PODSTAWY PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Transkrypt

1 PODSTAWY PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych Najlepsze komentarze czytaj wprzetargach.pl Stan prawny na dzień 24 kwietnia 2018 r.

2 Specyfika trybu zamówienia z wolnej ręki Tryb zamówienia z wolnej ręki jest negocjacyjnym i niekonkurencyjnym trybem udzielania zamówień publicznych. Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą (art. 66 ust. 1 Pzp). W trybie zamówienia z wolnej ręki nie składa się ofert, nie sporządza się specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie żąda się wadium. Zamawiający może natomiast żądać zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki przekazując wraz z zaproszeniem do negocjacji informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór umowy (art. 68 ust. 1 Pzp). Wybór trybu zamówienia z wolnej ręki jest czynnością zastrzeżoną dla kierownika zamawiającego. Na podstawie art. 18 ust. 2 zdanie drugie Pzp kierownik zamawiającego może powierzyć pisemnie dokonanie wybory trybu zamówienia z wolnej ręki pracownikowi zamawiającego. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki (art. 146 ust. 1 pkt 1 Pzp). W postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje prowadzi się w celu wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7a Pzp). Strona 2 z 24

3 W trybie zamówienia z wolnej ręki zamawiający, po wszczęciu postępowania, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej: 1) nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego; 2) określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia; 3) uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp jest uzależniona od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie jednego wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny (zob. uchwałę z dnia 2 kwietnia 2012 r., KIO/KD 37/12). W sytuacji, gdy inni wykonawcy są w stanie wykonać zamówienie, udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp jest niedopuszczalne. Możliwość wykonania usługi, dostawy lub roboty budowlanej tylko przez jednego wykonawcę nie może opierać się na subiektywnym przekonaniu zamawiającego, że określony wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej, dysponuje najlepszą i najobszerniejszą wiedzą i doświadczeniem, największym potencjałem technicznym oraz najlepszymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest Strona 3 z 24

4 w najkorzystniejszej sytuacji ekonomicznej i finansowej lub cieszy się największym uznaniem lub zaufaniem na rynku usług, dostaw czy robót budowlanych (zob. wyrok NSA z dnia 11 września 2000 r., II SA 2074/00 i uchwałę z dnia 16 sierpnia 2012 r., KIO/KD 73/12). Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp nie dotyczy zatem sytuacji, w której - obiektywnie rzecz biorąc - w danym miejscu i czasie na rynku istnieje więcej niż jeden wykonawca mogący świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, dostawy lub roboty budowlane. W uchwale z dnia 25 czerwca 2009 r., KIO/KD 16/09, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że względy techniczne o obiektywnym charakterze, na które powołuje się Zamawiający, a o których mowa w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. muszą być poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na uzyskanie od niego zamówienia. Subiektywne przekonanie Zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego wykonawca daje gwarancję najlepszego wykonania danego przedmiotu zamówienia, nie jest wystarczającym wypełnieniem ww. przesłanki. Konieczne jest bowiem wykazanie, że danego zamówienia nie jest w stanie wykonać żaden inny podmiot. Zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp nie może być oparte na przeświadczeniu, że udzielenie zamówienia danemu wykonawcy będzie dla zamawiającego rozwiązaniem najmniej skomplikowanym i czasochłonnym (zob. uchwałę z dnia 18 lipca 2014 r., KIO/KD 61/14). Przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, występują wówczas, gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane świadczy wykonawca mający monopol na ich świadczenie. W uchwale z dnia 11 marca 2014 r., KIO/KD 16/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Przyczyną może być konieczność zachowania uprzednich norm, parametrów czy standardów, których jednoznaczność nie powinna Strona 4 z 24

