uznane za wiarygodne, zwłaszcza jeżeli ponad 60% czynności zawodowych wykonywanych jest w państwie przyjmującym 14. Jak podkreślał w swojej opinii adwokat generalny Leger 15, także państwo członkowskie może być żywotnie zainteresowane nałożeniem obowiązku posiadania stałego miejsca prowadzenia działalności usługowej na jego terytorium. Co więcej, w niektórych wypadkach taki obowiązek jest usprawiedliwiony i nie może być uznany za wykraczający poza cel, który ma chronić 16. Wykazanie takiej konieczności leży w gestii państwa członkowskiego, które chce taki obowiązek utrzymać. Jednakże, jak wynika z orzeczeń w sprawach Reyners, Van Binsbergen czy Klopp, taki obowiązek nie jest usprawiedliwiony w przypadku działalności w wolnych zawodach prawniczych Zakaz dyskryminacji w zakresie zastosowania Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (art. 18 TFUE) a swoboda świadczenia usług Realizacja celów traktatowych, w tym realizacja rynku wewnętrznego opartego m.in. na swobodzie zakładania przedsiębiorstw i swobodzie świadczenia usług, znajduje najszerszą wykładnię w zakazie jakiejkolwiek dyskryminacji w zakresie zastosowania Traktatów. 14 Wyrok ETS z dnia 30 listopada 1995 r. w sprawie C-55/94 Reinhard Gebhard przeciwko Consiglio dell ordine degli avvocati e procuratori di Milano, Zb. Orz. 1995, s Opinion of Mr Advocate General Leger z dnia 20 czerwca 1995 r., Reference for a preliminary ruling: Consiglio Nazionale Forense przeciwko Włochom; wyrok ETS w sprawie C-55/94, dz. cyt., Ósma dyrektywa Rady 84/253 z dnia 10 kwietnia 1984 r. wydana na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) Traktatu w sprawie zatwierdzania osób odpowiedzialnych za dokonywanie ustawowych kontroli dokumentów rachunkowych, Dz. Urz L 126/20; wyrok ETS z dnia 20 maja 1992 r. w sprawie C-106/91 Claus Ramrath przeciwko Ministre de la Justice, Zb. Orz. 1992, s. I-3351.

16 1.2. Zakaz dyskryminacji w zakresie zastosowania Traktatu XVII-9 Artykuł 18 akapit pierwszy TFUE W zakresie zastosowania Traktatów i bez uszczerbku dla postanowień szczególnych, które one przewidują, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność państwową. W literaturze podkreślane jest, że pierwszeństwo zastosowania mają jednak normy odnoszące się do swobód wolnego rynku (jako normy szczególne), tj. w zakresie objętym rozważaniami jest to art. 56 TFUE (dawny art. 49 TWE). Bezpośrednio skuteczny przepis art. 18 TFUE znajdzie zastosowanie tylko wówczas, gdy nie istnieją inne przepisy Traktatu, które mogą dać ten sam efekt. Potencjalny skarżący musi najpierw wykazać, że postanowienia dotyczące swobody zakładania przedsiębiorstw albo swobody świadczenia usług, ewentualnie podatków, nie zapobiegają w sposób wystarczający dyskryminacji w zakresie, w jakim korzysta on ze swobód traktatowych. Artykuł 18 TFUE ma zastosowanie zarówno do dyskryminacji jawnej, opartej na kryterium obywatelstwa, jak i dyskryminacji ukrytej, której efektem jest gorsze traktowanie podmiotów innych państw członkowskich 17. Wyrok ETS z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C-311/97 Royal Bank of Scotland przeciwko Grecji 18 Trybunał orzekł, że kiedy dowodzi się sprzeczności prawa krajowego z zasadą niedyskryminacji, należy najpierw wskazać, że zróżnicowane traktowanie jest dyskryminacją, a zatem zróżnicowaniem nieusprawiedliwionym czynnikami obiektywnymi. Następnie zaś