Parlamentarne Procedury Legislacyjne Projekt Phare PL , EuropeAid/113506/D/SV/PL

Transkrypt

1 Parlamentarne Procedury Legislacyjne Projekt Phare PL , EuropeAid/113506/D/SV/PL realizowany przez konsorcjum z udziałem ECO European Consultants Organisation (Bruksela) EFICOM - European and Financial Communications (Warszawa) oraz Kancelaria Prawna Hogan & Hartson (Warszawa) Zamówienie Nr 024 Traktowanie preferencyjne w zamówieniach publicznych oraz dopuszczalność pomocy publicznej dla firm, które zatrudniają osoby niepełnosprawne, bezrobotnych lub osoby zagrożone wykluczeniem społecznym realizowane na rzecz Urzędu Komitetu Integracji Europejskiej (UKIE) Opinię prawną przygotował Helmut Neudorfer w imieniu ECO 3 kwietnia AUSTRIA 1.1. Ustawa Federalna o zamówieniach publicznych W prawie austriackim zamówienia publiczne reguluje federalna ustawa o zamówieniach publicznych (Bundesvergabegesetz). Ponadto istnieje 9 regionalnych ustaw o zamówieniach publicznych. Ustawy te przewidują również zamówienia publiczne o charakterze socjalnym, które jako dodatkowe kryterium uwzględniają czynniki społeczne. W procedurze przetargowej należy uwzględnić zatrudnienie osób długoterminowo bezrobotnych, osób niepełnosprawnych lub pracowników w starszym wieku, jak również wdrażanie środków o znaczeniu społeczno-politycznym. Aspekty te mogą być uwzględnione w opisie działalności, w specyfikacji technicznej, jako kryterium przetargowe lub w zawartej umowie. Również procedura przetargowa uwzględniać może inne cele społeczne, a przetarg wygrywa firma upoważniona do udziału w przetargu, efektywna i wiarygodna, która zaoferowała rozsądne ceny. W procedurze przetargowej podstawowe zasady prawa wspólnotowego oraz zakaz dyskryminacji muszą być ściśle przestrzegane, jak również zasady swobodnej i uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich biorących udział w przetargu i wszystkich konkurujących przedsiębiorstw. 1

2 Każda firma może zostać wykluczona z procedury przetargowej, jeżeli organ ogłaszający przetarg udowodni, że firma ta złamała prawo, szczególnie przepisy prawa pracy i przepisy regulujące kwestie socjalne. Naruszenie wspomnianych przepisów może spowodować, że firma nie będzie uprawniona do ponownego udziału w przetargu w ramach zamówień publicznych. Przepisy, które mają tutaj zastosowanie to 21 (1) i (7), 51 (4) oraz 71 (1) i (2) federalnej Ustawy o zamówieniach publicznych, jak również art. 1 lit. b oraz art. 2 Umowy w sprawie dyskryminacji zawodowej i zatrudnienia. W Austrii naruszenie przepisów prawa pracy i prawa socjalnego stanowią ustawowe wykroczenia i podlegają sankcjom prawa administracyjnego (np. naruszenie przepisów Ustawy w sprawie akcji afirmatywnej przy zatrudnianiu osób niepełnosprawnych). Nieprzestrzeganie tych przepisów stanowi naruszenie obowiązku zatrudnienia, a w rezultacie pogwałcenie przepisów Ustawy o ochronie prawnej pracowników i może spowodować dyskwalifikację w przetargu w ramach zamówień publicznych Ustawa w sprawie akcji afirmatywnej przy zatrudnianiu osób niepełnosprawnych Na mocy Ustawy w sprawie akcji afirmatywnej przy zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Behinderteneinstellungsgesetz) wszyscy pracodawcy w Austrii, którzy zatrudniają co najmniej 25 osób zobowiązani są do zatrudnienia jednej osoby niepełnosprawnej. Uprzywilejowane traktowanie przysługuje osobom niepełnosprawnym, które są obywatelami Austrii i są niepełnosprawne co najmniej w 50 procentach. Na równi z nimi traktowani są uchodźcy, o ile przyznano im prawo do przebywania na terenie całej Austrii, których niepełnosprawność wynosi co najmniej 50 procent, i którym udzielono azylu. W przypadku wyżej wspomnianej liczby pracowników, podwójną wartość posiadają zatrudnione osoby niewidome, poniżej 19 roku życia, jak również osoby, które przekroczyły 50 rok życia, o ile ich niepełnosprawność wynosi 70 procent, jak również osoby poruszające się na