5 pozwalać na jakiekolwiek odstępstwa. Przyczyny techniczne pozostają najczęściej w ścisłym związku ze szczególnymi cechami przedmiotu zamówienia. Mogą np. znaleźć zastosowanie w sytuacji unikatowej technologii, którą dysponuje tylko jeden wykonawca, albo w konieczności kontynuowania standardu urządzeń, którymi dysponuje zamawiający. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp stanowi, że przyczyny techniczne uzasadniające powierzenie zamówienia dotychczasowemu wykonawcy muszą mieć charakter obiektywny. Oznacza to, że subiektywne przekonanie Zamawiającego, że zamówienie może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne nie wypełnia dyspozycji przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a. Bez znaczenia jest pochodzenie wykonawcy. Może on pochodzić z Polski lub innych państw, nie tylko członkowskich Unii Europejskiej. W uchwale z dnia 28 kwietnia 2014 r., KIO/KD 37/14, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do przesłanki świadczenia dostawy, usługi lub roboty budowlanej tylko przez jednego wykonawcę stwierdziła, że zamawiający, analizując wystąpienie okoliczności określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, powinien wziąć pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek wszystkich państw członkowskich GPA. Zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp nie może być oparte na utrudnieniach organizacyjnych lub finansowych, których zamawiający nie jest w stanie pokonać ze względu na brak czasu lub złą sytuację finansową, i wymaga rzetelnego rozpoznania rynku w celu stwierdzenia, czy określone usługi, dostawy lub roboty budowlane z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze mogą być wykonane tylko przez jednego wykonawcę. Strona 5 z 24

6 W uchwale z dnia 26 kwietnia 2012 r., KIO/KD 43/12, uznano, że możliwość utraty gwarancji na system sygnalizacji pożaru ze względu na ingerencję innego podmiotu w ww. system poprzez wprowadzenie do niego innych urządzeń nie stanowi przyczyny technicznej o obiektywnym charakterze. To Zamawiający konstruując umowę o zamówienie publiczne na dostarczony system mógł w sposób wyraźny doprecyzować, że dodanie dodatkowych elementów systemu przez inny podmiot nie wpłynie na uprawnienia zamawiającego z tytułu gwarancji na dostarczony system. W konsekwencji to nie przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, lecz zaniechanie Zamawiającego odpowiedniego ukształtowania postanowień umownych były powodem dla którego zdecydował się udzielić zamówienia wykonawcy realizującemu system. W uchwale z dnia 3 listopada 2011 r., KIO/KD 81/11, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że konieczność powierzenia realizacji zamówienia konkretnemu wykonawcy nie może być konsekwencją postanowień uprzednio zawartych umów z wykonawcą, w tym związanych z warunkami gwarancji jakości, albowiem w zawieranej umowie o zamówienie publiczne należy tak określać warunki gwarancji, by nie ograniczać lub wyłączać uprawnień Zamawiającego w zakresie autorskich praw majątkowych. Zatem te postanowienia powinny umożliwiać rozwój systemu, zmianę jego kodów źródłowych, oraz nie ograniczać lub wyłączać uprawnień Zamawiającego wynikających z gwarancji udzielonej przez wykonawcę. Nie można uznać za przyczynę techniczną - tak jak stwierdził Prezes UZP - przyjęcie przez Zamawiającego założenia, że ze względu na postanowienia uprzednich umów jej wykonawca jest jedynym zdolnym do realizacji zamówienia. Także nie stanowi przyczyny o charakterze technicznym kwestia kosztów związanych z utratą gwarancji i tym samym nie ma znaczenia dla oceny badanej podstawy prawnej prowadzonego postępowania. Strona 6 z 24

7 Dostawy, usługi lub roboty budowlane świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp nie wystarczy, by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego (np. prawem autorskim). Zamawiający musi bowiem wykazać, że wykonane zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych oraz istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia tylko temu wykonawcy. Konieczne jest zatem spełnienie dwóch przesłanek - istnienia praw wyłącznych oraz jednego podmiotu zdolnego do realizacji zamówienia, pomiędzy którymi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy. Zamawiający musi wykazać, że wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko z powodu przysługującej danemu podmiotowi ochrony praw wyłącznych, lecz także dlatego, że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi. Przesłanki zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp mogą obejmować różne stany faktyczne, w tym również unikalną, niepowtarzalną technologię, którą dysponuje tylko jeden wykonawca. Pierwsza przesłanka wymaga, aby zamawiający wykazał, że na rynku istnieje tylko jeden wykonawca, który może świadczyć dostawy, usługi lub roboty budowlane z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych oraz że nie istnieją rozwiązania równoważne tym objętym prawem wyłącznym, które odpowiadałyby rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Taka sytuacja musi mieć charakter obiektywnie trwały i nieprzezwyciężalny. Strona 7 z 24

