Warszawa, dnia 30 maja 2014 r. PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ

Transkrypt

1 Warszawa, dnia 30 maja 2014 r. PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie Warszawa Podmioty na prawach strony: Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji ul. Stępińska 22/ Warszawa Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji ul. Kruczkowskiego Warszawa Polska Izba Komunikacji Elektronicznej ul. Przemysłowa Warszawa DECYZJA CZĘŚCIOWA DHRT-WORK /13( 76 ) Na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r. poz. 243, zwanej dalej Pt ) oraz art i art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., zwanej dalej kpa ) w zw. z art. 206 ust. 1 Pt, po rozpoznaniu wniosku Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dawniej: Telekomunikacji Polskiej S.A., zwanej dalej OPL ) z dnia 16 września 2013 r., (zwanego dalej Wnioskiem OPL ) zawierającego projekt zmiany Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci TP, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych (zwanej dalej Ofertą SOR ), zatwierdzonej decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanego dalej Prezesem UKE ) z dnia 29 września 2010 r., (zwaną dalej Decyzją I ), następnie zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia 5 kwietnia 2011 r. (zwaną dalej Decyzją II ), decyzją Prezesa UKE z dnia 4 października 2011 r. (zwaną dalej Decyzją III ), decyzją Prezesa UKE z dnia 3 marca 2014 r. (zwaną dalej Decyzją IV ) oraz 1

2 decyzją Prezesa UKE z dnia 26 maja 2014 r. (zwaną dalej Decyzją V ), poprzez wprowadzenie nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s (zwany dalej Projektem OPL ), I. zmieniam Projekt OPL i zatwierdzam zmieniony Projekt OPL w następującym brzmieniu: 1. Część I Ogólna Oferty SOR, Rozdział 9, pkt 9.7, ppkt ust. 1 otrzymuje brzmienie: 1. Ustala się wysokość opłat za świadczenie następujących Usług BSA w nominalnej wysokości zgodnie z Tabelami nr 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 49a, 49a 1, 50, 50 1, 50 2, 50 3, 50 4 z zastrzeżeniem ust. 3 poniżej. 2. Część I Ogólna Oferty SOR, Rozdział 9, pkt 9.7, ppkt ust. 3 otrzymuje brzmienie: 3. Jeżeli w przypadku: a. negatywnego wyniku Testu MS przeprowadzonego przez Prezesa UKE, b. nie wystąpienia przez TP z wnioskiem o przeprowadzenie Testu MS przez Prezesa UKE, albo c. gdy nie upłynął termin na opublikowanie przez Prezesa UKE wyników Testu MS wraz ze stanowiskiem, z wyłączeniem przypadków, w których Prezes UKE nie opublikował stanowiska w wymaganym terminie, TP wprowadzi na rynek Nową usługę detaliczną TP, od dnia wprowadzenia tej usługi za Usługi BSA będą obowiązywały opłaty ustalone z uwzględnieniem opłaty za Nową usługę detaliczną TP przy zastosowaniu metody cena detaliczna minus zgodnie ze wzorami zawartymi w punktach od 9.8.2, do Jeżeli w przypadku gdy wysokość opłat ustalonych przy zastosowaniu metody cena detaliczna minus, według zasad określonych w punktach od 9.8.2, do jest wyższa niż w Tabelach nr 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 49a, 49a 1, 50, 50 1, 50 2, 50 3, 50 4 obowiązują opłaty w wysokości wskazanej w tych tabelach. 3. W Części I Ogólnej Oferty SOR, Rozdział 9, pkt 9.8, ppkt Oferty SOR, Tabela nr 49a dodaje się wiersz trzeci w następującym brzmieniu: Tabela nr 49a. Opłaty dla poziomu dostępu IP Zarządzany w technologii VDSL/xPON (FTTH). Dostęp IP Zarządzany w technologii VDSL Opcja prędkości Jednostka Opłata do PLN/m-c 27, W Części I Ogólnej Oferty SOR, Rozdział 9, pkt 9.8, ppkt Oferty SOR, po Tabeli nr 49a wprowadzam Tabelę nr 49a 1 w następującym brzmieniu: Tabela nr 49a 1. Opłaty dla poziomu dostępu IP Zarządzany w technologii VDSL z parametrami VLAN w klasie C2 2

3 Dostęp IP Zarządzany w technologii VDSL z parametrami VLAN w klasie C2 Opcja prędkości Maksymalna szybkość transmisji do/od abonenta Jednostka Opłata DSL do do 81920/4096 kbit/s PLN/m-c 78,23 DSL do do 81920/10240 kbit/s PLN/m-c 98, W Części I Ogólnej Oferty SOR, Rozdział 9, pkt 9.8, ppkt Oferty SOR, wprowadzam Tabelę 50 1 w następującym brzmieniu: Tabela nr Opłaty dla poziomu dostępu Ethernet w technologii VDSL/xPON (FTTH) Dostęp Ethernet w technologii VDSL/xPON (FTTH) Opcja prędkości Jednostka Opłata do PLN/m-c 27, W Części I Ogólnej Oferty SOR, Rozdział 9, pkt 9.8, ppkt Oferty SOR, po Tabeli nr 50 1 wprowadzam Tabelę nr 50 2 w następującym brzmieniu: Tabela nr Opłaty dla poziomu dostępu Ethernet w technologii VDSL z parametrami VLAN w klasie C2 Dostęp Ethernet w technologii VDSL z parametrami VLAN w klasie C2 Opcja prędkości Maksymalna szybkość transmisji do/od abonenta Jednostka Opłata DSL do do 81920/4096 kbit/s PLN/m-c 65,40 DSL do do 81920/10240 kbit/s PLN/m-c 80, W Części I Ogólnej Oferty SOR, Rozdział 9, pkt 9.8, ppkt Oferty SOR, po Tabeli nr 50 2 wprowadzam Tabelę 50 3 w następującym brzmieniu: Tabela nr Opłaty dla poziomu dostępu IP Niezarządzany w technologii VDSL/xPON (FTTH) 3