wózku inwalidzkim. Pracodawcy, którzy nie stosują się do wspomnianych przepisów popełniają wykroczenie przeciwko przepisom administracyjnym i w związku z tym podlegają karze grzywny. Pracodawcy, którzy zatrudniają niepełnosprawnych są premiowani za zatrudnienie każdej osoby niepełnosprawnej. Ustawa w sprawie akcji afirmatywnej przy zatrudnianiu osób niepełnosprawnych stanowi, że pracodawca otrzymuje premię z funduszu ulg podatkowych w wysokości ustalonego odpisu od podatku za każdą zatrudnioną osobę niepełnosprawną, której przyznano uprzywilejowane traktowanie. Odpis od podatku wynosi 196,22 miesięcznie (od dnia 1 lipca 2001) za każdą zatrudnioną osobę. Instytucją, która określa wysokość ulgi podatkowej jest Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej. Decyzję o przyznaniu premii podejmuje Federalne Biuro ds. Socjalnych i Osób Niepełnosprawnych. 2

3 1.3. Ustawa o promowaniu zatrudnienia w sektorze publicznym Ustawa o promowaniu zatrudnienia w sektorze publicznym (Arbeitsmarktförderungsgesetz) nie zawiera przepisów o przyznawaniu jakichkolwiek korzyści lub premii firmom, które zatrudniają osoby niepełnosprawne, bezrobotne lub w trudnej sytuacji. 2. NIEMCY W Niemczech przyjęte uregulowania prawne pozawalają na uwzględnienie kryteriów innych niż profesjonalizm, efektywność i wiarygodność, a mianowicie kryteriów, które nie są zawiązane z zamówieniami publicznymi. Kryteria te są dopuszczalne w związku z przyjętymi uregulowaniami prawnymi oraz specyficznymi uwarunkowaniami prawnymi (np. dyrektywa niemieckiego Rządu Federalnego w sprawie uprzywilejowanego traktowania osób niewidomych w zamówieniach publicznych zakłady pracy chronionej dla osób niewidomych oraz niepełnosprawnych). Nie zostało jasno określone, czy istnieje możliwość uwzględnienia kwestii socjalnych przy zamówieniach publicznych. W Niemczech istnieje kilka uregulowań administracyjnych oraz ustaw wprowadzających korzystne traktowanie oferentów, którzy spełniają również kryteria drugorzędne, pod warunkiem, że złożona przez nich oferta jest równie korzystna z punktu widzenia ekonomii. Takie kryteria drugorzędne dotyczą na przykład zwalczania bezrobocia oraz promowania i integracji osób niepełnosprawnych. W wielu aktach prawnych stwierdzono, że ofertę, która wykazuje słaby stosunek jakości do ceny, ale jednocześnie spełnia kryteria drugorzędne, należy traktować preferencyjnie. Oznacza to rozszerzenie listy kryteriów przetargowych, dlatego też kryterium drugorzędne traktowane jest jako kryterium dodatkowe. Fakt, że pracodawca zatrudnia osoby w poważnym stopniu niepełnosprawne nie implikuje traktowania preferencyjnego w procedurze przetargowej. Traktowanie preferencyjne przysługuje jedynie tzw. zatwierdzonym zakładom pracy chronionej. W praktyce, istnieje rozróżnienie ze względu na wartość zamówienia. W prawie przewidziano pewne kwoty w celu stosowania tych przepisów, tzn. są one stosowane jeżeli wartość zamówienia osiągnęła lub przekroczyła wartość określoną w Ustawie w sprawie zapobiegania ograniczaniu konkurencji (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWG) w połączeniu z przepisami administracyjnymi. W przypadku gdy zamówienie ma wartość niższą od określonych kwot, w przetargu obowiązują zasady budżetowe. Kwoty te mają następującą wysokość: ,00 w przypadku umów na dostawy i świadczenie usług w zakresie wody pitnej, dostaw energii lub w dziedzinie transportu ,00 w przypadku umów na dostawy i usługi zawartych z władzami federalnymi, władzami porównywalnymi do władz federalnych oraz instytucjami z wyłączeniem instytucji badawczych i rozwojowych określonych w załączniku IB do Dyrektywy 92/ ,00 dla pozostałych usług ,00 w przypadku robót budowlanych. 5. W przetargach budowlanych, w wyniku których zawarta zostanie umowa na świadczenie usług, kwota umowy na świadczenie usług. 3

