Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie a badanie rażąco niskiej ceny lub kosztu po nowelizacji. Prowadzący: Jacek Jerka

Transkrypt

1 Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie a badanie rażąco niskiej ceny lub kosztu po nowelizacji Prowadzący: Jacek Jerka

2 Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie w dyrektywie 2014/24/UE Zgodnie z art. 68 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej określa się na podstawie ceny lub kosztu, z wykorzystaniem podejścia opartego na efektywności kosztowej, takiego jak rachunek kosztów cyklu życia zgodnie z art. 68. Może ona obejmować najlepszą relację jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe, środowiskowe lub społeczne związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego. Składnik kosztowy może również mieć postać stałej ceny lub kosztu stałego, na podstawie których wykonawcy konkurują wyłącznie w oparciu o kryteria jakościowe.

3 Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie w dyrektywie 2014/24/UE Stosownie do art. 68 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE Państwa członkowskie mogą postanowić, że instytucje zamawiające nie mogą stosować wyłącznie ceny lub wyłącznie kosztu jako jedynego kryterium udzielenia zamówienia, lub ograniczyć ich zastosowanie do określonych kategorii instytucji zamawiających lub określonych rodzajów zamówień. Instytucja zamawiająca określa w dokumentach zamówienia względną wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, z wyjątkiem sytuacji, gdy najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę określa się wyłącznie na podstawie ceny.

4 Rachunek kosztów cyklu życia w dyrektywie 2014/24/UE Zgodnie z art. 69 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE rachunek kosztów cyklu życia obejmuje w odpowiednim zakresie niektóre lub wszystkie poniższe koszty ponoszone w czasie cyklu życia produktu, usługi lub robót budowlanych: a) koszty poniesione przez instytucję zamawiającą lub innych użytkowników, takie jak: - koszty związane z nabyciem; - koszty użytkowania, takie jak zużycie energii i innych zasobów; - koszty utrzymania; - koszty związane z wycofaniem z eksploatacji, takie jak koszty zbiórki i recyklingu;

5 Rachunek kosztów cyklu życia w dyrektywie 2014/24/UE Rachunek kosztów cyklu życia obejmuje w odpowiednim zakresie niektóre lub wszystkie poniższe koszty ponoszone w czasie cyklu życia produktu, usługi lub robót budowlanych: b) koszty przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym związane z produktem, usługą lub robotami budowlanymi na przestrzeni ich cyklu życia, o ile ich wartość pieniężną można określić i zweryfikować; takie koszty mogą obejmować koszty emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń oraz inne koszty łagodzenia zmiany klimatu. W przypadku gdy instytucje zamawiające szacują koszty przy pomocy podejścia opartego na rachunku kosztów cyklu życia, określają w dokumentach zamówienia dane, które powinni przedstawić oferenci, oraz metodę, którą zastosuje instytucja zamawiająca do określenia kosztów cyklu życia na podstawie tych danych.

6 Rachunek kosztów cyklu życia w dyrektywie 2014/24/UE W myśl art. 69 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE metoda zastosowana do oszacowania kosztów przypisywanych ekologicznym efektom zewnętrznym musi spełniać wszystkie następujące warunki: a) jest oparta na kryteriach obiektywnie możliwych do zweryfikowania i niedyskryminacyjnych; w szczególności w przypadku gdy metoda ta nie została ustalona na potrzeby powtarzalnego lub ciągłego stosowania, w sposób nieuzasadniony nie może ona działać na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców; b) jest dostępna dla wszystkich zainteresowanych stron; c) wymagane dane mogą zostać dostarczone uzasadnionym nakładem sił przez wykonawców działających z należytą starannością.

7 Definicja najkorzystniejszej oferty w Prawie zamówień publicznych Zgodnie z art. 2 pkt 5 pzp przez najkorzystniejszą ofertę należy rozumieć ofertę: a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. Cenę i koszt jako obligatoryjne kryteria oceny ofert wskazano także w art. 92 ust. 2 pzp.

