Antymonopolowa kontrola koncentracji

Transkrypt

1 Antymonopolowa kontrola koncentracji Autorzy: Tomasz Dobrowolski - partner, radca prawny, Kancelaria Prawna Hogan&Hartson; Lech Najbauer - radca prawny Kancelaria Prawna Hogan & Hartson M. Jamka, A. Galos i Wspólnicy Spółka Komandytowa ( Wokół Energetyki październik 2004) Wstęp Koncentracja podmiotów gospodarczych to znak czasu. Postępuje ona niezależnie od branży, sektora, kraju. W ostatnim czasie przyspiesza również w Polsce. Należyjednak zdać sobie sprawę, iż nie jest to proces, którego zakres i formy w konkretnych przypadkach ograniczają, jedynie możliwości rynkowe i środki finansowe. Procedury regulacyjne procesów koncentracji są niezwykle skomplikowane i wymagają odpowiedniego przygotowania takiej operacji. Pewne czynności przedsiębiorców, związane z nabywaniem udziałów lub akcji, albo majątku innych przedsiębiorców, mogą podlegać kontroli dokonywanej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej organem antymonopolowym}. W gałęziach przemysłu, w których działalność przedsiębiorcy generuje duże obroty, tzw. koncentracje niemal zawsze będą wymagały zgody organu antymonopolowego. Zgłoszeniu podlega przy tym nie tyle sama koncentracja, co już jej skonkretyzowany zamiar. Formy koncentracji Ustawa z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (DzU z 2003 r. Nr 86 póz. 804 ze zmianami) (zwana dalej ustawi} antymonopolowe) przewiduje kilka rodzajów koncentracji, które można podzielić na 3 kategorie: koncentracje kapitałowe, koncentracje osobowe, koncentracje w innych formach. Koncentracja kapitałowa może polegać na połączeniu samodzielnych do tej pory przedsiębiorców, na przejęciu przez jednego przedsiębiorcę kontroli nad innym poprzez nabycie udziałów, akcji lub majątku, albo na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy (tzw.joint venture). Kapitałową koncentracją jest też nabycie udziałów lub akcji niedających wprawdzie kontroli, ale zapewniających co najmniej 25 proc. głosów na zebraniach właścicielskich (zgromadzeniach wspólników lub akcjonariuszy). Koncentracje osobowe polegają na unii personalnej między konkurentami. Dochodzi do niej wówczas, jeśli ta sama osoba zasiada w organach zarządzających lub kontrolnych konkurujących ze sobą przedsiębiorców. Pod szerokim pojęciem przejęcia kontroli w inny sposób może także kryć się koncentracja osobowa (np. wówczas, gdy ta sama osoba zasiada w organach dwóch przedsiębiorców niebędących konkurentami, lub gdy osoba reprezentująca jednego przedsiębiorcę, niebędąca członkiem jego organu, staje się członkiem organu innego przedsiębiorcy tym samym mogą bowiem zostać spełnione kryteria przejęcia kontroli, tj. wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę). Koncentracje w innych formach, to kombinacje dwóch wcześniej opisanych schematów, a także wspomniane już przejęcie kontroli w inny sposób, np. na podstawie umowy o zarządzanie lub innej umowy zapewniającej jednemu z przedsiębiorców kontrolę nad drugim. Kryteria zgłoszenia zamiaru koncentracji

2 Aby koncentracja wymagała zgody organu antymonopolowego spełnione być musi kryterium wielkości przedsiębiorców w niej uczestniczących. Sprawdzane jest ono poprzez badanie poziomu obrotów zrealizowanych przez wszystkich uczestniczących w koncentracji przedsiębiorców w roku obrotowym poprzedzającym zgłoszenie zamiaru koncentracji organowi antymonopolowemu. Jeśli zatem obrót uczestników koncentracji (np. zarówno przedsiębiorców, nad którymi ma być przejęta kontrola, jak i przedsiębiorców przejmujących kontrolę) we wspomnianym okresie przekroczył równowartość 50 mln eu-ro, wówczas organ antymonopolowy co do zasady będzie uprawniony do przeprowadzenia postępowania kontrolnego i stosownego rozstrzygnięcia. Podkreślić należy jednocześnie dwie istotne cechy obrotu. Po pierwsze, uwzględnieniu podlega łączny obrót wszystkich uczestników koncentracji. Po drugie, do obrotu zalicza się