Naruszenia w zakresie kryteriów oceny ofert i rażąco niskiej ceny w świetle nowych regulacji Pzp. Kinga Reinholz

Transkrypt

1 Naruszenia w zakresie kryteriów oceny ofert i rażąco niskiej ceny w świetle nowych regulacji Pzp Kinga Reinholz

2 Rażąco niska cena Art Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

3 Rażąco niska cena 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314) 2) Pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów

4 Rażąco niska cena ust. 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. ust. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

5 Kryteria oceny ofert Art Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.

6 Kryteria oceny ofert ust. 2a. Kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust. 2, a w przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia. ust. 3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

7 Przykład nr 1 Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w gminie x Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę ,04 zł ( ,30 euro). W terminie składania ofert (tj. 17 marca 2015 r.) swoje oferty złożyło 8 wykonawców. Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty, oraz nie wykluczył żadnego z wykonawców. Przedmiot zamówienia obejmował budowę 108 szt. oczyszczalni ścieków z drenażem rozsączającym z budynków mieszkalnych w gminie.

8 Przykład 1 Zamawiający jako kryterium oceny ofert wskazał cenę 100%. W uzasadnieniu, zamawiający wskazał, iż wybór zastosowanego kryterium oceny ofert: cena 100% jest najbardziej opłacalne i nie wpłynie na ponoszenie wyższych kosztów eksploatacji i użytkowania przedmiotu zamówienia. Koszty eksploatacji oczyszczalni ścieków będą pokrywały osoby u których będzie zamontowana oczyszczalnia. Wszelkie koszty eksploatacji w szczególności zużycia energii elektrycznej, biopreparatów, wywozu osadu, oczyszczania filtra, itp. będą pokrywały osoby u których będzie zamontowana oczyszczalnia. Zamawiający uznał, że przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe.

9 Przykład 1 Zamawiający wyjaśnił, iż podczas ustalania kryteriów ocen uznał, że wybór zastosowanego kryterium oceny: cena 100% jest najbardziej opłacalne i nie wpłynie na ponoszenie wyższych kosztów eksploatacji i użytkowania przedmiotu zamówienia. Zamawiający uznał, że przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe. W postępowaniu zachowano zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przeprowadzonym postępowaniu złożono 8 ofert. Nie było zgłoszonych uwag co do niezgodności z przepisami ustawy Pzp prowadzonego postępowania. Wybór wykonawcy o wskazane jedno kryterium w żadnym stopniu nie wpływa na koszty eksploatacyjne oraz koszty użytkowania przydomowych oczyszczalni ścieków.

10 Powszechna dostępność Pod pojęciem powszechnej dostępności należy rozumieć oferowanie dóbr o pożądanej przez zamawiającego charakterystyce przez liczne podmioty działające na rynku, co skutkuje łatwym dostępem do tych dóbr praktycznie nieograniczonej grupie konsumentów, co z kolei łączy się wprost z powszechną konsumpcją takich dóbr, czy usług. Pojęcie powszechnej dostępności nie odpowiada nabywaniu świadczeń o charakterze specjalistycznym, przeznaczonych dla wąskiego kręgu odbiorców, dostępnych jedynie u ograniczonej liczby specjalistycznych wykonawców, ani udzielaniu zamówień na wszelkie nietypowe usługi, wymagające szczególnych kwalifikacji, bądź usługi wyjątkowego zastosowania, wymagające indywidualnego dostosowania do potrzeb klienta

11 ustalone standardy jakościowe Pojęcie ustalonych standardów jakościowych" należy odnosić do zamówień typowych, powtarzalnych, spełniających zarówno standardy wynikające z przyjętych dla tych zamówień norm określonych przepisami prawa, jak i wymagań przyjętych jako normy w powszechnym odbiorze konsumenckim. Możliwość zastosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert wymaga zatem, by nabywany przedmiot zamówienia cechowała zarówno powszechna dostępność, w opisanym wyżej rozumieniu, jak również by można mu było przypisać scharakteryzowane wyżej ustalone standardy jakościowe.