powinno się dowieść, że dyskryminacja taka nie jest uzasadniona racjami uznanymi w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską. Dyskryminacja może oznaczać zarówno sytuację, w której w stosunku do podmiotów różnych państw znajdujących się w tej samej sytuacji faktycznej stosujemy różne kryteria, jak i w której do podmiotów różnych państw znajdujących się w różnych sytuacjach stosujemy te same kryteria. S. Weatherill oraz P. Beaumont wychodzą z założenia, że art. 18 TFUE (dawny art. 12 TWE) nie rozróżnia, czy dyskryminacja w zakresie zastosowania Traktatów ma dotyczyć obywateli różnych państw członkowskich, czy także możliwe jest zastosowanie art. 18 TFUE do podmiotów jednego państwa. 17 Wyrok ETS z dnia 16 lutego 1978 r. w sprawie C-61/77 Komisja przeciwko Irlandii, Zb. Orz. 1978, s Zb. Orz. 1999, s. I

17 XVII Zasady ogólne dotyczące swobody świadczenia usług Jakkolwiek dostrzegają oni, że zwrot w zakresie zastosowania Traktatów może wskazywać na konieczność wystąpienia transgranicznego elementu 19. Zdaniem P.J.G. Kapteyna zasadą niedyskryminacji zawartą w art. 18 TFUE nie są objęte podmioty krajowe, jeżeli ich sytuacja jest gorsza niż sytuacja podmiotów innych państw członkowskich, które prowadzą działalność w tym państwie. Wynika to przede wszystkim z faktu, że w takiej sytuacji dyskryminacja nie jest następstwem zastosowania reguł prawa wewnętrznego, lecz efektem istnienia pierwszeństwa prawa wspólnotowego. Adresatem zakazu dyskryminacji zawartym w art. 18 TFUE są przede wszystkim państwa członkowskie oraz instytucje Unii. Sporne jest natomiast, czy odnosi się on do podmiotów prywatnych i wywołuje tym samym efekty horyzontalne Bezpośredni skutek przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zakresie swobody świadczenia usług Pozornie wydawać by się mogło, że z dniem wejścia w życie Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, tj. od dnia 1 stycznia 1958 r., zaktualizuje się zagadnienie bezpośredniej skuteczności reżimu prawnego swobody świadczenia usług wewnątrz Wspólnoty. Tak się jednak nie stało. Faktyczna realizacja swobód wspólnego rynku, a tym samym zapewnienie skuteczności przepisom traktatowym, postrzegane było przez państwa członkowskie jako zdarzenie przyszłe i zależne od zniesienia prawnych i faktycznych barier, które istniały między państwami członkowskimi, oraz od niewprowadzania nowych Istniejące orzecznictwo Trybunału w sprawie przedmiotowej postrzegają jako dystansujące się od ingerencji w sprawy wewnętrzne, przede wszystkim z uwagi na małe znaczenie tego zjawiska i wrażliwość na ten zakres samych państw członkowskich. 20 Państwa członkowskie zobowiązały się do respektowania tzw. klauzuli standstill określonej pierwotnie w art. 53 i 62 (obecnie art. 53 i 62 TFUE są uchylone i nie mają swojego odpowiednika), której stosowanie rozpoczęło się z chwilą wejścia w życie Traktatu. Artykuł 53 stanowił: Z zastrzeżeniem postanowień przewidzianych w niniejszym Traktacie Państwa Członkowskie nie będą wprowadzały nowych ograniczeń w zakresie prawa prowadzenia działalności gospodarczej na swoich terytoriach przez obywateli innych Państw Członkowskich. Artykuł 62 stanowił odpowiednio: Z zastrzeżeniem postanowień niniejszego Traktatu Państwa Członkowskie nie będą wprowadzały nowych ograniczeń w odniesieniu do swobody wykonywania usług, istniejącej już w chwili jego wejścia w życie. Obecnie instytucje Wspólnoty, tj. Rada i Komisja, na postawie art. 50 (dawniej art. 44), uzyskały prawo do wydawania dyrektyw w celu urzeczywistnienia wolności przedsiębiorczości. Dla realizacji tej funkcji instytucje te mogą na podstawie art. 50 ust. 1 pkt c) działać znosząc takie procedury i praktyki administracyjne wynikające bądź z prawa wewnętrznego, bądź z wcześniej zawartych umów między państwami członkowskimi, których utrzymanie w mocy