4 Dostęp IP Niezarządzany w technologii VDSL/xPON (FTTH) Opcja prędkości Jednostka Opłata do PLN/m-c 36, W Części I Ogólnej Oferty SOR, Rozdział 9, pkt 9.8, ppkt Oferty SOR, po Tabeli nr 50 3 dodaje się Tabelę nr 50 4 w następującym brzmieniu: Tabela nr Opłaty dla poziomu dostępu IP Niezarządzany w technologii VDSL z parametrami VLAN w klasie C2 Dostęp IP Niezarządzany w technologii VDSL z parametrami VLAN w klasie C2 Opcja prędkości Maksymalna szybkość transmisji do/od abonenta Jednostka Opłata DSL do do 81920/4096 kbit/s PLN/m-c 96,36 DSL do do 81920/10240 kbit/s PLN/m-c 123,61. II. W pozostałym zakresie Projektu OPL, Prezes UKE rozstrzygnie w osobnej decyzji. III. Niniejszej decyzji, na podstawie art kpa, nadaję rygor natychmiastowej wykonalności. UZASADNIENIE W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Prezes UKE ustalił następujący stan faktyczny: W dniu 29 września 2010 r. Prezes UKE wydał Decyzję I zatwierdzającą Ofertę SOR. W dniu 5 kwietnia 2011 r. Prezes UKE wydał Decyzję II, którą zmienił częściowo Ofertę SOR. W dniu 4 października 2011 r. Prezes UKE wydał Decyzję III, którą zmienił częściowo Ofertę SOR. W dniu 3 marca 2014 r. Prezes UKE wydał Decyzję IV, którą zmienił częściowo Ofertę SOR. W dniu 26 maja 2014 r. Prezes UKE wydał Decyzję V, którą zmienił częściowo Ofertę SOR. Pismem z dnia 12 września 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 16 września 2013 r.), zmodyfikowanym pismem OPL z dnia 19 września 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 20 września 2013 r.), OPL wniosła o zatwierdzenie zmiany Oferty SOR w zakresie nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s. W treści Wniosku OPL wskazano, że jest on konsekwencją wykonywania przez OPL obowiązków regulacyjnych wynikających z decyzji Prezesa UKE z dnia 28 kwietnia 2011 r. nr DART SMP /10(47) (zwanej dalej Decyzją SMP 5 ), w której OPL została wyznaczona, jako przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej 4

5 na krajowym rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego (zwanym dalej Rynkiem 5 ), w tym, w zakresie procesu Time to Market (zwanego dalej Procesem TTM ). Jednocześnie, OPL zaznaczyła, że planowanym terminem wdrożenia nowych usług detalicznych, których odpowiednik powinien znaleźć swoje odzwierciedlenie w Ofercie SOR, jest dzień 20 stycznia 2014 r. dla usługi Neostrada i dzień 1 luty 2014 r. dla usługi Internet DSL. Pismem z dnia 30 września 2013 r. Prezes UKE zawiadomił OPL, Krajową Izbę Gospodarczą Elektroniki i Telekomunikacji z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej KIGEiT ), Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej PIIT ) oraz Polską Izbę Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej PIKE ) o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie zatwierdzenia zmiany Oferty SOR w zakresie nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s, informując jednocześnie, że zgodnie z art ust. 2 kpa organizacja społeczna może wystąpić do organu z żądaniem dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi tej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny. Ponadto, Prezes UKE poinformował, iż zgodnie z art kpa organizacja społeczna, która nie uczestniczy w postępowaniu na prawach strony, może za zgodą organu administracji publicznej przedstawić organowi swój pogląd w sprawie, wyrażony w uchwale lub oświadczeniu jej organu statutowego. Pismem z dnia 4 października 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 7 października 2013 r.) KIGEiT wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w przedmiocie zatwierdzenia zmiany Oferty SOR w zakresie nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s. Postanowieniem z dnia 10 października 2013 r. Prezes UKE dopuścił KIGEiT do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 18 października 2013 r. Prezes UKE wezwał OPL, na podstawie art kpa do przedstawienia zgodnie z art. 40 ust. 2 Pt uzasadnienia kosztowego opłat za nową opcję Usługi BSA do 80 Mb/s ustalonych w oparciu o koszty ponoszone (art. 40 ust. 1 Pt) w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia otrzymania wezwania. Jednocześnie, Prezes UKE wskazał na zakres informacji jaki powinien być uwzględniony przez OPL w treści uzasadnienia kosztowego. Pismem z dnia 17 października 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 18 października 2013 r.) PIIT wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w przedmiocie zatwierdzenia zmiany Oferty SOR w zakresie nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s. Postanowieniem z dnia 24 października 2013 r. Prezes UKE dopuścił PIIT do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 21 października 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 25 października 2013 r.) PIKE wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w przedmiocie zatwierdzenia zmiany Oferty SOR w zakresie nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s. Pismem z dnia 25 października 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 28 października 2013 r.) OPL przedstawiła uzasadnienie kosztowe opłaty za nową opcję Usługi BSA do 80 Mb/s, przygotowane w oparciu o aktualne dane finansowe (zwane dalej Uzasadnieniem kosztowym ). Jednocześnie, OPL wniosła o potraktowanie informacji przekazanych w treści załącznika nr 1 do niniejszego pisma jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 5

6 Pismem z dnia 25 października 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 28 października 2013 r.) OPL przedstawiła modyfikację Wniosku OPL poprzez wskazanie wysokości opłat hurtowych za nową opcję Usługi BSA do 80 Mb/s. Postanowieniem z dnia 31 października 2013 r. Prezes UKE dopuścił PIKE do udziału w postępowaniu. Postanowieniem z dnia 8 listopada 2013 r. zgodnie z art. 207 ust. 1 w związku z art. 206 ust. 1 Pt oraz art. 123 kpa, Prezes UKE ograniczył PIKE, KIGEiT oraz PIIT prawo wglądu do materiału dowodowego w zakresie Tabeli nr 46a oraz Tabeli nr 49a wiersz trzeci, zawartych w załączniku pt.: projekt zmiany Oferty wyciąg do pisma OPL z dnia 12 września 2013 r. nr TKRR/TP-292/12/09/13 oraz w zakresie załącznika nr 1 do Uzasadnienia kosztowego w części, w której dokument ten zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa OPL, która nie została ujawniona w wersji jawnej tego dokumentu, przekazanej Prezesowi UKE przez OPL wraz z Uzasadnieniem kosztowym. W dniach od 12 listopada 2013 r. do 12 grudnia 2013 r., zgodnie z art. 15 Pt, Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne odnośnie projektu decyzji zatwierdzającej zmianę Oferty SOR (zwane dalej postępowaniem konsultacyjnym ). W ramach przeprowadzonego postępowania konsultacyjnego do Prezesa UKE wpłynęło stanowisko OPL (pismo z dnia 12 grudnia 2013 r. data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 12 grudnia 2013 r., zwane dalej Stanowiskiem konsultacyjnym OPL ) oraz stanowisko KIGEiT (pismo z dnia 12 grudnia 2013 r., data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 16 grudnia 2013 r., zwane dalej Stanowiskiem konsultacyjnym KIGEiT ). W Stanowisku konsultacyjnym OPL wskazano, że projekt decyzji poddany postępowaniu konsultacyjnemu zasadniczo odpowiada intencjom wyrażonym we Wniosku OPL. Jednocześnie, OPL, przedstawiła uwagi dotyczące opłat za świadczenie nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s na poziomie dostępu Ethernet. OPL zwróciła uwagę, że Oferta SOR oraz poddany postępowaniu konsultacyjnemu projekt decyzji nie zawierają uregulowań w zakresie realizacji usług opartych na sieci Ethernet i świadczonych na poziomie dostępu Ethernet i IP Niezarządzany. OPL wskazała, że pełne uregulowanie dostępu do sieci Ethernet nastąpi dopiero w wyniku zmiany Oferty SOR w związku z obowiązkiem nałożonym na OPL Decyzją SMP 5, co stanowi przedmiot postępowania prowadzonego pod sygnaturą DHRT- WORK /11. W ocenie OPL, mając na uwadze chronologię zdarzeń należy przyjąć z wysokim prawdopodobieństwem, iż decyzja będąca przedmiotem postępowania konsultacyjnego zostanie wydana przed zakończeniem postępowania DHRT-WORK /11 w formie decyzji Prezesa UKE wprowadzającej szczegółową regulację dostępu do sieci Ethernet. W efekcie, zdaniem OPL, dojdzie do sytuacji, w której Oferta SOR będzie przewidywała opłaty dla usług, których zakres nie został jeszcze uregulowany w Ofercie SOR, a który wejdzie w życie w późniejszym terminie. W związku z tym, w opinii OPL, pojawi się kolejne pole do nadużyć ze strony operatorów alternatywnych (zwanych dalej OA ). OPL nie będzie w stanie zrealizować tych usług na bazie zmienianej w niniejszym postępowaniu Oferty SOR, co będzie prowadziło do wypłaty kar umownych na rzecz OA. Dodatkowo OPL wskazała, że Oferta SOR nie ma w swym zakresie zasad realizacji, opisanego przebiegu procesu, zasad komunikacji uwzględnionych w dokumencie Model Wymiany Danych (zwany dalej MWD ) Komunikaty oraz MWD-Procesy dla poziomu Ethernet i IP Niezarządzanego dla usług opartych na sieci Ethernet. OPL zaznaczyła, że w chwili obecnej (tj. na dzień sporządzania Stanowiska konsultacyjnego OPL) usługi oparte na sieci Ethernet są realizowane w oparciu o komercyjną ofertę PDU Ethernet, która w ocenie OPL stanowi wypełnienie obowiązku dostępu nałożonego Decyzją SMP 5. Z punktu widzenia OPL, sytuacja opisana powyżej nie sprzyja przejrzystości otoczenia regulacyjno prawnego. Dlatego też, OPL zaproponowała by opłaty dotyczące korzystania z usługi sieci 6