8 Cena zagadnienia ogólne Cena jest podstawowym kryterium oceny ofert, jednak nie jest kryterium wyłącznym. Co do zasady zamawiający zamiast ceny może stosować kryterium kosztu. W trybie zapytania o cenę ustawodawca zachował zasadę, że zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę. Z kolei w trybie partnerstwa innowacyjnego zamawiającego zobowiązano do wyboru najkorzystniejszej oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia.

9 Cena zagadnienia ogólne Jednocześnie ustawodawca wobec zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 (czyli jednostek sektora finansów publicznych oraz państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej), oraz ich związków zastrzegł, że kryterium ceny mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. Wyjątek od tej zasady (wobec ww. zamawiających) wprowadzono tylko dla trybu zapytania o cenę oraz licytacji elektronicznej.

10 Cena definicja Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług przez pojęcie ceny należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, z tym że w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Do wyżej przywołanej definicji ceny odsyła wprost art. 2 pkt 1 pzp.

11 Cena definicja W wyroku KIO z 17 kwietnia 2015 r. (KIO 697/15) podkreślono, że za niezasadne należy uznać stanowisko, jakoby do oceny przesłanki interesu należało przyjmować cenę oferty netto. Ustawa z 2004 r. Prawo zamówień publicznych posługuje się pojęciem ceny bez dalszych dookreśleń, odsyłając w tym zakresie do ustawy z 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług. Cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu tym podatkiem. Tak więc cena w rozumieniu prawa zamówień publicznych to ostateczna należność, jaką musi zapłacić zamawiający za dane zamówienie. Ustalenie ceny netto jako kryterium wyboru oferty byłoby więc błędem zamawiającego.

12 Cena definicja W uchwale KIO z 12 grudnia 2014 r. (KIO/KD 107/14) zwrócono uwagę, że skoro zamówienia publiczne, zarówno w świetle dyrektyw, jak i ustawy z 2004 r. Prawo zamówień publicznych, oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, koniecznym elementem składanych przez wykonawców ofert jest cena, którą będzie zobowiązany zapłacić za to zamawiający. Oczywiste jest zatem, że jeżeli cena ta uwarunkowana jest nie tylko wysokością wynagrodzenia oczekiwanego przez wykonawcę, ale również obowiązującymi w danym państwie członkowskim podatkami pośrednimi, znaczenie ma cena końcowa, którą będzie musiał zapłacić zamawiający, czyli cena brutto.

13 Cena a zobowiązania podatkowe W myśl art. 91 ust. 3a pzp, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W uchwale Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (III CZP 53/11) stwierdzono, że: Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( )).

14 Rażąco niska cena (koszt) w dyrektywie 2014/24/UE 1. Zgodnie z art. 69 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Odpowiednikiem ww. regulacji był art. 55 w dyrektywie 2004/18/WE. 1. W wyroku z 29 marca 2012 r. (sprawa C-599/10) Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że: Artykuł 55 dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy lub usługi należy interpretować w ten sposób, że wymaga on istnienia w ustawodawstwie krajowym przepisu, który przewiduje zasadniczo, że wówczas, gdy kandydat proponuje cenę rażąco niską, instytucja zamawiająca kieruje do niego na piśmie żądanie udzielenia wyjaśnienia swej propozycji ceny. ( ) Ten sam przepis sprzeciwia się stanowisku instytucji zamawiającej, wedle którego nie ma obowiązku żądania od kandydata udzielania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

15 Rażąco niska cena (koszt) w dyrektywie 2014/24/UE c.d. 2. Z kolei w wyroku z 22 czerwca 1989 r. w sprawie 103/88 (Fratelli Constanzo) Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu. Odrzucanie ofert rażąco niskich oparte jedynie na stosowaniu kryterium matematycznego jest zakazane. Oferta taka powinna zostać poddana sprawdzeniu na zasadzie kontradyktoryjności. Obowiązek uzyskania wyjaśnień dotyczących ceny oferty, jeżeli uznaje się, że oferta jest rażąco niska, dotyczy także innych aktów prawnych ustawodawstwa europejskiego, które nie są zawarte w dyrektywach. Dotyczy to np. regulacji, którym podlega między innymi Rada Europejska czy też Komisja Europejska (wyrok Sądu z 6 lipca 2005 r. w sprawie T-148/04 TQ3 Travel Solutions Belgium przeciwko Komisji).