obrót realizowany nie tylko przez bezpośrednich uczestników koncentracji, ale także przez wszystkie podmioty tworzące wraz z nimi tzw. grupę kapitałową (grupa przedsiębiorców kontrolowana pośrednio lub bezpośrednio przez jednego przedsiębiorcę wraz z tym przedsiębiorcą), przy czym z kalkulacji wyłącza się obrót dokonywany wewnątrz grupy kapitałowej, tj. między jej członkami. Obrót nie tylko stanowi podstawowe kryterium poddania koncentracji kontroli organu antymonopolowego, ale także może być przesłanką do wyłączenia tejże kontroli. Jeśli bierna strona koncentracji (tj. przedsiębiorca, nad którym ma zostać przejęta kontrola, którego udziały lub akcje będą nabywane lub obejmowane, lub z którego udziałów lub akcji mają być wykonywane prawa właścicielskie) osiągnęła w którymkolwiek z 2 lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie zamiaru koncentracji obrót mniejszy niż równowartość 10 mln euro na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wówczas zasadniczo nie ma obowiązku dokonywania zgłoszenia (tzw. koncentracje bagatelne, czyli o małej wartości). Od tego wyjątku przewidziano jednak kolejny wyjątek koncentracja bagatelna wymaga zgody, jeśli w wyniku jej dokonania powstanie lub umocni się pozycja dominująca na rynku, na którym następuje koncentracja. Ustawa antymonopolowa przewiduje jeszcze szereg innych wyjątków od konieczności uzyskiwania zgody organu antymonopolowego na koncentrację. Tytułem przykładu należy wspomnieć, że nie podlegają konieczności uzyskania zgody antymonopolowej koncentracje dokonywane w grupie kapitałowej, tj. przeniesienia akcji, udziałów, majątku między członkami tej samej grupy, koncentracje personalne, czy utworzenie wspólnego przedsiębiorcy przez członków tej samej grupy. Z powyższego wynika, że założenie spółki ze stuprocentowym udziałem jednego przedsiębiorcy także zwolnione jest z obowiązku uzyskania zgody i to bez względu na rozmiar obrotów założyciela i jego dotychczasowej grupy kapitałowej. Przesłanki wydania zgody na koncentrację oraz warunki szczególne Organ antymonopolowy jest zobligowany do wydania zgody na koncentrację, jeśli w jej wyniku konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności poprzez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku. Ocena dokonywana jest po przeprowadzeniu stosownego postępowania, w trakcie którego bada się m.in., jakie rynki mogą odczuć skutki koncentracji oraz czy już istnieje albo czy w wyniku koncentracji powstanie dominacja rynkowa. Za dominacje ustawa antymonopolowa uznaje sytuację, w której przedsiębiorca, dzięki prezentowanej przez niego sile rynkowej, ma (zdobywa) pozycję umożliwiającą mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym poprzez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Ustawa antymonopolowa uznaje, że udział w rynku większy niż 40 proc. oznacza posiadanie pozycji dominującej (tzw. domniemanie prawne). W definicji pozycji dominującej istotne znaczenie ma określenie rynku właściwego. Jest ono

3 także ważne z punktu widzenia prowadzonego przez organ antymonopolowy postępowania. Wiele informacji, jakie przedsiębiorca będzie musiał przedłożyć w jego trakcie, dotyczy właśnie tego zagadnienia. Rynek właściwy jest definiowany poprzez 2 kategorie kryteriów: produktowe oraz geograficzne. Rynkiem właściwym jest zatem rynek towarów (w tym także energii, papierów wartościowych, innych praw majątkowych, usług i robót budowlanych), które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty (kryterium produktowe) oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji (kryterium geograficzne). Organ antymonopolowy ma prawo uzależnić wydanie zgody od przyjęcia przez koncentrujących się przedsiębiorców obowiązku spełnienia pewnych warunków. W swojej decyzji może bowiem nałożyć na nich obowiązek lub przyjąć ich zobowiązanie do określonego działania lub zaniechania. Ustawa antymonopolowa podaje jedynie przykłady