7 Ethernet zostały wprowadzone w ramach postępowania o sygnaturze DHRT-WORK /11. W Stanowisku konsultacyjnym KIGEiT podniesione zostały następujące kwestie: KIGEiT wniosła o wydanie decyzji administracyjnej rozstrzygającej sprawę administracyjną w całości, a nie jedynie w części, tj.: wprowadzenie nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s również na obszarze 11 gmin wyłączonych spod reżimu Decyzji SMP 5. Zdaniem KIGEiT, w poddanym postępowaniu konsultacyjnemu projekcie decyzji opłaty ustalone na podstawie art. 40 Pt, będą obowiązywały również na obszarze 11 gmin, co doprowadzi do niezgodności niniejszej decyzji z nałożonymi na OPL obowiązkami regulacyjnymi; KIGEiT wniosła o uzupełnienie projektu niniejszej decyzji poddanej postępowaniu konsultacyjnemu o ustalenie wzoru niezbędnego do zastosowania metody cena detaliczna minus dla poziomu dostępu Ethernet. KIGEiT podkreśliła, że w konsultowanym projekcie decyzji brak jest przedmiotowego wzoru, co czyni niemożliwym ustalenie opłat hurtowych dla poziomu dostępu Ethernet przez zastosowanie ww. metody np.: w przypadku negatywnego wyniku Testu Price Squeeze (test zawężania ceny, zwany dalej Testem PS ) lub Testu Margin Squeeze (test zawężania marzy, zwany dalej Testem MS ); konieczność zdjęcia z fragmentów niniejszej decyzji klauzuli tajemnica przedsiębiorstwa OPL. KIGEiT wskazała, że Prezes UKE nie wskazując podstawy prawnej ani nie wydając żadnego rozstrzygnięcia (postanowienia, decyzji) zastrzegł metodologię ustalenia opłat za usługi wprowadzane do Oferty SOR. Według KIGEiT, kwestia metodologii ustalenia opłat za nową opcję Usługi BSA do 80 Mb/s jest istotą niniejszej decyzji. W związku z powyższym, KIGEiT zwróciła uwagę na konieczność przeprowadzenia ponownego postępowania konsultacyjnego odnośnie projektu niniejszej decyzji. Ponadto, KIGEiT zwróciła się do Prezesa UKE, o rozważenie połączenia niniejszego postępowania z postępowaniem administracyjnym o sygnaturze DHRT-WORK /11. Jednocześnie, KIGEiT zwróciła się do Prezesa UKE o podjęcie działań zmierzających do zachowania konkurencji na rynku telekomunikacyjnym, tj.: zwrócenia się do OPL o nieuruchamianie usług detalicznych do czasu ustalenia przez Prezesa UKE opłat za usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania na podstawie art. 39 Pt oraz art. 40 Pt. Pismem z dnia 30 stycznia 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 4 lutego 2014 r.) KIGEiT przedstawiła uwagi do Stanowiska konsultacyjnego OPL. KIGEiT wskazała, że podtrzymuje swoje uwagi przekazane w Stanowisku konsultacyjnym KIGEiT. KIGEiT wskazała, że niniejsza decyzja powinna zostać wydana jak najszybciej po prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym. KIGEiT zaznaczyła, że OPL wprowadziła już do swojej oferty detalicznej analogiczną usługę detaliczną. Brak regulacji i zatwierdzenia zmiany Oferty SOR w zakresie wprowadzenia nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s prowadzi do współpracy na linii OA-OPL na warunkach, które nie zostały zatwierdzone przez Prezesa UKE. Jednocześnie, KIGEiT nie zgodziła się z twierdzeniami OPL jakoby oferta dostępu do sieci Ethernet była ofertą komercyjną. Zdaniem KIGEiT, pomimo braku od ponad dwóch lat oferty ramowej dla poziomu Ethernet, Usługa BSA świadczona przez OPL na tym poziomie dostępu jest usługą regulowaną, w stosunku do której OPL powinna stosować wszystkie nałożone na nią obowiązki regulacyjne, w tym obowiązek stosowania oferty ramowej. W ocenie KIGEiT, brak zatwierdzenia warunków oferty ramowej przez Prezesa UKE skutkuje jedynie tym, że OPL nie realizuje obowiązku z art. 43 ust. 6 Pt, tj.: oferowania warunków nie gorszych niż określone w ofercie ramowej. 7