16 Rażąco niska cena (koszt, istotna część składowa) w Prawie zamówień publicznych 3. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp: jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień ( ). 4. W art. 90 ust. 1 pzp określono zasadę, z którą jest związany obowiązek zamawiającego do zwrócenia się z żądaniem złożenia przez wykonawców wyjaśnień podkreśla to użyty zwrot zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych (np. ceny jednostkowe lub koszty jednostkowe). Ryczałtowy charakter ceny nie jest powodem uniemożliwiającym zamawiającemu badanie zaoferowanej ceny w zakresie określonym w art. 90 pzp (wyrok KIO z 23 grudnia 2015 r., KIO 2677/15).

17 Rażąco niska cena (koszt, istotna część składowa) w Prawie zamówień publicznych c.d. 4. Art. 90 ust. 1 pzp po zmianach wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2016 r., poz. 1020), posługuje się niejednoznacznym zwrotem, w którym cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do art. 90 ust. 1 pzp zachowa aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r. (XII Ga 88/09), zgodnie z którym: pojęcie ceny rażąco niskiej pozostaje pojęciem nieostrym, bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika Język Polskiego PWN. Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy inne tego typu źródła, tłumacząc pojęcie, posługują się dalszymi pojęciami o również nieostrym charakterze jak wyraźna czy bardzo duża.

18 Podejrzenie rażąco niskiej ceny w Prawie zamówień publicznych 5. Doprecyzowaniu przesłanek zwrócenia się przez zmawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień służy nowo dodany art. 90 ust. 1a pzp. Stosownie do treści art. 90 ust. 1a pzp: w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

19 Podejrzenie rażąco niskiej ceny w Prawie zamówień publicznych 6. Art. 90 ust. 1a pzp określa konkretne stany faktyczne, których zaistnienie co do zasady obliguje zamawiającego (pkt 1) lub daje dodatkową podstawę zamawiającemu (pkt 2) do żądania złożenia wyjaśnień co do ceny oferty. Obowiązek zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienie ceny oferty dotyczy sytuacji gdy: 1) cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub 2) cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wyjątkiem uchylającym obowiązek wezwania do wyjaśnienia ceny oferty jest sytuacja, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

20 Rażąco niska cena (koszt, istotna część składowa) w Prawie zamówień publicznych 7. W wyroku z 29 marca 2012 r. (sprawa C-599/10) Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, że: Z powyższych przepisów [art. 55 dyrektywy 2004/18 uwaga autora], sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku żądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne ( ). Podobną argumentację zastosował Trybunał Sprawiedliwości w uzasadnieniu wyroku z 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani.

21 Rażąco niska cena (koszt, ich istotne części składowe) cel postępowania wyjaśniającego 8. Z kolei w motywie 29 tego samego wyroku z 29 marca 2012 r. (sprawa C- 599/10) Trybunał Sprawiedliwości zwrócił uwagę, iż: zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18, mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach. (Podobnie w wyroku w sprawie Lombardini i Mantovani, pkt 57). 9. Powyższe uzasadnienie zachowuje aktualność również w odniesieniu do uregulowań zawartych w art. 69 dyrektywy 2014/24/UE. 10. Generalnie celem postępowania mającego na celu wyjaśnienie rażąco niskiej ceny (kosztu lub ich części składowych) jest wyeliminowanie ofert niewiarygodnych, które mogłyby narazić szeroko pojęte podmioty sektora publicznego na ryzyko niewykonania zamówienia lub nienależytego wykonania zamówienia.