8 Ochrona praw wyłącznych nie może wynikać z zawartej umowy, w której zamieszczone były postanowienia o ochronie tych praw (zob. uchwały z dnia 21 czerwca 2012 r., KIO/KD 52/12 i dnia 7 stycznia 2016 r., KIO/KD 72/15). Obowiązek wykazania, że nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia Przepisy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek wykazania, że nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze do opisanego w przedmiocie zamówienia, brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. W przypadku zastosowania przepisów art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp konieczne jest wykazanie, że na rynku dostaw, usług lub robót budowlanych nie istnieje substytut, rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, które mogłoby zaspokoić rzeczywiste potrzeby zamawiającego stanowiące przedmiot udzielanego zamówienia. W motywie 50 dyrektywy 2014/24/UE odnoszącym się do możliwości zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, stwierdzono, że Instytucje zamawiające odwołujące się do tego wyjątku powinny przedstawić powody braku racjonalnych rozwiązań alternatywnych lub zamiennych, takich jak wykorzystywanie alternatywnych kanałów dystrybucji, również poza państwem członkowskim, w którym znajduje się instytucja zamawiająca lub rozważenie porównywalnych pod względem funkcjonalności robót budowlanych, dostaw i usług. Gdy sytuacja wyłączności spowodowana jest względami technicznymi, powinny one być rygorystycznie określone i uzasadnione w każdym indywidualnym przypadku. Mogą one obejmować na przykład techniczną niemożliwość osiągnięcia przez innego Strona 8 z 24

9 wykonawcę wymaganej wydajności lub konieczność skorzystania ze specjalistycznej wiedzy, narzędzi lub środków, którymi dysponuje wyłącznie jeden wykonawca. Względy techniczne mogą być także spowodowane szczególnymi wymogami z zakresu interoperacyjności, które należy spełnić, by zapewnić funkcjonowanie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług. Dostawy, usługi lub roboty budowlane świadczone tylko przez jednego wykonawcę w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzp dotyczy zamówień w zakresie działalności twórczej lub artystycznej, które mogą być wykonane przez jednego twórcę lub artystę. O zastosowaniu art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzp decydują istotne dla zamawiającego cechy twórcy lub artysty oraz jego twórczości (wysoki stopień zindywidualizowania, niepowtarzalny, unikatowy charakter działalności twórczej lub artystycznej). (...) chodzi tutaj w szczególności o sytuację istnienia swoistego monopolu na rynku z zakresu danej dziedziny kultury i sztuki, a więc gdy wykonanie takiego dzieła przez innego autora nie pozwoliłoby na osiągnięcie zamierzonego rezultatu (zob. wyrok NSA z dnia 17 lipca 2003 r., II SA 3944/02). Zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzp jest związane z niepowtarzalnym charakterem działalności twórczej i artystycznej i dotyczy wytworów tej działalności oraz związane jest z możliwością wykonania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej wyłącznie przez jednego twórcę lub artystę. O zastosowaniu art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzp decydują cechy twórcy lub artysty oraz wysoki stopień zindywidualizowania i niepowtarzalny charakter działalności twórczej lub artystycznej. Strona 9 z 24

10 Wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć Zamawiający może zastosować tryb zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp jeżeli łącznie spełnione są następujące przesłanki: 1) ze względu na wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; 2) wyjątkowa sytuacja nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego; 3) zamawiający nie mógł jej przewidzieć; 4) niemożliwe jest zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Pomiędzy wszystkimi wymienionymi przesłankami musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy oraz związek czasowy. Zamawiający może udzielić zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp jedynie w sytuacji, gdy w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia, np. usunięcie bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia lub zabezpieczenie mienia przed poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach. Wymóg natychmiastowego wykonania zamówienia będzie spełniony, gdy zachodzi konieczność wykonania zamówienia z dnia na dzień. Natychmiastowe wykonanie zamówienia oznacza podjęcie działań w celu wykonania zamówienia publicznego już z chwilą, gdy wystąpi wyjątkowa sytuacja nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Strona 10 z 24