4 6. W przypadku wszystkich innych przetargów wartość umowy na świadczenie usług ,00 w przypadku dostaw w związku z robotami budowlanymi, zgodnie z punktem 4 oraz dla partii towaru poniżej ,00 20 % całkowitej sumy wszystkich partii towaru oraz ,00 w przypadku partii towaru w związku z umową na świadczenie usług, zgodnie z Nr 2 lub 3 lub w przypadku partii towaru o wartości mniejszej niż ,00 20 % sumy wartości wszystkich partii towaru; zasada ta nie stosuje się w znacznej ilości sektorów. Uwzględnienie kryteriów, które nie dotyczą bezpośrednio zamówień publicznych, w tym zatrudnienie osób w znacznym stopniu niepełnosprawnych, jest możliwe wyłącznie w myśl 97 (4) GWG. Uwzględnienie kryteriów, które nie dotyczą bezpośrednio zamówień publicznych jest dopuszczalne, jeżeli tak stanowi prawo federalne lub regionalne. Prawo administracyjne lub normy prawne o statusie niższym niż ustawa nie stanowią w tym przypadku wystarczającej podstawy prawnej. Jeżeli chodzi o zakłady zatrudniające osoby niepełnosprawne, istnieje przepis prawa federalnego regulujący tą kwestię wyrażony w Kodeksie prawa socjalnego. Odpowiedni artykuł stanowi, że w przetargu na zamówienia publiczne, które mogą być zrealizowane przez zakłady pracy chronionej zatrudniające osoby niepełnosprawne, zakłady te powinny uzyskać zamówienie w wyniku traktowania preferencyjnego. Przepis ten nie stosuje się ogólnie do wszystkich przedsiębiorstw zatrudniających osoby niepełnosprawne, ale wyłącznie do zakładów pracy chronionej. Instytucje takie mają na celu włączenie osób niepełnosprawnych do życia zawodowego oraz ich integrację społeczną. Jeżeli taka instytucja pragnie uzyskać pewne przywileje lub traktowanie preferencyjne szczególnie w zakresie przetargów w ramach zamówień publicznych, konieczne jest ich zatwierdzenie na mocy prawa publicznego. Traktowanie preferencyjne przedsiębiorstw, które nie są zakładami pracy chronionej, ale zatrudniają osoby niepełnosprawne jest sprzeczne z prawem, ponieważ uwzględnienie wyżej wspomnianych kryteriów, które nie są bezpośrednio związane z zamówieniami publicznym jest dozwolone jedynie w wyjątkowych przypadkach, określonych w ustawie i opisanych wyżej. Jeżeli opisane wyżej przepisy nie stosują się ponieważ wartość zamówienia jest zbyt niska, w przetargu obowiązuje zasada budżetowa. W tym celu stosuje się Rozporządzenie Rządu Federalnego w sprawie budżetu (Bundeshaushaltsordnung) i odpowiednie regionalne przepisy budżetowe (np. art. 55 Budżetu Rządu Bawarii). Zgodnie z tym przepisem, umowy na dostawy i świadczenie usług zawierane są po przeprowadzeniu procedury przetargowej na zamówienia publiczne. W myśl 55 (2) BHO zastosowanie mają zwyczajne wytyczne. Wytyczne te określają preferencyjne traktowanie niektórych oferentów w przetargach na zamówienia publiczne, istnieją zarówno na poziomie federalnym jak i regionalnym i dotyczą przede wszystkim zakładów pracy chronionej dla osób niepełnosprawnych (np. Dyrektywa Federalna w sprawie preferencyjnego traktowania niektórych oferentów w przetargach na zamówienia publiczne oraz Dyrektywa Rządu Bawarii w sprawie preferencyjnego traktowania niektórych oferentów w przetargach na zamówienia publiczne). Zgodnie z dyrektywą federalną odnośnie procedury przetargowej na zamówienia publiczne przetargów ograniczonych i nieograniczonych przetarg wygrywa oferent uprzywilejowany z mocy prawa (zakłady pracy chronionej dla osób niewidomych lub niepełnosprawnych), o ile złożona przez niego oferta jest równie korzystna, lub akceptowalna jak oferta złożona przez oferenta, któremu nie przysługuje traktowanie preferencyjne. 4