12 Przykład 1 Roboty budowlane, charakteryzują się często złożonością oraz indywidualnym dostosowaniem dokumentacji przetargowej do każdorazowych potrzeb inwestycyjnych zamawiającego, uznać należy, że w przypadku robót budowlanych wykazanie powszechnej dostępności takiego przedmiotu będzie często trudne. Przepis art. 91 ust. 2a ustawy Pzp wprowadza warunek stosowania kryterium cenowego ograniczając go do prostych, nieskomplikowanych zamówień, do których można zaliczyć np. prace remontowo-budowlane obejmujące np. malowanie, tynkowanie, wymianę okien lub posadzki, czy też położenie glazury, terakoty, kostki brukowej.

13 Przykład 1 Roboty budowlane polegające na budowie 108 szt. oczyszczalni ścieków z drenażem rozsączającym, nie zaliczają się do kategorii prostych, nieskomplikowanych robót budowlanych. Powyższy zakres robót wymagał, aby wykonawca dysponował odpowiednim doświadczeniem polegającym na wykonaniu z należytą starannością co najmniej 2 zamówień odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości łącznej zamówień min ,00 zł brutto, jak również osobami zdolnymi do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach: sieci i instalacji sanitarnych, instalacji i urządzeń elektrycznych. Wykonanie ww. robót wymaga posiadania specjalistycznej wiedzy oraz dysponowania osobami posiadającymi specjalne uprawnienia budowlane. A zatem, przedmiot zamówienia, abstrahując od innych okoliczności sprawy, nie uzasadniał rezygnacji z innych kryteriów niż cena.

14 Przykład 1 Kwestia wpływu na wynik postępowania naruszenia art. 91 ust. 2a ustawy Pzp polegającego na zastosowaniu przez zamawiającego jedynie kryterium ceny w zamówieniach na roboty budowlane, bez spełnienia przesłanek wynikających z ww. przepisu, powinna być każdorazowo badana w odniesieniu do konkretnych okoliczności udzielanego zamówienia. Dokonywanie analizy złożonych w danym postępowaniu ofert w celu stwierdzenia, czy zastosowanie do oceny tych ofert jakiegokolwiek innego kryterium pozacenowego, miałoby wpływ na wynik postępowania, łączy się z dużym prawdopodobieństwem uzyskania odmiennych wyników w zależności od zastosowanych w postępowaniu kombinacji ilości kryteriów i przypisywanych im wag oraz punktacji. W przedmiotowym postępowaniu nie jest możliwe stwierdzenie, że zastosowanie jednego kryterium oceny ofert miało wpływ na wynik tego postępowania

15 Przykład 2 Roboty budowlane dla zadania pod nazwą: Odtworzenie zbiornika retencyjnego w leśnictwie Y Kryteria oceny ofert określono w następujący sposób: 1) kryterium ceny 90 pkt, 2) kryterium wiedzy i doświadczenia 10 pkt. Jeżeli wykonawca udokumentował realizację 2 robót budowalnych, polegających na budowie lub odtworzeniu stawu lub zbiornika retencyjnego o wartości minimum ,00 zł brutto każde, nie powołując się przy tym na wiedzę i doświadczenie innych podmiotów, miał otrzymać 10 pkt. W przeciwnym wypadku wykonawca miał otrzymać 0 pkt.

16 Przykład 2 Zamawiający może ustalić inne kryteria, niż określone w art. 91 ust. 2, lecz muszą to być kryteria przedmiotowe. Zgodnie bowiem z ust. 3 ww. artykułu, kryteria nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej i finansowej. Przepis ten stanowi więc zakaz stosowania przy ocenie ofert kryteriów o charakterze podmiotowym. Zakaz ten nie dotyczy jedynie postępowań, których przedmiotem są usługi wymienione w art. 5 ust. 1 ustawy - tzw. usługi niepriorytetowe. Podstawowym warunkiem stosowania kryteriów innych niż cena jest więc to, aby dotyczyły one cech, parametrów czy sposobu wykonania przedmiotu zamówienia (np. jakość, funkcjonalność itp.). Zastosowane w omawianym postępowaniu kryterium wiedza i doświadczenie (waga 10%) narusza ww. art. 91 ust. 3 ustawy. Z powyższego wynika, że właściwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie najkorzystniejszej oferty.