11 Za natychmiastowe wykonanie zamówienia nie można natomiast uznać rozpoczęcia budowy wałów przeciwpowodziowych dwa miesiące od powzięcia wiedzy o zagrożeniu powodziowym. Za wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć, należy uznać zdarzenia losowe (klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, huragany, trzęsienia ziemi). Wyjątkowa sytuacja nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego (zaniedbań, niezachowania należytej staranności, niedbalstwa). Za wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć, nie można uznać wystąpienia wysokich mrozów lub obfitych opadów śniegu w miesiącach styczniu lub lutym w rejonach, gdzie cyklicznie w tych miesiącach takie mrozy lub opady śniegu występują. Charakter niemożliwy do przewidzenia będzie miała konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia będąca rezultatem przeciągającego się bez winy zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątkową sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, może być decyzja zamawiającego o rozwiązaniu umowy podjętej przez niego samego i przewidziana w zawartej umowie W uchwale z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO/KD 58/10, za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, uznano decyzję zamawiających o rozwiązaniu umowy podjętej przez nich samych i przewidzianej w zawartej umowie. Strona 11 z 24

12 Zamawiający zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp uzasadniali tym, że rozwiązanie umowy z dotychczasowym wykonawcą stadionu nie nastąpiło z ich winy, ponieważ przyczyna leżała po stronie dotychczasowego wykonawcy, który nie wywiązywał się z umowy w takim stopniu, że dalsza realizacja zamówienia nie była możliwa (m.in. narastające opóźnienia sięgające 90 dni). W wyniku przeprowadzonej kontroli postępowania Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził naruszenie przez zamawiających art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ przedstawione przez nich argumenty oraz okoliczności faktyczne nie wskazywały, że m.in. zaistniała wyjątkowa sytuacja, której nie mogli oni przewidzieć. Na podstawie opinii ekspertów zamawiający obliczyli, że samo wykonanie pozostałych robót budowlanych zajęłoby 15 miesięcy, do czego należało dodać 2 miesiące na niezbędną mobilizację placu budowy, aby zapewnić prawidłowe prowadzenie robót, co w sumie dawało 17 miesięcy pełnego cyklu technologicznego dokończenia budowy stadionu. Zamawiający wskazywali również na straty, jakie powstałyby w przypadku, gdyby stadionu nie udało się wybudować w planowanym terminie. Gdyby zadania nie udało się zrealizować w planowanym terminie, pod znakiem zapytania stanęłaby dalsza realizacja i finansowanie tej i innych inwestycji powiązanych z organizacją turnieju EURO W ocenie zamawiających wymienione powyżej terminy uniemożliwiały również zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zastosowanie innego trybu zamówienia uniemożliwiłoby przedstawienie organom UEFA podpisanej umowy, obejmującej całość prac w wyznaczonym terminie i natychmiastowe rozpoczęcie realizacji inwestycji, a w konsekwencji jej terminowe ukończenie. Zamawiający założyli, opierając się na danych zawartych w sprawozdaniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z funkcjonowania systemu zamówień publicznych za rok 2008, że nowe postępowanie trwałoby około 4,5 miesiąca (średni czas trwania postępowania w trybie przetargu nieograniczonego został wyliczony na 127 dni, a inne tryby udzielania zamówień z uwagi na dłuższy czas trwania nie były brane pod uwagę). Zamawiający uznali, że nawet w przypadku maksymalnego skrócenia terminów postępowanie trwałoby ponad miesiąc i ustalony termin zawarcia umowy nie zostałby zachowany. Zamawiający zwrócili również Strona 12 z 24