8 W związku z powyższym, KIGEiT podkreśliła, że przeszkody wskazywane przez OPL w Stanowisku konsultacyjnym OPL mają charakter pozorny. Po raz kolejny, KIGEiT zwróciła uwagę na występowanie przesłanek połączenia niniejszego postępowania z postępowaniem administracyjnym prowadzonym pod sygnaturą DHRT-WORK /11. Ponadto, KIGEiT odniosła się do twierdzeń OPL o polu do nadużyć ze strony OA. KIGEiT wskazała, że to OPL (a nie OA) nie przestrzega umów międzyoperatorskich i decyzji regulacyjnych Prezesa UKE, o czym świadczy treść preambuły do Porozumienia z dnia 22 października 2009 r. zawartego pomiędzy OPL a Prezesem UKE, jak również grzywna na OPL nałożona na OPL w dniu 22 czerwca 2011 r. przez Komisję Europejską. KIGEiT podkreśliła, że z treści Stanowiska konsultacyjnego OPL wynika przyznanie się OPL do niewykonywania obowiązków regulacyjnych związanych z zapewnieniem świadczenia Usługi BSA na poziomie Ethernet. Tym bardziej, zdaniem KIGEiT, Prezes UKE powinien wydać decyzję administracyjną wprowadzającą zmiany Oferty SOR, o których mowa w postępowaniu administracyjnym prowadzonym pod sygnaturą DHRT-WORK /11. Mając na uwadze powyższe, KIGEiT wniosła o uwzględnienie postulatów KIGEiT zawartych w Stanowisku konsultacyjnym KIGEiT i doprowadzenie do jak najszybszego wydania prawidłowej decyzji administracyjnej wprowadzającej do Oferty SOR nową opcję Usługi BSA do 80 Mb/s. Pismem z dnia 26 lutego 2014 r. Prezes UKE zawiadomił strony, że do materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu zostały włączone następujące dokumenty: Decyzja I, Decyzja II, Decyzja III, Decyzja SMP 5, Decyzja Prezesa UKE z dnia 14 lutego 2007 r. sygn. DRT-SMP /05 (33), projekt postanowienia Prezesa UKE, o którym mowa w komunikacie opublikowanym na stronie Urzędu Komunikacji Elektronicznej w dniu 27 lipca 2011 r. (zwane dalej Postanowieniem Deregulacyjnym ) decyzja Komisji Europejskiej z dnia 8 lutego 2013 r. w sprawie PL/2012/1394, C (2013) 627. W dniach od 14 kwietnia 2014 r. do 14 maja 2014 r., zgodnie z art. 18 Pt, Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsolidacyjne odnośnie projektu decyzji zatwierdzającej zmianę Oferty SOR (zwane dalej postępowaniem konsolidacyjnym ). Pismem z dnia 14 maja 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 16 maja 2014 r.) Komisja Europejska na podstawie art. 7 pkt 2 dyrektywy ramowej przedstawiła decyzję odnośnie konsolidowanego projektu decyzji (zwaną dalej Decyzją Komisji Europejskiej ). Komisja Europejska wskazała na znaczące opóźnienie we wdrożeniu oferty ramowej, brak stabilności i przewidywalności regulacyjnej oraz odniosła się do kwestii wydania decyzji częściowej. Wykonując obowiązek, o którym mowa w art. 18 ust. 2 Pt, Prezes UKE opublikował dnia 16 maja 2014 r. komunikat na stronie internetowej UKE informujący o wynikach postępowania konsolidacyjnego. Pismem z dnia 16 maja 2014 r. Prezes UKE poinformował podmioty biorące udział w postępowaniu o przysługującym im na podstawie art. 10 kpa prawie do zapoznania się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także do wypowiedzenia się co do zebranych 8

9 dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie 3 (trzech) dni roboczych od otrzymania pisma. Pismem z dnia 21 maja 2014 r. (data wpływu do UKE 21 maja 2014 r.) KIGEiT złożyła wniosek o przedłużeniu terminu na przedstawienie stanowiska w sprawie, wyznaczonego pismem Prezesa UKE z dnia16 maja 2014 r. Pismem z dnia 22 maja 2014 r. Prezes UKE odmówił przedłużenia KIGEiT terminu do przedstawienia stanowisk w przedmiotowej sprawie. Prezes UKE wskazał, że termin wskazany w piśmie z dnia 16 maja 2014 r. jest wystarczający dla zapoznania się przez strony z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań i w związku z czym rozpatrzył negatywnie wniosek KIGEiT. Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes UKE, zważył co następuje: Uzasadnienie wydania decyzji częściowej W zakresie pkt II sentencji niniejszej decyzji Prezes UKE wskazuje jak poniżej. Zgodnie z doktryną, decyzje rozstrzygające sprawę co do jej istoty w całości i decyzje rozstrzygające sprawę co do jej istoty w części są decyzjami merytorycznymi (w taki sposób: M. Jaśkowska. A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego, LEX/el.2012). Zasadą w postępowaniu administracyjnym powinno być rozpatrzenie i rozstrzygnięcie całej sprawy administracyjnej co do jej istoty jedną decyzją administracyjną. Kpa w przepisie art i art pkt 2 kpa przewiduje wydanie decyzji częściowej, nie określa jednak żadnych przesłanek dopuszczalności wydania decyzji częściowej. Należy w związku z tym przyjąć, że dopuszczalność wydania decyzji częściowej wiąże się z charakterem przedmiotu postępowania, który może być w tym sensie podzielny, że możliwe będzie rozstrzyganie kolejno co do istoty o kilku elementach składających się na całe uprawnienie lub obowiązek (J. Borkowski (w:) Komentarz, 1996, s. 454). Zgodnie z zasadą prawdy materialnej decyzja częściowa może być wydana wówczas, gdy część sprawy została dostatecznie wyjaśniona i jest tego rodzaju, że może być przedmiotem odrębnego rozstrzygnięcia. Należy mieć na względzie również treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie (zwanego dalej NSA ) z dnia 14 marca 2012 r. (sygn. akt I SA 2126/00), w którym stwierdzono, że: Organ wydając decyzję częściową powinien to zaznaczyć w jej treści. (LEX 81748). Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Prezes UKE wskazuje, że jak wynika z Wniosku OPL, w oparciu o który Prezes UKE prowadzi niniejsze postępowanie, jego przedmiotem jest regulacja warunków świadczenia przez OPL na obszarze całego kraju - Usługi BSA w opcji do 80 Mb/s na rynku właściwym określonym zgodnie z Decyzją SMP 5 oraz na obszarze 11 gmin wyłączonych spod regulacji w Decyzji SMP 5, a uregulowanych decyzją Prezesa UKE z dnia 14 lutego 2007 r., nr DRT-SMP /05(33) wyznaczającej OPL jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na rynku świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych (zwaną dalej Decyzją SMP 12 ). W oparciu o dotychczas zebrany oraz wnikliwie i wyczerpująco rozpatrzony materiał dowodowy Prezes UKE doszedł do wniosku, że celem zastosowania jednej z naczelnych zasad kpa tj. zasady szybkości i ekonomiki procesowej, o której mowa w art. 12 kpa, na chwilę obecną możliwie jest pełne kompleksowe rozstrzygnięcie jedynie w zakresie nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s wynikających z Decyzji SMP 5. Natomiast rozstrzygnięcie w zakresie dotyczącym świadczenia nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s 9