18 1.3. Bezpośredni skutek przepisów Traktatu XVII-11 Znoszenie istniejących ograniczeń w zakresie swobody zakładania przedsiębiorstw oraz swobody świadczenia usług zgodnie z pierwotnymi założeniami traktatowymi 21 miało następować w tzw. okresie przejściowym, tj. w okresie od wejścia Traktatu w życie w dniu 1 stycznia 1958 r. do dnia 31 grudnia 1969 r. W 1961 r. Rada wydała tzw. Program Ogólny dotyczący zniesienia ograniczeń w zakresie swobody zakładania przedsiębiorstw i swobody świadczenia usług. Skuteczność tego środka była jednak ograniczona, ponieważ wydane akty nie były wiążące (nie były aktami prawnymi w rozumieniu art. 249 TUE, obecnie art. 288 TFUE), jednakże ETS odwoływał się do nich w orzeczeniach traktował je jako wytyczne dla interpretacji swobód traktatowych. Program Ogólny wprowadzał terminarz dla zmian prawnych w zakresie różnych działalności i zawodów w okresie przejściowym. Określał także listę najczęstszych i najbardziej typowych postanowień występujących w systemach prawnych lub praktykach państw członkowskich. Przepisy te miały skutek dyskryminujący i z założenia naruszały pierwotne art. 52 i 59 (później art. 43 lub 49, a obecnie art. 49 i 56) Traktatu. Znalazły się wśród nich takie postanowienia jak: postanowienia zobowiązujące nieobywateli do uzyskania pozwolenia na działalność, wykazania okresu przebywania na obszarze państwa przyjmującego lub odbycia stażu, postanowienia wprowadzające ograniczenia lub utrudnienia finansowe, ograniczające dostęp do szkoleń zawodowych lub podnoszenia kwalifikacji, stanowiłoby przeszkodę dla swobody przedsiębiorczości. Na podstawie art. 59 Parlament Europejski i Rada (w dawnym art. 52 Rada i Komisja) w celu liberalizacji określonej usługi mogą wydawać dyrektywy, przy czym pierwszeństwo należy dać tym usługom, które bezpośrednio wpływają na koszty produkcji lub których liberalizacja przyczynia się do ułatwienia handlu towarami. 21 Artykuł 52 ust. 1 stanowił: W ramach podanych niżej postanowień ograniczenia w zakresie swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez obywateli jednego z Państw Członkowskich na terytorium innego Państwa Członkowskiego będą stopniowo znoszone w ciągu okresu przejściowego. Odnosi się to również do ograniczeń w zakładaniu agencji, oddziałów i filii przez obywateli jednego państwa członkowskiego, działających na terytorium innego Państwa Członkowskiego. Artykuł 59 stanowił: W ramach podanych niżej postanowień, ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług na terenie Wspólnoty będą stopniowo znoszone w ciągu okresu przejściowego w stosunku do obywateli Państw Członkowskich prowadzących działalność w innym kraju Wspólnoty niż kraj osoby korzystającej ze świadczenia usług. Artykuł 7 stanowił: Wspólny rynek tworzony będzie stopniowo w ciągu dwunastoletniego okresu przejściowego. W obecnym tekście nie ma zwrotu o znoszeniu ograniczeń, ale o ich całkowitym zakazie.