13 uwagę na ryzyko przedłużenia postępowania w związku z możliwością korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej (czas rozpoznania sprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą oszacowano na dni, a rozpoznania skargi przez sądem na dni). W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych niewłaściwa realizacja umowy oraz jej rozwiązanie przez zamawiających nie mogło być uznane za sytuację wyjątkową, której nie można było przewidzieć, ponieważ taka sytuacja występuje w stosunkach handlowych i nie wykracza poza normalne uwarunkowania gospodarcze, szczególnie w przypadkach złożonych inwestycji, realizowanych w napiętym harmonogramie czasowym. Niedochowanie terminów wykonania zamówienia jest natomiast okolicznością, z której wystąpieniem zamawiający musi się liczyć. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił również uwagę, że samo rozwiązanie umowy nie może stanowić okoliczności wyjątkowej oraz nieprzewidywalnej, ponieważ była to decyzja podjęta przez samych zamawiających. Po przeprowadzeniu analizy dokumentacji postępowania kontrolnego oraz po zapoznaniu się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że fakt, iż to zamawiający podjęli decyzję o rozwiązaniu dotychczasowej umowy, nie może przemawiać za brakiem możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna, ponieważ uzależniona była od nieprzewidywalnych przesłanek. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nieadekwatne do sytuacji na terenie budowy wydaje się twierdzenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że była to sytuacja występująca w stosunkach handlowych, która nie wykracza poza normalne uwarunkowania gospodarcze. Żaden bowiem inwestor nie zakłada podczas zawierania umowy, że od umowy trzeba będzie odstąpić z winy wykonawcy, a zamawiający również nie mógł się spodziewać, że wystąpi wiele tak istotnych uchybień (brak organizacji na placu budowy, zawarcie wbrew postanowieniom umowy umów z podwykonawcami, w szczególności w zakresie konstrukcji monolitycznych, niereagowanie na wezwania zamawiającego). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również fakt, że to zamawiający sami podjęli decyzję o rozwiązaniu dotychczasowej umowy nie może przemawiać za brakiem możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna, ponieważ uzależniona była od nieprzewidywalnych przesłanek. O przewidywalności można byłoby mówić tylko wówczas, Strona 13 z 24

14 gdyby zostało wykazane, że to zamawiający przez swoje zaniedbania w nadzorze dopuścili do opóźnień, które ostatecznie stały się podstawą wypowiedzenia umowy. W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Za sytuację, w której nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub nie zostały złożone żadne oferty, uznać należy przypadek, w którym wystąpił fizyczny brak wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. W przetargu ograniczonym za sytuację, w której nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie można uznać sytuacji, w której wpłynęły wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale wszystkie - od wykonawców podlegających wykluczeniu, natomiast za sytuację, w której nie zostały złożone żadne oferty, nie można uznać takiej, w której zostały złożone oferty, ale wszystkie od wykonawców niezaproszonych do składania ofert. Strona 14 z 24

15 Przesłanka odrzucenia wszystkich ofert została zawężona do ich odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. W przypadku przesłanki wykluczenia konieczne jest, by wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, na jakiejkolwiek podstawie wykluczenia z postępowania, określonej w przepisach Pzp. Pod pojęciem warunki zamówienia rozumieć należy wszelkie warunki, dotyczące zamówienia publicznego, a nie tylko warunki udziału w postępowaniu. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-250/07 Komisja przeciwko Grecji, pkt 52, uznano, że za stojącą w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców należy uznać taką modyfikację warunków udziału w postępowaniu, która gdyby była znana na etapie prowadzonego wcześniej postępowania o udzielenie zamówienia w jednym z trybów podstawowych, umożliwiłaby udział w nim innych wykonawców. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało w wyroku w sprawie C- 496/99 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, s. I-3801, w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur oraz w wyroku z 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej. Za istotną zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty. Za istotną zmianę należy uznać więc taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że nie można zmienić m.in. przedmiotu zamówienia czy jego Strona 15 z 24