10 na obszarze 11 gmin uregulowanych Decyzji SMP 12, wymaga, w ocenie Prezesa UKE, dalszego zebrania materiału dowodowego. Odnosząc się do pierwszej z ww. przesłanek wydania decyzji częściowej tj.: część sprawy została dostatecznie wyjaśniona, należy wskazać, że rozpatrzenie Wniosku OPL w zakresie dotyczącym wprowadzenia Usługi BSA w opcji do 80 Mb/s, na obszarze 11 gmin wyłączonych spod regulacji Decyzją SMP 5, z uwagi na konieczność uwzględnienia obowiązków regulacyjnych wynikających z Decyzji SMP 12 wymaga prowadzenia dalszego postępowania dowodowego. Dlatego też, aby nie wstrzymywać modyfikacji Oferty SOR w przedmiocie wskazanym we Wniosku OPL, Prezes UKE postanowił wydać decyzję częściową. Kwestia określania zasad dostępu do Usługi BSA w opcji do 80 Mb/s, w części dotyczącej obszarów 11 gmin wyłączonych spod regulacji Decyzją SMP 5, zostanie rozstrzygnięta przez Prezesa UKE w odrębnej decyzji administracyjnej. W niniejszej sprawie przeprowadzone dotychczas postępowanie dowodowe wyjaśniło w pełni tylko sprawę implementacji do Oferty SOR postanowień Projektu OPL związanych z wdrożeniem nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s, jedynie na obszarach z grupy I opisanej w Decyzji SMP 5. Natomiast, jak już zostało wskazane, w zakresie pozostałej części Projektu OPL dotyczącej ustalenia zasad świadczenia przez OPL usługi dostępu szerokopasmowego na pozostałym obszarze, wymagane jest prowadzenie postępowania administracyjnego w dalszym zakresie. Nawiązując do drugiej przesłanki uzasadniającej wydanie decyzji częściowej odnośnie Projektu OPL, tj.: rodzaj sprawy, jej podzielność przemawia za wydaniem odrębnego rozstrzygnięcia. Należy podkreślić również, że za możliwością wydania decyzji częściowej przemawia opisany powyżej charakter przedmiotu niniejszego postępowania. Jak wynika z analizy stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie, Decyzja SMP 5 w swej treści wyraźnie wydzieliła zakres obowiązków regulacyjnych przypisanych do poszczególnych obszarów geograficznych, również w części dotyczącej uzasadnienia. Obowiązki regulacyjne w danych obszarach geograficznych zostały również odrębnie opisane i uzasadnione. O podzielnym charakterze przedmiotu niniejszego postępowania świadczy zatem fakt zróżnicowania realizacji obowiązków regulacyjnych wynikających z Decyzji SMP 5 w zależności od grupy obszarów, na których zostały one nałożone. Biorąc pod uwagę wykazaną wyżej podzielność przedmiotu niniejszego postępowania oraz wskazany także wyżej fakt, że na chwilę obecną Prezes UKE dysponuje materiałem dowodowym w zakresie dotyczącym Usług BSA świadczonych w I grupie obszarów wskazanych w Decyzji SMP 5, który pozwala na wydanie rozstrzygnięcia w tej kwestii, możliwe i zasadne stało się wydanie niniejszej decyzji częściowej. Natomiast wobec faktu, iż jak wskazano powyżej, kwestia świadczenia nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s na obszarze 11 gmin regulowanych Decyzją SMP 12, wymaga dalszego wyjaśniania sprawy w tym zakresie, w tym zbierania materiału dowodowego. Po dokonaniu niezbędnych ustaleń zostanie wydana odrębna decyzja, na co Prezes UKE wskazał w pkt II sentencji niniejszej decyzji. Mając na uwadze powyższe rozważania, należy stwierdzić, że częściowe rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu wskazuje na racjonalność działań Prezesa UKE, który zgodnie z zasadą ekonomiki procesowej wyrażonej w art. 12 kpa, posłużył się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do rozpatrzenia Wniosku OPL. Natomiast, kwestia związana z odzwierciedleniem postanowień Projektu OPL na obszarach nieobjętych regulacją na podstawie Decyzji SMP 5, w treści Oferty SOR, zgodnie z nałożonymi na OPL obowiązkami regulacyjnymi, jak to zostało wskazane powyżej, wymaga zebrania dodatkowego materiału dowodowego oraz dokonania analizy szczegółowej proponowanych przez OPL zapisów w świetle obowiązków regulacyjnych nałożonych na OPL Decyzją SMP 10

11 5 i Decyzją SMP 12. Tym samym, w ocenie Prezesa UKE występuje konieczność dalszego prowadzenia postępowania administracyjnego w zakresie usługi dostępu szerokopasmowego. Jednocześnie, mając na uwadze powołane powyżej orzecznictwo sądów administracyjnych w kwestii rozstrzygania sprawy w drodze decyzji częściowej, wskazujące na obowiązek poinformowania przez organ administracji publicznej o trybie i terminie rozpatrzenia pozostałej części sprawy, Prezes UKE wskazuje, że w niniejszej sprawie decyzja częściowa obejmująca swoim zakresem obszar 11 gmin wyłączonych spod regulacji Decyzji SMP 5 zostanie wydana w terminie późniejszym, jak wskazano w pkt II sentencji niniejszej decyzji. Należy przy tym podkreślić, że decyzja częściowa ostateczna kończy sprawę w danej instancji jedynie w części objętej rozstrzygnięciem i w związku z tym może być zaskarżona tylko w tym zakresie w drodze odwołania/wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 1981 r., II SA 782/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 127, w którym przyjęto, że: Jeżeli decyzja ostateczna organu administracji nie rozstrzygnęła sprawy w całości i przewidywała wydanie odrębnej decyzji dla części nie rozstrzygniętej, to żądanie strony w tym zakresie jest wnioskiem o wydanie zapowiedzianej decyzji uzupełniającej, a nie wnioskiem o wznowienie postępowania ). W treści Stanowiska konsultacyjnego KIGEiT zakwestionowała prawidłowość takiego rozstrzygnięcia. W opinii KIGEiT, wydanie decyzji częściowej przez Prezesa UKE w przedmiotowej sprawie w praktyce będzie oznaczać wprowadzenie dla OPL wakacji regulacyjnych. Zdaniem KIGEiT, niewywiązywanie się OPL z nałożonych obowiązków regulacyjnych nie może być podstawą faktycznej deregulacji części rynku telekomunikacyjnego. KIGEiT wskazała, że wydanie jedynie decyzji częściowej w przedmiotowej sprawie będzie praktycznym wprowadzeniem w życie Postanowienia Deregulacyjnego, poprzez brak ustalenia oferty ramowej i opłat za nową opcję Usługi BSA do 80 Mb/s na obszarze 11 gmin. Zdaniem KIGEiT, jej wniosek o uzupełnienie projektu niniejszej decyzji poddanej postępowaniu konsultacyjnemu o rozstrzygnięcie uwzględniające wszystkie obowiązki OPL, również te wynikające z Decyzji SMP 12, jest w pełni uzasadnione. KIGEiT zwróciła uwagę, że Prezes UKE w ciągu miesiąca ustalił opłaty za nową opcję Usługi BSA do 80 Mb/s na podstawie art. 40 Pt. Powyższe, zdaniem KIGEiT, skutkuje brakiem przeciwwskazań, aby Prezes UKE ustalił ceny na całym regulowanym rynku Usługi BSA. Jednocześnie, KIGEiT podkreśliła, że OPL przedstawiła w dniu 12 września 2013 r. Prezesowi UKE projekt zmiany Oferty nie zawierający kompletu opłat za usługi dostępu telekomunikacyjnego, tj. Usługę BSA w zakresie ustalonym w obowiązujących decyzjach regulacyjnych. W opinii KIGEiT, naruszenie przez OPL przepisów prawa nie może być uzasadnieniem wydawania decyzji częściowej w przedmiotowej sprawie. W ocenie KIGEiT, projekt niniejszej decyzji przedstawiony w postępowaniu konsultacyjnym ustala opłaty za nową opcję Usługi BSA do 80 Mb/s na całym obszarze Polski na podstawie art. 40 Pt, co jest sprzeczne z obowiązkami regulacyjnymi na obszarach określonych w pkt 1, załącznika nr 1 do Decyzji SMP 5. KIGEiT zaznaczyła, że w przedmiotowym zakresie, poddany konsultacjom projekt niniejszej decyzji był niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa i obowiązkami regulacyjnymi nałożonymi na OPL. KIGEiT podkreśliła, że zmieniana w przedmiotowym postępowaniu Oferta SOR obowiązuje również na obszarze 11 gmin, na których nadal wiąże OPL obowiązek stosowania art. 39 Pt, zgodnie z treścią Decyzji SMP 12. Odnosząc się do przedstawionych powyżej twierdzeń KIGEiT należy wskazać co następuje. Nawiązując do wątpliwości KIGEiT wskazujących na brak uregulowania zasad dostępu do nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s na obszarze 11 gmin Prezes UKE wyjaśnia, 11