17 Przykład 2 Zamawiający nie może określić kryteriów oceny ofert odnoszących się do cech wykonawcy np. jego doświadczenia czy kwalifikacji. Właściwości wykonawcy badane są bowiem przed oceną ofert. Zamawiający może w tym zakresie określić odpowiednie warunki udziału w postępowaniu dotyczące właśnie np. doświadczenia, czy kwalifikacji, wykluczyć wykonawców, którzy tych warunków nie spełniają, a następnie ocenić oferty tych, którzy te warunki spełniają. W ramach kryterium oceny ofert zamawiający zobowiązany jest jednak badać już tylko cechy dotyczące przedmiotu zamówienia, czyli jego cenę, parametry, termin wykonania, itp., nie może zatem oceniać cech wykonawcy, czyli np. jego doświadczenia. Zastosowanie jako kryteriów oceny ofert - kryteriów dotyczących właściwości wykonawcy stanowi naruszenie art. 91 ust. 2 i 3 ustawy.

18 Przykład 3 wyjaśniania rażąco niskiej ceny Zamawiający zwrócił się na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów

19 Przykład 3 wyjaśniania rażąco niskiej ceny W odpowiedzi na wezwania wykonawcy złożyli wyłącznie pisemne wyjaśnienia wskazując m.in. na takie okoliczności, jak dysponowanie własnym sprzętem, brak potrzeby korzystania z podwykonawców, prowadzenie innych robót w bliskiej okolicy. Niezależnie od ogólnego charakteru złożonych wyjaśnień, wykonawcy nie załączyli dowodów na potwierdzenie przedstawionych w nich okoliczności oraz ich wpływu na wysokość ceny oferty. W szczególności nie załączyli: wymaganych w wezwaniu dowodów potwierdzających wpływ posiadanego sprzętu, kadry, zasad racjonalnego gospodarowania oraz kosztów materiałów na cenę oferty, dowodów potwierdzających wpływ kosztu paliwa i jego magazynowania, kosztów pracy sprzętu oraz wpływu posiadanego doświadczenia na cenę oferty,

20 Przykład 3 wyjaśniania rażąco niskiej ceny Wykonawcy mieli obowiązek złożyć wyjaśnienia oraz załączyć dowody dotyczące elementów ceny mających wpływ na jej wysokość. Przedstawione przez wykonawców wyjaśnienia nie zawierały szczegółowych danych dotyczących wskazywanych przez nich m.in. kosztów materiałów, zastosowanych technologii, wynegocjowanych umów z dostawcami, jak też nie zawierały informacji obrazujących, w jaki sposób wskazywane przez nich szczególne okoliczności wpłynęły na ceny oferowane w ramach przedmiotowego postępowania. Dodatkowo wykonawcy nie załączyli stosowanych dowodów potwierdzających ww. informacje

21 Przykład 3 wyjaśniania rażąco niskiej ceny Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia r. (sygn. akt KIO 1049/14) w myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zważyć należy, iż nie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.

22 Przykład 3 wyjaśniania rażąco niskiej ceny Biorąc pod uwagę treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienia wraz z dowodami, należy uznać, że ww. wykonawcy nie złożyli wyjaśnień wraz z dowodami. Tym samym Zamawiający nie uzyskał wyjaśnień wraz z dowodami pozwalającymi mu na ocenę, czy ceny ofert nie są rażąco niskie. Zaniechanie ponownego wezwania ww. wykonawców do szczegółowych wyjaśnień oraz przedstawienia potwierdzających je dowodów, stanowi naruszenie ww. przepisu.

23 Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: KIO/2621/14 KIO/2676/14 KIO/2730/14 KIO/148/15

24 Dziękuję za uwagę