16 istotnych cech, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia. Zakazane są także istotne zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Istotną zmianą warunków będzie na przykład takie ich określenie, które w sposób znaczący poszerza zamówienie o elementy, które pierwotnie nie były w nim przewidziane, prowadząc w istocie do udzielenia nowego zamówienia. Za istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać również obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych (...) 1 Istotną zmianą warunków zamówienia będzie zatem każda zmiana pierwotnych warunków zamówienia, której wpływ na cenę oferty lub krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia będzie znaczący. Będą to istotne zmiany dotyczące m.in. opisu przedmiotu zamówienia (wielkości lub zakresu zamówienia, cech technicznych i jakościowych, wymagań funkcjonalnych, dopuszczalności stosowania rozwiązań równoważnych), określenia warunków udziału w postępowaniu, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a także postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego (np. zmian wysokości kar umownych, sposobu wykonania zamówienia, warunków płatności, okresu gwarancji). Zmianą istotną będzie również istotna zmiana terminu wykonania. 1 Kontrola udzielania zamówień publicznych. Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podst. art. 67 ust. 1 pkt 4 oraz art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - przykłady naruszeń wykrywanych w toku kontroli przeprowadzanej przez Prezesa UZP, Informator Urzędu Zamówień Publicznych z 2010 r., nr 10, s (dostęp w dniu 16 kwietnia 2018 r.) Strona 16 z 24

17 Czy zmiana wysokości kar umownych jest zmianą istotną? To zależy od wielkości zmiany. I niekoniecznie będzie to wielkość wyrażona w procentach. Zmianę wysokości kar umownych należy rozpatrywać na gruncie art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a Pzp, a nie w sposób ogólny. Stwierdzenie, że każda zmiana wysokości kar umownych jest istotną i niedopuszczalną na gruncie art. 144 Pzp jest absurdalne. Istotny jest wpływ zmiany wysokości kar lub kary umownej na ubieganie się wykonawców o udzielenie zamówienia (oczywiście tych wykonawców, którzy nie zdecydowali się ubiegać) lub złożenie innej oferty przez tych wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a Pzp zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej, zmiana taka wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. Jeżeli zmiany wysokości kar umownych (zmniejszenie lub zwiększenie) będą takimi nowymi warunkami, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu nie wzięliby udziału inni wykonawcy lub nie przyjęto by oferty innej treści, będą to zmiany nieistotne i dopuszczalne. Przepis art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a) Pzp nawiązuje do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z r., C-454/06, Presse-text Nachrichtenagentur, CURIA, Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że: Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona«. Dopuszczalne zatem będą zmiany nieistotne rozumiane w ten Strona 17 z 24

18 sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. W wyroku C-454/06 Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że: Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia. Do warunków, które spowodowałyby wzięcie lub możliwość wzięcia udziału innych wykonawców lub przyjęcia oferty innej treści należy zaliczyć istotne zmiany dotyczące m.in. opisu przedmiotu zamówienia (np. cech technicznych i jakościowych, wymagań funkcjonalnych, dopuszczalności stosowania rozwiązań równoważnych), zmiany wysokości kar umownych, sposobu i terminu wykonania zamówienia (np. zmiana liczby dni wyznaczonych na wykonanie zamówienia lub liczby dni na wykonanie poszczególnych etapów zamówienia), warunków płatności, okresu i warunków gwarancji. ORZECZNICTWO Wyrok z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1415/17 Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowane, przyjęte w praktyce i nie budzi zastrzeżeń w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi między innymi okoliczność, że względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Izba w pełni Strona 18 z 24