5 Jeżeli oferta złożona przez oferenta, któremu przysługuje traktowanie preferencyjne jest jedynie nieznacznie korzystniejsza finansowo lub jest bardziej akceptowalna, przetarg wygrywa oferent traktowany preferencyjnie. Dyrektywa Rządu Bawarii zawiera podobne przepisy. Obowiązuje również wymóg, aby przedsiębiorstwo miało status zakładu pracy chronionej. 3. Prawo UE 3.1. Uregulowania prawne Dyrektywy w sprawie zamówień publicznych zasadniczo nie określają kryteriów stosowanych w przetargach na zamówienia publiczne, ale pozostawiają tą kwestię w gestii władz krajowych. Trudno stwierdzić, zgodnie z uregulowaniami prawa wspólnotowego, w jakim stopniu kryteria niezwiązane bezpośrednio z zamówieniami publicznymi mogą zostać uwzględnione w procedurze przetargowej. Wspólnota Europejska nie określiła kryteriów, które nie są związane z zamówieniami publicznymi, ale przyjęła stanowisko, że kryteria te mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie przetargu jedynie o ile wchodzą w zakres dyrektyw. Prawo europejskie pozostawia jedynie niewielki margines swobody, jeżeli chodzi o stosowanie kryteriów niezwiązanych z zamówieniami publicznymi. Takie kryteria są często sprzeczne z zakazem dyskryminacji i jako takie nie są dozwolone przez prawo wspólnotowe. W każdym razie, należy rozważyć, czy zostaną spełnione wszystkie wymogi związane z zamówieniem publicznym, a które nie są ogólnie wiążące. Jeżeli chodzi o zgodność z uregulowaniami powszechnymi, w sprawie zamówień publicznych nie podlegają one dyskusji i nie pozostawiają pola manewru na przyjęcie odrębnych uregulowań prawnych. W dziedzinie zamówień publicznych prawo wspólnotowe nie obejmuje przepisów, których celem byłoby osiągnięcie celów społecznych lub politycznych. Uwzględnienie kwestii społecznych w zakresie zamówień publicznych ma różne wymiary Uwzględnić można uregulowania społeczno-prawne przyjęte przez państwa członkowskie, jak również odpowiednie dyrektywy wspólnotowe, których przepisy zostały wdrożone do prawa krajowego (np. ponowna integracja osób w trudnej sytuacji, akcja afirmatywna, szczególnie jeżeli chodzi o zwalczanie bezrobocia oraz wykluczenie społeczne). Określenie kryteriów stosowanych w procedurach przetargowych leży w gestii państw członkowskich, z tym, że muszą być one zgodne z zasadami prawa wspólnotowego. Preferencyjne traktowanie pewnej kategorii osób (np. niepełnosprawnych lub bezrobotnych) jak również kwoty zarezerwowane dla pewnych kategorii oferentów może być zgodne z dyrektywami w sprawie zamówień publicznych. Niespełnienie szczególnych obowiązków społecznych może spowodować wykluczenie oferenta z procedury przetargowej, np. w przypadku naruszenia przepisów regulujących zatrudnienie osób niepełnosprawnych. Szczegółowe określenie takich przypadków zależy od państw 5

6 członkowskich. Dyrektywy zawierają listę przypadków, w których osobista sytuacja oferenta może spowodować wykluczenie z procedury przetargowej Uwagi Komisji Europejskiej oraz orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że sprawdzenie jakości możliwości technicznych przedsiębiorstwa przez władze może się opierać wyłączenie na kryteriach ekonomicznych, finansowych oraz technicznych konkurujących firm. W konsekwencji, prowadzi to wniosku, że wymogi określone w dyrektywach uzasadniają wykluczenie z procedury zamówień publicznych. Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że na przykład nałożenie warunku zatrudnienia osób pozostających długi czas bez pracy nie ma nic wspólnego ze zdolnościami technicznymi firmy, to znaczy z jej możliwościami ekonomicznymi, finansowymi oraz technicznymi. Niemniej jednak warunek taki zgodny jest z dyrektywami w sprawie zamówień publicznych, o ile nie narusza przepisów prawa wspólnotowego i ma zastosowanie jedynie w przypadku gdy dwie oferty są równe pod względem ekonomicznym. Komisja Europejska stwierdziła, że władze mają możliwość uzależnienia realizacji zlecenia od pewnych warunków,. szczególnie jeżeli przyjęcie danej oferty na realizację zamówienia publicznego służy osiągnięciu celu społecznego. Władze mają możliwość zobowiązania jednostki kontraktującej do zastosowania klauzuli umownej, która ma zastosowanie do realizacji zamówienia i jest zgodna z prawem wspólnotowym (np. środki korzystne dla szczególnych grup osób lub preferencyjne