22 Rażąco niska cena (koszt) elementy doprecyzowujące znaczenie zakresu tych zwrotów ustawowych 11. Ani ustawodawca europejski, ani polski ustawodawca nie zdefiniowali pojęć rażąco niska cena i rażąco niski koszt. 12. Powyższe oznacza, że wskazanie przez ustawodawcę sposobu wyznaczenia określonego poziomu (kwoty), którego przekroczenie w dół powoduje wszczęcie postępowania wyjaśniającego niską cenę lub niski koszt, nie może automatycznie powodować odrzucenia oferty lub innego podobnego skutku. 13. Na przykład w sprawach C-285/99 i C-286/99 Trybunał Sprawiedliwości uznał za ograniczające konkurencję działanie zamawiającego, który żądał, aby wraz z ofertą wykonawca przedstawił wyjaśnienia, pod rygorem wykluczenia z postępowania, z których będzie wynikało, że najbardziej kosztotwórcze elementy jego oferty stanowią równowartość 75% podstawowej wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu.

23 Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny (kosztu) c.d. 13. W przywoływanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości przyznał, że prawo unijne nie wyklucza co do zasady użycia kryterium matematycznego, które pozwala na ustalenie odstępstwa od normy, jednak takie kryterium nie może automatycznie prowadzić do odrzucenia takiej oferty (za: W. Hartung, Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz. Warszawa 2015, s ). 14. Na gruncie art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp zamawiający będzie miał obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, jeżeli cena całkowita oferty okaże się niższa o co najmniej 30% od: a) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub b) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, jednak nie może to być podstawa do automatycznego odrzucenia takich ofert.

24 Rażąco niska cena (koszt lub ich istotne części składowe) przedmiot postępowania wyjaśniającego 15. Postępowanie wyjaśniające o którym mowa w art. 90 pzp obejmuje wyliczenie ceny lub kosztu odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia i wyliczenie ceny (kosztu lub istotnych części składowych) stanowi jądro instytucji rażąco niskiej ceny. 16. Postępowanie wyjaśniające dotyczy przedmiotu zamówienia (świadczenia) i odnosi się do wszelkich aspektów związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia, które mają wpływ na cenę oferty lub koszt oferty. Nie oznacza to jednak konieczności szczegółowej weryfikacji przez zamawiającego lub szczegółowego wyjaśnienia przez wykonawcę każdego, wyspecyfikowanego elementu zamówienia (pozycji kosztorysowej). Poprawne będzie wyjaśnienie cen lub kosztów pewnych zagregowanych elementów oferty, składających się na przedmiot zamówienia.

25 Rażąco niska cena (koszt lub ich istotne części składowe) przedmiot postępowania wyjaśniającego 17. Na przedmiot zamówienia i związane z nim wyliczenie ceny (kosztu lub ich istotnych części składowych) składają się takie elementy świadczenia, jak przykładowo: a) rzeczy, inne dobra, roboty budowlane, usługi, b) aspekty społeczne związane z wykonaniem zamówienia, w tym np. obowiązek zatrudnienia osób przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności czy dostępności dla osób niepełnosprawnych, c) aspekty środowiskowe, d) aspekty innowacyjne, e) nieujęte wyżej aspekty cyklu życia czy ekologiczne efekty zewnętrzne pod warunkiem że są przedmiotem zamówienia.

26 Rażąco niska cena (koszt) okoliczności mogące wyjaśnić zaoferowaną cenę (koszt) 18. W wyroku z 29 marca 2012 r. (sprawa C-599/10) Trybunał Sprawiedliwości podkreślił w punkcie 30, że: ( ) należy po pierwsze przypomnieć, że jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2004/18 nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest ono czysto informacyjne i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy ustalaniu, jakie są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona zostanie oferta jawiąca się jako rażąco niska (wyrok z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie C-292/07 Komisja przeciwko Belgii, pkt 159). Uzasadnienie przywołanego wyżej wyroku, jest aktualne dla wykładni art. 69 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE.