19 XVII Zasady ogólne dotyczące swobody świadczenia usług postanowienia ograniczające prawa udziału w spółkach, prawa do zabezpieczenia socjalnego, przewidujące korzystniejsze traktowanie obywateli państwa przyjmującego, postanowienia ograniczające prawo swobody umów, nabywania ruchomości i nieruchomości, udziału jako strona w postępowaniu administracyjnym lub sądowym, ograniczające dostęp do kredytów itp. Mała skuteczność wspomnianych programów oraz fakt, że w okresie przejściowym instytucje Wspólnoty 22 nie wydały wiążących aktów prawnych, które mogłyby skutecznie i mobilizująco wpłynąć na prawodawstwo i praktykę państw członkowskich w zakresie realizacji postanowień traktatowych, dały asumpt Trybunałowi do wydania orzeczeń, z których wynikało, że ówczesne art. 52 i 59 TWE po upływie okresu przejściowego były bezpośrednio skuteczne i należało je interpretować rozszerzająco. Wyrok ETS z dnia 21 czerwca 1974 r. w sprawie 2/74 Jean Reyners przeciwko Belgii 23 Jean Reyners był obywatelem holenderskim, który mieszkał i kształcił się w Belgii. W tym ostatnim państwie uzyskał też dyplom prawniczy oraz tytuł doktora nauk prawnych. Dyplom był jednym z warunków uzyskania prawa do wykonywania zawodu adwokata w Belgii. Jean Reyners zamierzał wykonywać ten właśnie zawód i w tym celu zwrócił się do właściwych władz belgijskich o przyznanie mu tego prawa. Jego wniosek został odrzucony na podstawie właściwej ustawy belgijskiej 24, gdyż Reyners nie posiadał obywatelstwa belgijskiego. W grudniu 1973 r. belgijska Conseil d Etat wystąpiła do ETS z pytaniem prawnym na podstawie ówczesnego art. 177 TFUE (obecnie art. 267 TFUE), czy art. 52 (obecnie art. 56 TFUE) może być bezpośrednio stosowany (ang. directly applicable) od chwili upływu okresu przejściowego, mimo braku wydania właściwych dyrektyw na podstawie art. 54 ust. 2 Traktatu oraz art. 57 ust. 1 Traktatu 25 (dotyczy to numerów przepisów w ich pierwotnym brzmieniu). W odpowiedzi Trybunał stwierdził, że treść art. 52 (obecnie art. 56) wyraża jasne zobowiązanie dla państw członkowskich. Dyrektywy 22 Pierwotny art. 54 Traktatu przewidywał znoszenie ograniczeń w zakresie swobód traktatowych na podstawie harmonogramu określonego w tym artykule. 23 Zb. Orz. 1974, s Za wskazaniem w wyroku ETS: Royal Decree of 24 August 1972 relating to the title and exercise of profession of advocat, Moniteur Belge 1970, s Drugie pytanie skierowane do Trybunału Sprawiedliwości, które będzie przedmiotem analizy w podrozdziale dotyczącym ograniczeń w zakresie swobód w związku z wykonywaniem władzy publicznej, dotyczyło interpretacji treści art. 55 ust. 1 Traktatu.

20 1.3. Bezpośredni skutek przepisów Traktatu XVII-13 przewidziane w ówczesnych art. 54 i 57 ułatwią osiągnięcie swobody zakładania przedsiębiorstw, ale osiągnięcie jej nie jest zależne od ich wydania. Z tych względów od chwili upływu okresu przejściowego art. 52 jest bezpośrednio skuteczny, nawet jeżeli w określonych dziedzinach nie zostały wydane dyrektywy przewidziane w art. 54 ust. 2 i art. 57 ust. 1. Przepisów krajowych, stojących w sprzeczności z tą normą, nie stosuje się. Wydanie dyrektyw, przewidzianych w art. 52 i służących zniesieniu dyskryminacji ze względu na obywatelstwo, jest zbędne. Oznaczało to, że państwa członkowskie uzyskały potwierdzenie co do zakazu różnicowania pozycji podmiotów innych państw członkowskich z uwagi na ich obywatelstwo. Musiały natomiast samodzielnie dokonywać oceny, jak i które przepisy wewnętrzne stosować do podmiotów wspólnotowych, zamierzających prowadzić działalność na ich terytorium, by nie narazić się na zarzut dyskryminacji. Ponieważ brak obywatelstwa belgijskiego był jedynym warunkiem, którego Reyners nie spełniał, by wykonywać zawód w Belgii, władze krajowe musiały zaakceptować wykładnię Trybunału Sprawiedliwości i tym samym zaakceptować fakt, że Jean Reyners jest podmiotem uprawnionym do otwarcia kancelarii prawnej w Belgii. Trybunał zauważył bowiem, że