zatrudnienie osób w trudnej sytuacji). Komisja Europejska stwierdziła w zmienionej propozycji dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, że warunki, które mają na celu promowanie zatrudnienia osób w trudnej sytuacji, osób narażonych na wykluczenie społeczne oraz zwalczanie bezrobocia należy uwzględniać w procedurach przetargowych na zamówienia publiczne. Najważniejszym elementem obowiązującego prawa Wspólnot Europejskich jest Komunikat Komisji w sprawie tworzenia prawa zamówień publicznych we Wspólnotach Europejskich oraz możliwości uwzględnienia kwestii socjalnych przy zlecaniu zamówień publicznych. Na poziomie Wspólnot, planowane jest przyjęcie w przyszłym roku dyrektyw konsolidujących dziedzinę zamówień publicznych. Planowane jest zastąpienie obecnych czterech dyrektyw dwoma. Do końca tego roku opracowana prawdopodobnie zostanie dyrektywa ogólna oraz dyrektywa stanowiąca podstawę uregulowań sektorowych. Państwa członkowskie mają 18 miesięcy na wdrożenie dyrektyw. Jednakże nie jest jeszcze pewne w jakiej formie i w jaki sposób kwestie społeczne zostaną uwzględnione w dyrektywie w sprawie zamówień publicznych. Należy się spodziewać, że propozycja zostanie opracowana w oparciu o orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W dyskusji na temat akceptacji prawnej kryteriów, które nie są bezpośrednio związane z zamówieniami publicznymi, poruszano kwestię czy preferencyjne traktowanie firm w przetargach na zamówienia publiczne podlega kontroli WE w myśl art. 87 i następnych Traktatu WE. Art. 87, ust. 1 Traktatu zakazuje udzielania przedsiębiorstwom pomocy publicznej, która 6

7 zakłóciłaby konkurencję na wspólnym rynku i która wpływałaby na wyminę handlową między państwami członkowskimi Pomoc publiczna Termin pomoc publiczna odnosi się do wszelkiej dobrowolnej działalności państwa na rzecz przedsiębiorstwa przy jednoczesnym braku świadczeń przez przedsiębiorstwo na rzecz państwa, która przynosi bezpośrednio lub pośrednio korzyść temu przedsiębiorstwu. Typowymi kryteriami oceny pomocy państwa w tym kontekście jest korzystny efekt oraz brak świadczenia zwrotnego, przy jednoczesnej swobodzie pobierania opłat. Kryterium pomocy stosuje się nie tylko do konwencjonalnych świadczeń finansowych, ale również do wszelkiego zmniejszenia obciążenia finansowego, którym obarczone jest każde przedsiębiorstwo. Kryterium, jakie stanowi brak świadczenia zwrotnego stosuje się, jeżeli środek zgodny jest z oczekiwaniami zysku przedsiębiorstwa prowadzącego racjonalnie swą działalność. Konieczne jest zatwierdzenie skutku preferencyjnego traktowania charakterystycznego dla pomocy państwa, w przypadku gdy przetarg wygrywa nie oferta najlepsza, ale oferta traktowana w sposób preferencyjny. W takiej sytuacji trudno jest określić charakter pomocy państwa, gdy oferta przedsiębiorstwa uprzywilejowanego uznana zostaje za najlepszą. W takim przypadku pomoc nie ma zastosowania. Jeżeli określono już charakter pomocy państwa, należy stwierdzić, czy zakłóca ona konkurencję, w ten sposób wpływając na wymianę handlową między państwami członkowskimi. W odniesieniu do warunku zakłócenia / możliwości zakłócenia konkurencji a w rezultacie jej wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi, możliwość zaistnienia zakłóceń jest kryterium wystarczającym. Jeżeli chodzi o przyznawanie pomocy publicznej art. 87, ust. 2 i 3 Traktatu WE wprowadza komplementarny system wyłączeń. Wyłączenia zawarte w ust. 2 są obowiązkowe, natomiast w odniesieniu do wyłączeń zawartych w ust. 3, Komisja podejmuje decyzję czy są one zgodne ze wspólnym rynkiem. Jeżeli chodzi o przepisy w sprawie traktowania preferencyjnego, które mają na celu realizację celów Wspólnoty, ust. 3, lit. b stanowi, że pomoc przeznaczona na wspieranie realizacji ważnych projektów stanowiących przedmiot wspólnego europejskiego zainteresowania może być uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem. 7