12 że zgodnie z treścią sentencji niniejszej decyzji postępowanie w zakresie ustalenia treści Oferty SOR dla 11 gmin będzie przedmiotem decyzji częściowej, wydanej po zebraniu wszelkich niezbędnych wyjaśnień i materiału dowodowego pozwalającego na rozstrzygnięcie przedmiotowej kwestii w pełnym zakresie. Tym samym, Prezes UKE podkreśla, że jakkolwiek OPL zgodnie ze zobowiązaniem nałożonym na nią Decyzją SMP 5 przedstawiła Projekt OPL, to na obszarze 11 gmin pozostają w mocy obowiązki regulacyjne nałożone na OPL Decyzją SMP 12. Intencją Prezesa UKE jest kompleksowe uregulowanie zasad dostępu nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s na terenie całego kraju, zgodnie z istniejącymi obowiązkami regulacyjnymi, zmiany Oferty SOR, które wynikają z treści Projektu OPL, powinny znaleźć zastosowanie do zasad korzystania z Usługi BSA niezależnie od tego, czy obowiązek jej świadczenia przez OPL wynika z Decyzji SMP 5 czy też z Decyzji SMP 12. Jednak uregulowanie zasad dostępu do nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s wymaga zebrania dodatkowego materiału dowodowego, co spowodowało konieczność wydania w niniejszym postępowaniu decyzji częściowej. Wszystkie te kwestie zostaną wyjaśnione i uregulowane w odrębnej decyzji, jak wskazano w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. Mając powyższe na uwadze, za nieuzasadnione należy uznać twierdzenia KIGEiT o braku regulacji dostępu do Usługi BSA na obszarze 11 gmin. Do dnia wydania decyzji częściowej, o której mowa w punkcie II sentencji niniejszej decyzji, na ww. obszarze obowiązuje bowiem Oferta SOR w brzmieniu nadanym Decyzją II. Takie działania Prezesa UKE zmierzają równocześnie do uniknięcia ryzyka wskazanego w treści Stanowiska konsultacyjnego KIGEiT, polegającego na wydaniu rozstrzygnięcia naruszającego swą treścią bądź Decyzję SMP 5 bądź Decyzję SMP 12. Dodatkowo należy wyjaśnić, że wbrew twierdzeniom KIGEiT kwestia zmiany Oferty SOR dla obszaru 11 gmin jest objęta przedmiotem niniejszego postępowania. Jak wskazała KIGEiT, Wniosek OPL miał na celu wprowadzenie do Oferty SOR nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s zgodnie z treścią obowiązków nałożonych na OPL treścią Decyzji SMP 5. Z uwagi jednak na fakt, że zgodnie z art. 6 kpa, organ administracji publicznej (tu: Prezes UKE) działa na podstawie i w granicach prawa, należy wskazać, że jednym z postanowień Decyzji SMP 5 było wyłączenie obszaru 11 gmin z obowiązku świadczenia przez OPL Usługi BSA bez uchylenia dotychczasowych obowiązków regulacyjnych ciążących na OPL w oparciu o treść Decyzji SMP 12. Z powyższego wynika, że niezależnie od zakresu Wniosku OPL, Prezes UKE musi w swoich działaniach zmierzających do zmiany Oferty SOR uwzględnić ww. okoliczności. To z kolei, doprowadziło do uznania przez Prezesa UKE, że uregulowanie dostępu do nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s na obszarze całego kraju, zgodnie z istniejącymi obowiązkami regulacyjnymi, wymaga wydania decyzji częściowych, jak wskazano w sentencji niniejszej decyzji. Nie ulega zatem wątpliwości, że wbrew twierdzeniom KIGEiT, niniejsza decyzja nie ma na celu faktycznego wprowadzenia w życie Postanowienia Deregulacyjnego, albowiem jak wynika z treści punktu II sentencji niniejszej decyzji, Prezes UKE ma na celu dalsze prowadzenie postępowania dowodowego umożliwiającego zmianę Oferty SOR w zakresie nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s w zgodzie nie tylko z Decyzją SMP 5, ale również w zgodzie z treścią Decyzji SMP 12. Dlatego też, za nieuzasadniony należy uznać wniosek KIGEiT o uzupełnienie treści niniejszej decyzji o rozstrzygnięcie kwestii zasad dostępu do nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s dla obszaru 11 gmin. Za niewłaściwe, w świetle powyższych wyjaśnień, należy uznać również twierdzenia KIGEiT odnoszące się do kwestii ustalenia opłat na obszarach wymienionych w punkcie 1 i punkcie 4 Załącznika nr 1 do Decyzji SMP 5. Jak to wynika bowiem z uzasadnienia niniejszej decyzji, ustalenie wysokości opłat, w oparciu o obowiązki kosztowe wynikające z treści Decyzji SMP 12, na ww. obszarach zostanie objęte treścią decyzji częściowej wydanej po zebraniu pełnego materiału dowodowego. 12