wobec braku dyrektyw przewidzianych w art. 57 (obecnie art. 53) Traktatu, mających na celu harmonizację przepisów prawa krajowego, w tym przypadku dotyczących wykonywania zawodu adwokata, określenie zasad wykonywania tego zawodu pozostanie w zakresie przepisów praw krajowych (art. 48). Wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1985 r. w sprawie 197/84 P. Steinhauser przeciwko City of Biarritz 26 Art. 52 (obecnie art. 49) Traktatu, który jest bezpośrednio stosowany w Państwach Członkowskich od czasu upływu okresu przejściowego i stanowi jeden z fundamentalnych warunków prawa wspólnotowego zakazujący wszelkiego rodzaju dyskryminacji na podstawie obywatelstwa opartej na prawie lub praktyce krajowej. Artykuł ten ma zapewnić, w zakresie swobody zakładania przedsiębiorstw, że Państwa Członkowskie w stosunku do obywateli innych Państw Członkowskich będą stosowały te same zasady, co w stosunku do własnych. Obowiązek ten ciąży na wszystkich kompetentnych władzach publicznych, włączając w to uznawane przez prawo korporacje zawodowe oraz władze lokalne. 26 Zb. Orz. 1985, s

21 XVII Zasady ogólne dotyczące swobody świadczenia usług W praktyce okazało się, że uznanie bezpośredniego skutku w zakresie swobody zakładania przedsiębiorstw oraz swobody świadczenia usług nie jest zależne od wydania aktów wykonawczych. Równocześnie sam bezpośredni skutek Traktatu nie jest wystarczający dla osiągnięcia zamierzenia, jakim był wspólny rynek, jakkolwiek w znacznym stopniu ułatwia on jego realizację. Uznanie przez Trybunał Sprawiedliwości bezpośredniego skutku przepisów dotyczących swobody zakładania przedsiębiorstw i świadczenia usług 27 nie zapewniło obywatelom państw członkowskich automatycznego dostępu do każdej działalności gospodarczej ani swobody świadczenia usług. Artykuły 49 i 57 TFUE stworzyły jedynie podstawy dla objęcia zasadami krajowymi dotyczącymi działalności gospodarczej i usługowej także obywateli innych państw Prawo wjazdu i pobytu osób korzystających ze swobody świadczenia usług Rzeczywisty postęp w realizacji swobód rynkowych nastąpił w wyniku uwzględnienia przez państwa członkowskie wykładni Trybunału Sprawiedliwości w zakresie bezpośredniej skuteczności pierwotnych przepisów art. 52 i 59 (późniejszych art. 43 i 49, a obecnych art. 49 i 56 TFUE). Duże znaczenie miało też przyjęcie dwóch dyrektyw Rady, tj. dyrektywy Rady 73/148 z dnia 21 maja 1973 r. w sprawie zniesienia ograniczeń w obrębie poruszania się i pobytu obywateli państw członkowskich wewnątrz Wspólnoty w zakresie zakładania przedsiębiorstw i świadczenia usług oraz dyrektywy Rady 75/34 z dnia 17 grudnia 1974 r. w sprawie prawa obywateli państwa członkowskiego do pozostania na terytorium innego państwa członkowskiego po zakończeniu prowadzenia na jego terytorium samodzielnej działalności gospodarczej. Ostatecznym uzupełnieniem były dyrektywa Rady 90/364 z dnia 28 czerwca 1990 r. o prawie pobytu oraz dyrektywa Rady 90/365 z dnia 28 czerwca 1990 r. o prawie pobytu pracowników i osób prowadzących samodzielnie działalność gospodarczą po zaprzestaniu wykonywania tej działalności 28. Obecnie 27 W podobnym duchu jak w przypadku orzeczenia Reyners, ETS orzekł w sprawie Van Binsbergen. Rozstrzygnął, że kwestia obywatelstwa czy zamieszkiwania w innym państwie członkowskim nie może być ograniczeniem dla realizacji swobody świadczenia usług. Zob.: wyrok ETS z dnia 26 lutego 1991 r. w sprawie C-154/89 Komisja przeciwko Francji, Zb. Orz. 1991, s Dyrektywa Rady 73/148/EWG z dnia 21 maja 1973 r. w sprawie zniesienia ograniczeń w zakresie przemieszczania się i pobytu obywateli Państw Członkowskich w obrębie Wspólnoty, które dotyczą przedsiębiorczości i świadczenia usług, Dz. Urz. EWG 1973 L 172/14; Council Directive 75/34 of 17 December 1974 concerning the right of nationals of a Member State to remain in the territory of another Member State after having pursued therein and activity in self employed capacity, Dz. Urz.