19 podziela przytoczone przez odwołującego poglądy wynikające z ugruntowanego orzecznictwa, że przedłużenie się procedury przetargowej skutkiem korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, nie jest okolicznością wyjątkową, gdyż zamawiający z takim rozwojem sytuacji winien się liczyć i z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym wszcząć procedurę o udzielenie zamówienia publicznego. Nie stanowi jednak naruszenia normy art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, stosowanej odpowiednio, jeżeli zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym i wyboru wykonawcy zamówienia na przewidziany czas do dnia 30 czerwca 2019 r. Izba nie zaaprobowała stanowiska odwołującego, że zamawiający może czekać z odbiorem odpadów od mieszkańców C. do czasu zakończenia postępowania przetargowego. Sam odwołujący w treści odwołania przyznał, że: potrzeba odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Gminy Miasta C. ma charakter trwały, stały, nieprzerwany. Odpady winny być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzać zagrożeń epidemiologicznych. Nawet, gdy zamawiający w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów prowadzonym w 2014 r., w wyniku którego została zawarta umowa z odwołującym Nr na okres od do r. przewidział udzielenie zamówień uzupełniających, które zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp mogą być udzielone z wolnej ręki w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego dotychczasowemu wykonawcy usług ( ), tj. zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług ( ), jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości - nie stanowiło to jednak podstawy roszczenia podmiotowego odwołującego do zawarcia umowy z wolnej ręki. Odwołanie jest skierowane przeciwko wyborowi przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki, przy czym odwołujący w rzeczywistości kwestionuje nie wybór tego trybu, ale konkretne podstawy jego zastosowania, gdyż jak wynika ze strony 5 akapit 2 odwołania - odwołujący uznawał, że pierwszeństwo winno mieć zastosowanie zamówienia z wolnej ręki - jako zamówienia uzupełniającego w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Nie można również pomijać, że zamieszczenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających nie daje wykonawcy, któremu udzielono zamówienia podstawowego prawa domagania się udzielenia zamówienia uzupełniającego. Z tego względu nie zachodzi sytuacja zaniechania Strona 19 z 24

20 przez zamawiającego czynności, do której był zobowiązany z mocy ustawy. Reasumując, zarzuty i wnioski odwołania okazałby się uzasadnione wówczas, gdyby zamawiający udzielił wykonawcy R. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zamówienia z wolnej ręki na znaczny/cały okres realizacji, tj. do dnia r., lub wielokrotnie powtarzał bez uzasadnionej przyczyny udzielenie tego zamówienia w trybie z wolnej ręki na kolejne krótkie okresy, gdyż łączne przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie byłyby spełnione. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowane, przyjęte w praktyce i nie budzi zastrzeżeń w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wręcz jest wskazywane - jako sposób rozwiązania problemu, przy zamówieniach zwłaszcza na usługi, których ciągłość świadczenia nie może zostać przerwana. Wyrok z dnia 7 stycznia 2016 r., KIO/KD 72/15 Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp nie może znaleźć zastosowania w sytuacji, gdy na rynku istnieje wielu wykonawców mogących wykonać zamówienie publiczne. Zamawiający musi zatem udowodnić, że tylko wykonawca zaproszony do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki jest w stanie świadczyć dostawy, usługi lub roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia publicznego. Taki stan rzeczy musi być trwały. Ochrona praw wyłącznych musi wynikać z ustawy, a nie ze stosunku zobowiązaniowego. W kwestii zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp na uwagę zasługuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uchwale z dnia 7 kwietnia 2010 r., KIO/KD 23/10, zgodnie z którym nawet gdyby hipotetycznie nie doszło do faktycznego przeniesienia autorskich praw majątkowych na zamawiającego to okoliczność ta nie mogłaby stanowić także przesłanki do skutecznego powołania się na dyspozycję określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp. Autorskie prawa majątkowe, w odróżnieniu od praw osobistych, jako prawa zbywalne mogą być bowiem przedmiotem obrotu gospodarczego, a zatem istnieje realna możliwość ich nabycia w drodze umowy przez renegocjacje umów zawartych z autorem. Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że przyjęcie iż jedynym wykonawcą mogącym zrealizować przedmiotową umowę z uwagi na ochronę praw Strona 20 z 24