13 Dlatego też, mając na uwadze powyższe rozważania oraz przedstawioną powyżej argumentację prawną, Prezes UKE nie uwzględnił stanowiska KIGEiT w zakresie wadliwości działań Prezesa UKE polegających na wydaniu decyzji częściowej w niniejszym postępowaniu. Odnosząc się do zaproponowanej w Projekcie OPL zmiany Oferty SOR zatwierdzonej niniejszą decyzją, należy stwierdzić, co następuje: Na podstawie art. 206 ust. 1 Pt postępowanie przed Prezesem UKE toczy się według przepisów kpa ze zmianami wynikającymi z Pt oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675). Podstawą wydania niniejszej decyzji jest art. 43 ust. 1 Pt, zgodnie, z którym Prezes UKE dokonuje oceny projektu oferty ramowej pod kątem zgodności z przepisami prawa i potrzebami rynku, wskazanymi w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej. W zależności od wyników dokonanej oceny, Prezes UKE jest uprawniony do: 1) zatwierdzenia projektu oferty ramowej, jeżeli odpowiada on przepisom prawa i potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej, albo 2) w przypadku, gdy projekt oferty ramowej nie odpowiada przepisom prawa lub potrzebom rynku, wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej, zmienia w odpowiednim zakresie projekt oferty ramowej i zatwierdza go w zmienionym brzmieniu. Z powyższych rozważań wynika zatem, że Prezes UKE, po przeanalizowaniu Projektu OPL przedstawionego przez OPL, zgodnie z przesłankami omówionymi szczegółowo poniżej, może go zatwierdzić lub zmienić przedłożony projekt i go zatwierdzić, tak aby uczynić zadość wymaganiom wskazanym w art. 43 ust. 1 Pt. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwem sądów administracyjnych OPL może sama, z własnej inicjatywy wystąpić o zmianę oferty ramowej, gdy jest to uzasadnione zmianą zapotrzebowania na usługi lub zmianą warunków rynkowych. Powyższe twierdzenia znajdują potwierdzenie w treści komentarza do Pt, (autorstwa M. Rogalskiego i K. Kawałka, Wolters Kluwer, Warszawa 2010): Zmiana oferty może być również przygotowana i przedstawiona wyłącznie z inicjatywy operatora zobowiązanego do stosowania oferty. Zmiana oferty musi być uzasadniona warunkami rynkowymi. W przypadku więc, gdy operator zobowiązany zwróci się do Prezesa UKE o zatwierdzenie przedłożonego projektu zmiany oferty ramowej, błędem będzie kwalifikacja takiego wniosku, dokonana przez organ regulacyjny, jako wniosku o zobowiązanie tego operatora do przygotowania zmiany do oferty ramowej. Nawet, gdy we wniosku operator powołał jako podstawę prawną art. 43 ust. 2 pr. tel., to z uzasadnienia wniosku może wynikać, że przedsiębiorca telekomunikacyjny wniósł do Prezesa UKE o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej, a nie wniosek o zobowiązanie do przedłożenia takiego projektu (zob. wyrok WSA z dnia 21 października 2008 r., VI SA/Wa 1223/08, LEX nr ). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, rozpoznanie wniosku o zatwierdzenie oferty ramowej przedłożonego przez operatora zobowiązanego do jej stosowania powinno nastąpić poprzez wydanie decyzji w przedmiocie zatwierdzenia proponowanej zmiany oferty (w ten sposób WSA w Warszawie w wyroku z dnia 21 października 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 1223/08, LEX nr ). W świetle przedstawionego powyżej stanowiska doktryny oraz orzecznictwa należy zatem zauważyć, że w przedmiotowej sprawie nie występuje konieczność wydania decyzji zobowiązującej operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej, gdyż decyzja taka staje się zbędna 13

14 w sytuacji wystąpienia operatora zobowiązanego do stosowania oferty ramowej z wnioskiem o zatwierdzenie zmian tej oferty. OPL wskazała we Wniosku OPL, że za zasadnością proponowanych zmian w Ofercie SOR przemawia zmiana warunków rynkowych w postaci planów OPL wprowadzenia na rynek nowej usługi detalicznej OPL Neostrada skierowanej do klientów indywidualnych oraz nowej usługi detalicznej dostęp do Internetu DSL, skierowanej do klientów biznesowych, w opcji do 80 Mb/s. Tym samym, wobec zaistnienia przesłanki zmiany warunków rynkowych, wniosek o zatwierdzenie zmian oferty ramowej złożony przez OPL jako podmiot zobowiązany do stosowania Oferty SOR należy uznać za uzasadniony. W związku z powyższym, Prezes UKE rozpatrując niniejszą sprawę, kierował się dwiema przesłankami, określonymi w art. 43 ust. 1 Pt, tj.: a) zgodnością projektu oferty ramowej z przepisami prawa oraz b) potrzebami rynku wskazanymi w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej. Ad a) Przesłanka zgodności Wniosku OPL z przepisami prawa: Odnosząc się do rozważań w przedmiocie pierwszej z przesłanek, zawartych w normie art. 43 ust. 1 Pt, tj. do przesłanki zgodności z przepisami prawa, Prezes UKE dokonał oceny zgodności przedłożonej przez OPL propozycji zmiany Oferty SOR z obowiązującymi przepisami prawa zawartymi w Pt oraz w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 21 lipca 2008 r. w sprawie zakresu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 2008 r., Nr 138, poz. 866) (zwanym dalej Rozporządzeniem ). W szczególności, Prezes UKE dokonał wnikliwej i wszechstronnej analizy art. 42 Pt, celów ustawy Pt, określonych w art. 1 ust. 2 Pt oraz celów polityki regulacyjnej Prezesa UKE, określonych w art. 189 Pt. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie: organ regulacyjny, jakim jest Prezes UKE, winien w swym działaniu uwzględnić cele Prawa telekomunikacyjnego (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 marca 2007 r. sygn. VI SA/Wa 2190/06). Analizując cele Pt, należy wskazać, iż art. 1 ust. 2 Pt określa cele ustawy, jakimi są stworzenie warunków dla: 1) wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych; 2) rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej; 3) zapewnienia ładu w gospodarce numeracją, częstotliwościami oraz zasobami orbitalnymi; 4) zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych; 5) zapewnienia neutralności technologicznej. Rozpatrując niniejszą sprawę Prezes UKE wziął pod uwagę w szczególności art. 1 ust. 2 pkt 1 i 4 Pt, który stanowi, iż celem ustawy jest wspieranie równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz zapewnienie użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. Prezes UKE wskazuje, że Projekt OPL, wprowadzając możliwość korzystania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych z nowej opcji Usługi BSA, zmienia zakres usług oferowanych przez OPL na rynku hurtowym, poprzez uzupełnienie tego zakresu o nową opcję 14