22 1.4. Prawo wjazdu i pobytu XVII-15 akty te zastąpiono dyrektywą Rady 2004/38, która kompleksowo reguluje sytuację przedsiębiorców świadczących usługi. Nie odnosi się ona do usługobiorców, jednakże swoistą lukę w tym zakresie zapełniło orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Pierwotnie wskazane akty miały charakter wykonawczy w zakresie swobody przemieszczania się osób prowadzących działalność gospodarczą i świadczących usługi. Dyrektywa Rady 73/148 odnosiła się do osób korzystających ze swobody zakładania przedsiębiorstw i osób świadczących usługi, przyznawała prawo przemieszczania się i pobytu na obszarze państw członkowskich Wspólnoty: obywatelom państw członkowskich, którzy osiedlili się lub zamierzali się osiedlić w innym państwie członkowskim w celu założenia przedsiębiorstwa (lub podjęcia samodzielnej działalności gospodarczej) albo świadczenia usług, obywatelom państwa członkowskiego, którzy zamierzali się udać do innego państwa członkowskiego, aby tam korzystać z usług, małżonkom lub dzieciom poniżej 21 lat tychże obywateli, bez względu na ich przynależność państwową, krewnym wstępnym i zstępnym tych obywateli lub ich małżonków będących na ich utrzymaniu, bez względu na ich przynależność państwową. W stosunku do członków rodzin osób korzystających ze swobód przepływu, którzy posiadali obywatelstwo państwa trzeciego i nie pozostawali na utrzymaniu osoby korzystającej ze swobody przepływu, dyrektywa 73/148 zobowiązywała państwa do popierania ich przyjęcia na terytorium Wspólnoty. Prawo wjazdu i pobytu realizowane było wyłącznie na podstawie dokumentu tożsamości, wydawana karta pobytu powinna być ważna co najmniej 5 lat i powinna być przedłużana bez zbędnych formalności. Ewentualne zaniedbania w tym zakresie nie były uważane za wystarczające dla odmowy prawa pozostania na obszarze państwa przyjmującego 29. Dyrektywa Rady 75/43 wprowadziła dla osób korzystających ze swobody zakładania przedsiębiorstw i swobody świadczenia usług zasady podobne do uprawnień pracowników określonych dyrektywą 1251/70. Z kolei dyrektywa Rady 90/365 objęła prawem pobytu osoby, które zaprzestały prowadzenia działalności na skutek niezdolności do pracy lub osiągnięcia wieku emerytalnego. WE 1975 L 14/10; Council Directive 90/364 of 28 June 1990 on the right of residence, Dz. Urz. WE 1990 L 180/26 [wydanie polskie: Dokumenty źródłowe Instytucji Wspólnot Europejskich w zakresie prawa socjalnego, wybór i oprac. M.A. Świątkowski, H. Wierzbińska, Kraków 1999, s. 206]; Dyrektywa Rady 90/365/EWG z dnia 28 czerwca 1990 r. w sprawie prawa pobytu pracowników i osób prowadzących działalność na własny rachunek, które zakończyły działalność zawodową, Dz. Urz. WE 1990 L 180/ Wyrok ETS z dnia 8 kwietnia 1976 r. w sprawie C-48/75 Jean Noel Royer, Zb. Orz. 1976, s. 497; wyrok ETS z dnia 7 lipca 1976 r. w sprawie C-118/75 Watson and Belmann, Zb. Orz. 1976, s