takich warunków (zbycie całości lub części majątku jednego lub kilku przedsiębiorców, wyzbycie się kontroli, udzielenie licencji praw wyłącznych konkurentowi), nie jest to jednak katalog zamknięty. Niespełnienie warunków, od jakich uzależniono zgodę na koncentrację, może spowodować uchylenie zgody organu antymonopolowego. Jeśli koncentracja została już dokonana, przywrócenie zaś konkurencji na rynku nie jest możliwe w inny sposób, organ antymonopolowy może nakazać podział połączonego przedsiębiorcy, zbycie całości lub części majątku albo udziałów lub akcji zapewniających kontrolę, rozwiązanie spółki lub odwołanie określonych osób z organów zarządzających lub kontrolnych. Takiej decyzji nie można wydać po upływie 5 lat od dokonania koncentracji. Te same sankcje mogą być zastosowane w razie nie-zgłoszenia zamiaru koncentracji lub niewykonania ewentualnej decyzji o zakazie koncentracji. Należy wspomnieć, iż spełnienie przesłanek do wydania przez organ antymonopolowy zakazu koncentracji nie oznacza, że koncentracja ostatecznie nie zostanie uznana za dopuszczalną. Stanie się tak wówczas, gdy mimo niesionych przez nią zagrożeń dla konkurencji, koncentracja przyczyni się do rozwoju ekonomicznego lub postępu technicznego lub będzie mogła wywrzeć pozytywny wpływ na gospodarkę narodową. Ustawa antymonopolowa co do zasady wymaga wydania przez organ antymonopolowy decyzji kończącej postępowanie w sprawie koncentracji. Jednak brak decyzji i upływ 2 miesięcy od dokonania zgłoszenia pozwala przedsiębiorcom na dokonanie koncentracji. Do terminu 2-miesięcznego nie wlicza się okresów oczekiwania na dokonanie zgłoszenia przez innych zobligowanych do tego przedsiębiorców, okresów oczekiwania na usunięcie braków zgłoszenia lub przekazanie dodatkowych informacji żądanych przez organ antymonopolowy, okresów oczekiwania na ustosunkowanie się do przedstawionych przez organ antymonopolowy warunków koncentracji oraz okresów oczekiwania na uiszczenie opłaty wymaganej przepisami. Na koniec warto wskazać, że zgoda organu antymonopolowego wygasa po upływie 2 lat od dnia wydania. Jeśli w tym czasie nie zostanie dokonana koncentracja przedsiębiorcy muszą ponownie ubiegać się o zgodę. Organ antymonopolowy, na prośbę przedsiębiorców, może przedłużyć okres 2-letni o rok, co wiązać się będzie z kolei z koniecznością wykazania przed nim, że nie nastąpiła zmiana okoliczności, mogąca spowodować istotne ograniczenie konkurencji na rynku.

4 Zasady dokonywania zgłoszeń W zależności od tego, z jaką koncentracją mamy do czynienia, zgłoszenia jej zamiaru dokonuje jeden przedsiębiorca (przejmujący kontrolę, nabywający udziały lub akcje, lub taki, w którego organie zasiada osoba pełniąca funkcję w organie konkurenta) lub kilku przedsiębiorców (wszyscy łączący się przedsiębiorcy, wszyscy przedsiębiorcy biorący udział w utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy). Jeśli przedsiębiorca dominujący dokonuje koncentracji za pośrednictwem co najmniej dwóch przedsiębiorców zależnych, obowiązek zgłoszenia spoczywa na takim dominancie. Zgłoszenie dotyczy zamiaru, a więc dokonuje się go jeszcze przed koncentracją. W poprzednim stanie prawnym zgłoszenia należało dokonać w terminie 7 dni od powzięcia czynności, z którą ustawa antymonopolowa wiązała obowiązek uzyskania zgody, np. od podpisania umowy. Obecnie nie ma sztywnego terminu dokonania zgłoszenia trzeba go dokonać przed koncentracją. Należy także pamiętać, że zamiar musi być skonkretyzowany, a dowodem jego konkretyzacji będzie dokument, który zgodnie z wymogami formularza zgłoszeniowego należy przedłożyć organowi antymonopolowemu (np. kopia umowy, odpis uchwały). Zgłoszenia dokonuje się składając odpowiednie dokumenty (KRS, sprawozdania finansowe za 2 lata poprzedzające zgłoszenie, dostępne opracowania ekonomiczne i statystyczne) oraz wypełniając szczegółowy kwestionariusz zgłoszeniowy, zwany wykazem informacji i dokumentów (WID). Wypełniony