27 Rażąco niska cena (koszt) okoliczności mogące wyjaśnić zaoferowaną cenę (koszt) 19. Zgodnie z art. 69 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE: 2. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą w szczególności dotyczyć: a) ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy; b) wybranych rozwiązań technicznych lub dostępnych dla oferenta wyjątkowo korzystnych warunków dostawy produktów lub usług bądź realizacji obiektu budowlanego; c) oryginalności obiektu budowlanego, dostaw lub usług, propon. przez oferenta; d) zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE (np. prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego, prawa pracy); e) zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 71 (w zakresie podwykonawstwa); f) możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwa.

28 Rażąco niska cena (koszt) okoliczności mogące wyjaśnić zaoferowaną cenę (koszt) 20. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, 2) wybranych rozwiązań technicznych, 3) wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, 4) oryginalności projektu wykonawcy, 5) kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (DzU z 2015 r., poz oraz z 2016 r., poz. 1265), 6) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 7) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 8) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, 9) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

29 Rażąco niska cena (koszt) okoliczności mogące wyjaśnić zaoferowaną cenę (koszt) 21. Zmiany wprowadzone ustawą z 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2016 r., poz. 1265) w art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp zobowiązują m.in. do uwzględnienia przez zamawiającego przy weryfikacji ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych m.in. kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (DzU z 2015 r., poz oraz z 2016 r., poz. 1265). Do systemu prawa polskiego, w tym także do systemu zamówień publicznych, wprowadzono pojęcie minimalna stawka godzinowa, które nie odnosi się do świadczeń wykonywanych na podstawie umowy o pracę, lecz do np. wykonywania zleceń.

30 Rażąco niska cena (koszt) okoliczności mogące wyjaśnić zaoferowaną cenę (koszt) c.d. 21. Zgodnie z art. 1 pkt 1a ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę zwrot minimalna stawka godzinowa oznacza minimalną wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługującą przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Koszty pracy uwzględniane przez wykonawcę w wyjaśnieniach udzielanych w trybie art. 90 pzp wymagają odniesienia się nie tylko do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ale także do minimalnej stawki godzinowej w przypadku wykonania zlecenia lub świadczenia usług. Ustawodawca w art. 1 pkt 1b ww. ustawy zakwalifikował do kategorii przyjmujący zlecenie lub świadczący usługi : a) osobę fizyczną wykonującą działalność gospodarczą zarejestrowaną w RP albo w państwie niebędącym państwem członkowskim UE lub państwem EOG, niezatrudniającą pracowników lub niezawierającą umów ze zleceniobiorcami albo b) osobę fizyczną niewykonującą działalności gospodarczej - która przyjmuje zlecenie lub świadczy usługi, na podstawie umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 kc na rzecz przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej albo na rzecz innej jednostki organizacyjnej, w ramach prowadzonej przez te podmioty działalności.

31 Rażąco niska cena (koszt) wyjaśnienie zaoferowanej ceny (kosztu) c.d.21. W przypadku powierzenia przez wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcy, wykonawca w trybie art. 90 pzp będzie musiał udzielić wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztów pracy (ujętych w cenie lub koszcie) także ponoszonych przez podwykonawcę. 22. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 pzp). 23. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

32 Rażąco niska cena (koszt) wyjaśnienie zaoferowanej ceny (kosztu) W wyroku z 29 kwietnia 2016 r. (KIO 596/16), zapadłym przed wejściem w życie ww. zmian w pzp, KIO zwróciła uwagę, że: koszty pracy to ogół wydatków, jakie ponosi przedsiębiorca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i doskonaleniem pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek na ubezpieczenie społeczne. Koszty pracy składają się z dwóch części. Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim. Z kolei druga grupa to koszty płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki, nagrody i premie.