15 do 80 Mb/s. W ocenie Prezesa UKE, powyższa zmiana pozwoli na bardziej elastyczne dostosowanie potrzeb abonentów do możliwości technicznych danego łącza, m.in. w zakresie poziomu tłumienności i stabilności linii oraz możliwości sprzętowych w zakresie stosowanych modemów OA. Dzięki zmianom Oferty SOR wprowadzonym niniejszą decyzją, OA będą mieli możliwość odpowiedzi na zauważalny na rynku telekomunikacyjnym stały wzrost zapotrzebowania na dostęp do Internetu o coraz większych przepływnościach, bez konieczności częstych zmian umów abonenckich. Należy zauważyć, że w przypadku poprawy jakości sieci telekomunikacyjnej w danej lokalizacji umożliwiającej wzrost oferowanych abonentom prędkości transmisji danych w sieci Internet, przy umowie abonenckiej w nowej opcji do 80 Mb/s, ani OA ani abonent nie będą mieli potrzeby zmiany warunków tej umowy, a OA będą mogli skoncentrować swoją uwagę na tworzeniu atrakcyjnych i konkurencyjnych względem OPL ofert detalicznych. Ponadto, Prezes UKE wskazuje, że zatwierdzenie zmiany Oferty SOR zgodnie z Projektem OPL zapewni wprowadzenie rozliczeń międzyoperatorskich z tytułu korzystania z usług hurtowych OPL na takim poziomie, który umożliwi OA skonstruowanie na jej podstawie konkurencyjnej wobec OPL oferty detalicznej, co w pełni odpowiada przepisowi art. 1 ust. 2 pkt. 1 i 4 Pt. Jak bowiem wskazane zostanie w dalszej części uzasadnienia, zaproponowane przez OPL opłaty za nową opcję Usługi BSA do 80 Mb/s zostały określone na poziomie niższym niż istniejąca w Ofercie SOR opcja Usługi BSA 80 Mb/s. Tym samym, OA korzystający z nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s będą mogli stworzyć nowe, bardziej korzystne oferty detaliczne (zarówno dla klientów indywidualnych jak i klientów biznesowych), co sprzyja zarówno rozwojowi konkurencji, jak i zapewnia użytkownikom końcowym korzyści płynących z możliwości korzystania z nowych i atrakcyjnych cenowo usług. Kierując się przesłanką zgodności oferty ramowej z przepisami prawa, Prezes UKE wziął pod uwagę również cele polityki regulacyjnej określone w art. 189 ust. 2 Pt. Wskazać należy, że zgodnie z poglądem doktryny są one elementem wspomagającym wykładnię wszystkich przepisów ustawowych, a cele sformułowane w art. 189 ust. 2 Pt powinny być materialno prawną podstawą wszelkich decyzji regulacyjnych, rozstrzygających spory między przedsiębiorcami ( ) podejmowanych przez Prezesa URTiP (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne, Komentarz, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2005 r., str. 1033). Prezes UKE, przy wydawaniu niniejszej decyzji, wziął pod uwagę przede wszystkim cel polityki regulacyjnej w postaci zapobiegania zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym (art. 189 ust. 2 pkt. 1 lit. b Pt), zapewnienie użytkownikom, także użytkownikom niepełnosprawnym, osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług (art. 189 ust. 2 pkt. 1 lit. a Pt) oraz równe traktowanie przedsiębiorców (art. 189 ust. 2 pkt. 2 lit. c Pt). Osiągnięcie tych celów, w opinii Prezesa UKE, stało się możliwe dzięki zatwierdzeniu Projektu OPL, tak aby propozycja nowej opcji usługi detalicznej OPL znalazła swoje odzwierciedlenie w Ofercie SOR jako nowa opcja Usługi BSA. Jak już bowiem wskazano przy omawianiu zgodności Projektu OPL z celami Pt, Projekt OPL umożliwia OA stworzenie elastycznej i korzystnej cenowo oferty skierowanej do abonentów, co powinno korzystnie wpłynąć na konkurencję na rynku jak również zapewnić użytkownikom korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług. Ponadto, zawarcie przedmiotowej usługi w Ofercie SOR, która jest skierowana do wszystkich podmiotów korzystających z usług hurtowych OPL realizuje cel, jakim jest równe traktowanie przedsiębiorców w zakresie oferowanych usług. Rozstrzygając w niniejszej sprawie, Prezes UKE wziął również pod uwagę art. 42 ust. 2 Pt mówiący, że oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym powinna określać warunki i zasady współpracy z operatorem, o którym mowa w ust. 1 tego przepisu oraz opłaty za usługi w zakresie dostępu telekomunikacyjnego oraz art. 42 ust. 3 Pt, który stanowi, 15

16 iż oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym powinna składać się z wyodrębnionych pakietów, które będą zawierać odpowiednie, ze względu na wykonywaną przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych działalność telekomunikacyjną, elementy dostępu telekomunikacyjnego. Po przeprowadzeniu analizy Projektu OPL pod kątem zgodności z ww. przepisami, Prezes UKE uznał, iż przedstawiony przez OPL projekt zmiany Oferty SOR jest z nimi zgodny. Analizując natomiast zgodność Projektu OPL w zakresie zmiany Oferty SOR z Rozporządzeniem, Prezes UKE miał na uwadze w szczególności Załącznik nr 3 do Rozporządzenia zatytułowany: Zakres oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie zapewnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej, dostępu do urządzeń dostępu szerokopasmowego oraz dostępu do węzłów sieci telekomunikacyjnej używanych na potrzeby szerokopasmowej transmisji danych kierowanej do lokalnej pętli abonenckiej. Badając dyspozycję przepisów Rozporządzenia, Prezes UKE stwierdził, iż propozycja OPL w zakresie określenia opłat za usługi regulowane odpowiadała przepisom tego aktu prawnego. Mając powyższe na uwadze, Prezes UKE wskazuje, że Projekt OPL odpowiada w pełni postanowieniom Pt oraz Rozporządzenia, tym samym został zaakceptowany poprzez wprowadzenie do Oferty SOR zmian postulowanych przez OPL. Ad b) Przesłanka zgodności projektu OPL z potrzebami rynku: W ramach drugiej z przesłanek określonych w art. 43 ust. 1 Pt to znaczy zgodności oferty ramowej z potrzebami rynku, Prezes UKE dokonał pełnej i całościowej analizy oraz oceny zgodności Projektu OPL z potrzebami rynku, wskazanymi w Decyzji SMP 5, w której OPL została wyznaczona, jako przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej na krajowym rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego Decyzja SMP 5 nakłada na OPL obowiązek, o którym mowa w art. 42 Pt, a co za tym idzie przedmiotowa analiza odpowiadała dyspozycji art. 43 ust. 1 Pt, zgodnie, z którą Prezes UKE bada zgodność projektu oferty ramowej z potrzebami rynku wskazanymi w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej. Powyższe nie dotyczy obszaru 11 gmin wyłączonych spod regulacji Decyzją SMP 5, na których do czasu wydania przez Prezesa UKE postanowienia o zniesieniu obowiązków regulacyjnych, nadal znajdują zastosowanie obowiązki regulacyjne określone w Decyzji SMP 12. W konsekwencji, dla 11 gmin, Prezes UKE powinien stosować art. 39 Pt, tj. obowiązek stosowania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, uwzględniających zwrot uzasadnionych kosztów OPL. Jak to zostało wskazane we wcześniejszej części uzasadnienia niniejszej decyzji, kwestia związana z uregulowaniem zasad dostępu do nowej opcji Usługi BSA do 80 Mb/s na obszarze ww. gmin nastąpi w późniejszym terminie. Wskazać należy, iż w dziedzinie telekomunikacji regulacja pewnych zagadnień w formie tylko przepisów prawa jest niewystarczająca i wymaga ona również działalności regulatora opartej na aktualnych potrzebach rynku. Dlatego też, zasadnicze znaczenie ma badanie zgodności oferty ramowej z potrzebami rynku wskazanymi w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej. W tym zakresie, konieczne jest odniesienie się do zjawisk występujących na rynku telekomunikacyjnym oraz sygnałów z rynku wskazujących na konieczność zapewnienia niedyskryminującego traktowania OA względem jednostki detalicznej OPL. W Decyzji SMP 5 wśród stwierdzonych problemów rynkowych znalazła się m.in. możliwość zawyżania opłat za dostęp telekomunikacyjny do sieci OPL, w tym stosowania praktyk dyskryminacji cenowej, subsydiowania skrośnego oraz zawężenia marży. Z uwagi na wskazany problem rynkowy Prezes UKE, analizując Projekt OPL, szczegółowo badał, czy 16