21 autorskich jest podmiot, który wykonał poprzednie umowy, mogłoby prowadzić do patologii rynku zamówień publicznych i akceptowania sztucznego monopolu. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający nie doprowadzają do przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie mógł realizować przyszłe umowy o dużo większych wartościach niż umowa pierwotna. Podobne stanowisko wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006 roku (sygn. akt II GSK 7/06), gdzie wskazano "praktyka udzielania podobnych zamówień z wolnej ręki mogłaby doprowadzić do omijania wymogów ustawy Prawa zamówień publicznych przez jednostki tego sektora, które zawierałyby umowy wstępne na niewielką wartość tylko po to, aby powołując się na ochronę praw wyłącznych dokonywać później swobodnego wydatkowania środków znacznej wartości z pominięciem wymogów tej ustawy. Wyrok z dnia 3 września 2015 r., KIO/KD 49/15 Zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp uwarunkowane jest szczególnym charakterem danego zamówienia, jego specyficznymi cechami technicznymi powodujących, że na rynku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie, czyli zależne jest od istnienia faktycznego monopolu na rynku danych dostaw, usług czy robót budowlanych (orzeczenie ETS z dnia 18 maja 1995 r. w sprawie C-57/94 Komisja przeciwko Republice Włoskiej opubl. Zbiory orzecznictwa TE 1995 r.). W konsekwencji, aby skorzystać z dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, Zamawiający musi wykazać, iż tylko i wyłącznie wybrany przez niego wykonawca jest w stanie wykonać dane zamówienie. Ustalenie, że na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba podmiotów mogących wykonać zamówienie, powoduje, że możliwość zastosowania przedmiotowego trybu w oparciu o przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp jest wyłączona. W analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie ulega żadnej wątpliwości, że na rynku istnieje duża liczba podmiotów, mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie polegające na dostawie paliw płynnych. Już samo ustalenie tej okoliczności powoduje, że powołanie się przez Zamawiającego na przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp jest bezpodstawne. Nie można uznać także, że wskazywane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 sierpnia 2015 roku okoliczności takie jak: chęć Strona 21 z 24

22 minimalizacji kosztów oraz efektywniejszego wykorzystania czasu pracy przez pracowników Zamawiającego stanowią uzasadnienie do udzielenia zamówienia z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Są to okoliczności natury organizacyjnej i gospodarczej, które powinny podlegać weryfikacji w jednym z trybów konkurencyjnych, przewidzianych w Pzp. Podsumowanie: 1. Tryb zamówienia z wolnej ręki jest negocjacyjnym i niekonkurencyjnym trybem udzielania zamówień publicznych, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. 2. W trybie zamówienia z wolnej ręki nie składa się ofert, nie sporządza się specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie żąda się wadium. Zamawiający może natomiast żądać zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 3. Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki przekazując wraz z zaproszeniem do negocjacji informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór umowy. 4. Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp jest uzależniona od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie jednego wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny. 5. Możliwość wykonania usługi, dostawy lub roboty budowlanej tylko przez jednego wykonawcę nie może opierać się na subiektywnym przekonaniu zamawiającego, że określony wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej, dysponuje najlepszą i najobszerniejszą wiedzą i doświadczeniem, największym potencjałem technicznym oraz najlepszymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest w najkorzystniejszej sytuacji ekonomicznej i finansowej lub cieszy się największym uznaniem lub zaufaniem na rynku usług, dostaw czy robót budowlanych. Bez Strona 22 z 24

23 znaczenia jest pochodzenie wykonawcy. Może on pochodzić z Polski lub innych państw, nie tylko członkowskich Unii Europejskiej. 6. Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp nie wystarczy, by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego. Zamawiający musi wykazać, że wykonane zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych oraz istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia tylko temu wykonawcy. Konieczne jest spełnienie dwóch przesłanek - istnienia praw wyłącznych oraz jednego podmiotu zdolnego do realizacji zamówienia, pomiędzy którymi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy. Ochrona praw wyłącznych nie może wynikać z zawartej umowy, w której zamieszczone były postanowienia o ochronie tych praw. 7. Zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzp jest związane z niepowtarzalnym charakterem działalności twórczej i artystycznej i dotyczy wytworów tej działalności oraz związane jest z możliwością wykonania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej wyłącznie przez jednego twórcę lub artystę. Strona 23 z 24

24 Zawarte w opracowaniu teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych orzeczeń NSA lub WSA z Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych dostępnej na stronie internetowej orzeczeń SA z bazy Portalu Orzeczeń Sądów Powszechnych dostępnej na stronie internetowej a orzeczeń Sądu Najwyższego z bazy orzeczeń dostępnej na stronie internetowej Strona 24 z 24