WID zawiera informacje, umożliwiające identyfikację uczestników koncentracji, zarówno biernych, jak i czynnych, a także przedstawia dane rynkowe i szeroko pojęte informacje gospodarcze, w szczególności dotyczące rynków, na które koncentracja wywrze wpływ (np. wielkość rynku, kierunki importu, bariery dostępu do rynku, znaczenie postępu technicznego, odbiorcy, dostawcy i konkurenci uczestników koncentracji). Organ antymonopolowy nie musi (choć może) poprzestać na przedstawionych w WID informacjach, ma bowiem uprawnienie do szczegółowego badania zmierzającego do ustalenia, czy zachodzą przesłanki do wydania zgody na koncentrację. Badanie to nie dotyczy wyłącznie uczestników koncentracji pytania mogą być kierowane, np. do ich klientów, konkurentów czy dostawców. Należy pamiętać, że przedstawienie przez przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji nierzetelnych informacji (zarówno w WID, jak i w trakcie dalszych badań) może spowodować uchylenie wydanej na ich podstawie zgody organu antymonopolowego, a w razie braku innych możliwości przywrócenia konkurencji na rynku po dokonaniu koncentracji nakazanie podziału, zbycia majątku lub udziałów (akcji) albo odwołania określonych osób z organów przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji. Ponadto organ antymonopolowy może nałożyć na przedstawiającego takie dane przedsiębiorcę (nawet, jeśli działał nieumyślnie) karę pieniężną w wysokości, będącej równowartością od l tyś. do 50 mln euro. Konsekwencje braku zgłoszenia Do czasu wydania zgody (lub upływu 2 miesięcy, jakie ustawa antymonopolowa pozostawia na jej wydanie) uczestnicy koncentracji muszą powstrzymać się z jej dokonaniem. W przeciwnym razie narażają się na dwojakiego rodzaju sankcje. Po pierwsze, organ antymonopolowy może nałożyć na przedsiębiorców dokonujących koncentracji karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10 proc. przychodu osiągniętego w roku

5 rozliczeniowym poprzedzającym tok nałożenia kary. Po drugie, podobnie jak w sytuacji uchylenia zgody wydanej na podstawie nierzetelnych informacjach lub niespełnienia warunków, na jakich wydano zgodę, organ antymonopolowy może, jeśli w inny sposób nie da się przywrócić konkurencji na rynku, nakazać podział przedsiębiorcy, zbycie majątku, udziałów lub akcji albo odwołanie określonych członków władz. Także w takiej sytuacji decyzji wydać nie można po upływie 5 lat od dokonania niezgłoszonej koncentracji. Zgłoszenie wspólnotowe Na zakończenie należy wspomnieć, że koncentracje dokonywane z udziałem bardzo dużych przedsiębiorców, działających na więcej niż jednym rynku krajowym państw członkowskich wspólnot europejskich mogą wymagać zgody Komisji Europejskiej (co konsumuje obowiązek uzyskania zgody krajowego organu antymonopolowego). Stanie się tak wówczas, gdy łączny światowy obrót wszystkich uczestników koncentracji (wraz z grupami kapitałowymi) wyniesie ponad 5 mld euro oraz łączny obrót przypadający na obszar wspólnotowy każdego z co najmniej dwóch uczestników przekroczy 250 mln euro (chyba, że każdy z uczestników realizuje ponad 2/3 swoich łącznych obrotów wspólnotowych w jednym i tym samym państwie członkowskim). Ponadto, zgoda Komisji będzie konieczna w razie obrotów mniejszych, niż wskazane powyżej, a mianowicie wówczas, gdy łączny światowy obrót wszystkich uczestników przekroczy 2 mld 500 mln euro, a jednocześnie w każdym z co najmniej trzech państw członkowskich Wspólnoty łączny obrót wszystkich uczestników przekroczy 100 mln euro, łączny obrót każdego z co najmniej dwóch uczestników przekroczy 25 mln euro i łączny obrót przypadający na Wspólnotę każdego z co najmniej dwóch uczestników przekroczy 100 mln euro (chyba, że każdy z uczestników realizuje ponad 2/3 swoich łącznych obrotów wspólnotowych w jednym i tym samym państwie członkowskim). W pewnych okolicznościach Komisja Europejska może przekazać sprawę do rozstrzygnięcia organowi krajowemu.