33 Rażąco niska cena (koszt) wyjaśnienie zaoferowanej ceny (kosztu) 24. W orzecznictwie sądów okręgowych dotyczącym stosowania art. 90 pzp wielokrotnie podkreślano, że: aktualnie nie istnieją w obowiązującym porządku prawnym (w szczególności w regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych) sztywne kryteria, jakie powinny być spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego zostały uznane za wystarczające. Stąd oczywistym jest, że ich ocena dokonywana będzie w każdym konkretnym przypadku przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat treści zapytania (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 13 marca 2012 r., XII Ga 73/12). Podobne tezy formułowano w orzecznictwie KIO (np. wyrok z 18 maja 2016 r., KIO 672/16).

34 Rażąco niska cena (koszt) wyjaśnienie zaoferowanej ceny (kosztu) W wyroku z 30 marca 2016 r. (KIO 371/16) skład orzekający zwrócił uwagę, że: nie ma konieczności popierania dowodami każdego elementu kalkulacji, zwłaszcza jeżeli podstawę jego wyceny można ustalić w oparciu o informacje powszechnie dostępne (np. w odniesieniu do cen paliw, o ile w kalkulacji przyjęto wartość mieszczącą się w granicach średniej obowiązującej na danym obszarze). Niemniej jednak wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru deklaracji czy aktu wiary, że zamówienie zostanie wykonane. W wyroku z 17 listopada 2015 r. (KIO 2377/15) stwierdzono, że: celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę.

35 Rażąco niska cena (koszt) wybrane przesłanki odrzucenia oferty a wybór najkorzystniejszej oferty 25. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast ustawodawca nie formułuje osobnej podstawy do odrzucenia oferty, jeżeli istotna część składowa ceny lub kosztu jest rażąco niska. Zachowa swoją aktualność teza wyroku KIO z 14 grudnia 2015 r. (KIO 2599/15), zgodnie z którą: Ceny jednostkowe w ofercie nie przesądzają o istnieniu rażąco niskiej ceny, lecz decyduje o tym dopiero wartość całkowita przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak wyraźne wskazanie jako przesłanki uruchomienia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 pzp faktu, że: ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia w praktyce prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego po zmianach z 22 czerwca 2016 r. nie może zostać zignorowane.

36 Rażąco niska cena (koszt) wybrane przesłanki odrzucenia oferty a wybór najkorzystniejszej oferty 26. Za ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, na gruncie pzp może zostać uznana: a) oferta niepodlegająca odrzuceniu (w tym także z powodu rażąco niskiej ceny lub rażąco niskiego kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia); b) złożona przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania; c) przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia [pominięto w tym miejscu przypadki szczególne. Do oceny nie można dopuścić oferty, wobec której zachodzą podstawy odrzucenia określone m.in. w art. 89 ust. 1 pzp.

37 Rażąco niska cena (koszt) wybrane przesłanki odrzucenia oferty a wybór najkorzystniejszej oferty 27. W systemie prawa unijnego wskazuje się, że ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej określa się na podstawie ceny lub kosztu oraz innych kryteriów. Nigdy jednak cena ani koszt nie mogą być w sposób nieuzasadniony rażąco niskie. Zgodnie z art. 69 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w art. 69 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE. Instytucje zamawiające odrzucają ofertę, jeżeli stwierdzą, że jest ona rażąco niska, ponieważ jest niezgodna z mającymi zastosowanie obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2.

38 Rażąco niska cena (koszt) wybrane przesłanki odrzucenia oferty a wybór najkorzystniejszej oferty 28. Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie może obejmować najlepszą relację jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe, środowiskowe lub społeczne związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego (art. 67 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE). Ustalenie poprawnej ceny (kosztu) oraz ich relacji do przedmiotu zamówienia jest niezbędne dla zgodnego z prawem dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.

39 Dziękuję za uwagę