23 XVII Zasady ogólne dotyczące swobody świadczenia usług Dyrektywa 90/364 uniezależniła to prawo od swobód wspólnego rynku pod warunkiem posiadania ubezpieczenia i odpowiednich środków na świadczenia związane z pobytem, określonych w art dyrektywy. Obecnie prawa obywateli państw trzecich uregulowane są kompleksowo zaledwie w kilku aktach prawnych, zależnie od tego, czy posiadają oni status członka rodziny obywatela Unii (wtedy stosujemy przepisy krajowe implementujące dyrektywę 2004/38). Jeżeli natomiast nie posiadają tego statusu, to stosowane są przepisy krajowe transponujące dyrektywę Rady 2003/109 dotyczącą statusu obywateli państw trzecich będących rezydentami długoterminowymi 30. Sporną natomiast kwestią może być wywodzenie prawa do wjazdu na obszar innych państw i pobytu na nim wyłącznie z faktu posiadania obywatelstwa Unii, niezależnie od spełnienia innych przesłanek prawa unijnego. Zdaniem autorki rozstrzygnięcie tego zagadnienia zależy od ustalenia, czy przepis art. 21 TFUE jest bezpośrednio skuteczny oraz jaka jest jego relacja do innych artykułów Traktatu, w tym np. tych dotyczących swobody usług. Artykuł 21 TFUE Każdy obywatel Unii ma prawo do swobodnego przemieszczania się i przebywania na terytorium Państw Członkowskich, z zastrzeżeniem ograniczeń i warunków ustanowionych w traktatach i środkach przyjętych w celu ich wykonania. Argumenty podniesione przez ETS w orzeczeniu Maria Martinez Sala 31 statuowały takie prawo niezależnie od faktu efektywnego korzystania z jednej ze swobód rynkowych, co nie wydaje się przekonujące 32. Zdaniem autorki przepis art. 21 TFUE nie powinien stanowić samodzielnej podstawy do określenia praw obywateli państw członkowskich, mimo widocznej skłonności do takiej linii orzecznictwa ze strony Trybunału. Zawarte w art. 21 TFUE zastrzeżenia 30 Dyrektywa Rady 2003/109 z dnia 25 listopada 2003 r. dotycząca statusu obywateli państw trzecich będących rezydentami długoterminowymi, Dz. Urz. UE 2004 L 16/ Wyrok ETS z dnia 12 maja 1998 r. w sprawie C-85/96 Maria Martinez Sala przeciwko Freistaat Bayern, Zb. Orz. 1998, s W powołanym orzeczeniu Trybunał odszedł od stosowanych dotychczas kryteriów dla zastosowania zasady zakazu dyskryminacji, tj.: (1) ochrona prawna przysługuje w przypadkach skorzystania z określonej swobody wspólnego rynku, (2) zasada równości ma charakter funkcjonalny, tzn. ma na celu zapewnienie efektywności prawa wspólnotowego.

24 Literatura uzupełniająca XVII-17 przemawiają przeciwko uznaniu go za bezpośrednio skuteczny 33. Równocześnie jednoznaczne odesłanie do aktów prawa wtórnego powinno ograniczyć dopuszczalność sięgania po argumenty oparte na ogólnym zakazie dyskryminacji w art. 18 Traktatu, o którym wyżej. Wyrok ETS z dnia 8 kwietnia 1976 r. w sprawie 48/75 Jean Noel Royer 34 Trybunał jeszcze na długo przed wprowadzeniem instytucji obywatelstwa Unii 35 orzekł, że: Prawo obywateli Państw Członkowskich do przemieszczania się na terytorium innego Państwa Członkowskiego i do pobytu na tym terytorium jest prawem przyznanym bezpośrednio każdej osobie podległej prawu wspólnotowemu przez Traktat, w szczególności przez art. 48, 52 i 59 (wg pierwotnej numeracji, później art. 39, 43 i 49 Traktatu, a obecnie art. 45, 49 i 50 odpowiednio). Podkreślić należy, że w zakresie prawa wjazdu na obszar państw członkowskich i pobytu na nich różnice między swobodą zakładania przedsiębiorstw i swobodą świadczenia usług nie istnieją. Literatura uzupełniająca Arnull A., The European Union and its Court of Justice, Oxford Barcz J., Unia Europejska na rozstajach. Traktat z Lizbony. Dynamika i główne kierunki reformy ustrojowej, Warszawa Barnard C., The Substantive Law of the EU. The Four Freedoms, Oxford Chalmers D., Hadjiemmanuil Ch., Monti G., Tomkins A., European Union Law. Text and Materials, Cambridge Cieśliński A., Wspólnotowe prawo gospodarcze, Warszawa Cruz J.B., Free Movement and Private Autonomy, European Law Review 1999, No. 12. Goudappel F., Flora A.N.J., The Effects of EU Citizenship. Economic, Social and Political Rights in a Time of Constitutional Change, The Hague Zob. też krytyczną glosę Ch. Tomuschata do wyroku ETS z dnia 12 maja 1998 r. w sprawie C-85/96 Maria Martinez Sala przeciwko Freistaat Bayern, Zb. Orz. 1998, s [w:] Common Market Law Review 2000, s Zb. Orz. 1976, s Wprowadzenie obywatelstwa Unii nastąpiło na mocy Traktatu z Maastricht, ówczesny art. 8 i 8a TWE.

25 XVII Zasady ogólne dotyczące swobody świadczenia usług Hatzopoulos V., Recent Developments of the Case Law of the ECJ in the Field of Services, Common Market Law Review 2000, No. 37. Shaw J., Hunt J., Wallace Ch., Economic and Social Law of the European Union, Basingstoke Szydło M., Swobody rynku wewnętrznego a reguły konkurencji. Między konwergencją a dywergencją, Toruń Podstawowe dokumenty Dyrektywa 2003/109 Rady z dnia 25 listopada 2003 r. dotycząca statusu obywateli państw trzecich będących rezydentami długoterminowymi, Dz. Urz. WE 2004 L 16/44. Dyrektywa 2006/123 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym, Dz. Urz. WE 2006 L 376/36. Wyrok ETS z dnia 12 maja 1998 r. w sprawie C-85/96 Maria Martinez Sala przeciwko Freistaat Bayern, Zb. Orz. 1998, s Wyrok ETS z dnia 30 listopada 1995 r. w sprawie C-55/94 Reinhard Gebhard przeciwko Consiglio dell ordine degli avvocati e procuratori di Milano, Zb. Orz. 1995, s Wyrok ETS z dnia 12 grudnia 1996 r. w sprawie C-3/95 Reisebiuro Broede przeciwko Gerd Sandker, Zb. Orz. 1996, s Wyrok ETS z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie C-275/92 Her Majesty s Customs and Excise przeciwko G. Schindler and J. Schindler, Zb. Orz. 1994, s Wyrok ETS z dnia 5 maja 1970 r. w sprawie C-77/69 Komisja przeciwko Belgii, Zb. Orz. 1970, s Wyrok ETS z dnia 18 listopada 1970 r. w sprawie C-8/70 Komisja przeciwko Włochom, Zb. Orz. 1970, s Wyrok ETS z dnia 28 kwietnia 1977 r. w sprawie C-71/76 Thieffry przeciwko Conseil de l ordre des avocats a la Cour do Paris, Zb. Orz. 1977, s Wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 F. Costanzo przeciwko Commune di Milano, Zb. Orz. 1981, s Wyrok ETS z dnia 11 kwietnia 200 r. w sprawach C-51 /96 i 191/97 Deliége, Zb. Orz. 2000, s. I Wyrok ETS z dnia 7 lutego 1979 r. w sprawie C-115/78 Knoors przeciwko Secretary of State for Economic Affairs, Zb. Orz. 1979, s. 399.