Stosowanie zasad ustawy prawo zamówień publicznych na gruncie Umowy o dofinansowanie Projektu.

Transkrypt

1 Stosowanie zasad ustawy prawo zamówień publicznych na gruncie Umowy o dofinansowanie Projektu. Ponoszenie wydatków związanych z realizacją Projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, odbywa się z zachowaniem pięciu zasad: uczciwej konkurencji, efektywności, jawności, przejrzystości oraz równego traktowania Wykonawców. Beneficjenci Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka zostali zobowiązani do ich przestrzegania na mocy Umowy o dofinansowanie Projektu. UzaleŜnienie przyznania środków finansowych na dofinansowanie Projektu od zastosowania powyŝszych zasad ogólnych, obowiązujących równieŝ na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2004, nr 19, poz. 177 z późń. zm.), nastąpiło 2 grudnia 2009 r. kiedy weszła w Ŝycie nowelizacja ustawy, na mocy której do art. 3 p. z. p. został dodany ustęp 3 (Dz. U. 2009, nr 223, poz. 1778). Zgodnie z treścią art. 3 ust. 3 p. z. p. podmioty, o których mowa w ust. 1, przyznając środki finansowe na dofinansowanie projektu, mogą uzaleŝnić ich przyznanie od zastosowania przy ich wydatkowaniu zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Wcześniej taką podstawę stanowił art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. 2000, nr 109, poz z późn. zm.), wprowadzony na mocy nowelizacji ustawy z 28 maja 2004 r., (Dz. U. 2008, nr 116, poz. 732): podmiot, który ubiega się o udzielenie wsparcia przeznaczonego na zakup towarów lub usług lub otrzymał od Agencji takie wsparcie i nie jest zobowiązany do wyboru wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, dokonuje wyboru wykonawcy z zachowaniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji. Wprowadzenie do ustawy prawo zamówień publicznych art. 3 ust. 3 jak równieŝ przeniesienie jego treści do Umowy o dofinansowanie Projektu spowodowane było koniecznością zapewnienia racjonalnego wykorzystania środków publicznych (tak: Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, sygn. KIO/UZP 196/08). 1

2 Zachowanie postanowień Umowy o dofinansowanie Projektu, które wprowadzają obowiązek analogicznego stosowania zasad obowiązujących na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych jest zasadniczą kwestią związaną z realizacją Umowy, jednak ogólność zasad stwarza często trudności w interpretacji, ze względu na brak jednoznacznej ich wykładni. Na wstępie rozwaŝań naleŝy zaznaczyć, Ŝe Umowa o dofinansowanie nie zobowiązuje Beneficjenta do bezpośredniego stosowania ustawy prawo zamówień publicznych. Obowiązek taki pojawia się tylko wówczas gdy wymóg jej stosowania wynika wprost z treści ustawy czyli dotyczy podmiotów określonych w art. 3 p. z. p., którymi są m. in.: 1. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, czyli ogólnie mówiąc organy władzy publicznej, 2. jednostki samorządu terytorialnego, 3. jednostki budŝetowe i samorządowe zakłady budŝetowe, 4. ZUS, NFZ, uczelnie publiczne, Polska Akademia Nauk, 5. inne państwowe lub samorządowe osoby prawne, utworzone na podstawie odrębnych ustaw, w celu wykonywania zadań publicznych 1. W pozostałych przypadkach podmiot, który realizuje Projekt w ramach PO IG i nie ma obowiązku bezpośredniego stosowania ustawy prawo zamówień publicznych, powinien kaŝdorazowo dokonywać zakupu towarów oraz usług w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę zobowiązują go do tego postanowienia Umowy o dofinansowanie Projektu. Co do zasady firmy prywatne oraz organizacje pozarządowe nie mają obowiązku stosowania ustawy prawo zamówień publicznych. Warto równieŝ zaznaczyć, iŝ zgodnie z art. 4 ust. 4 p. z. p. ustawa nie ma zastosowania w przypadku zawierania umów z zakresu prawa pracy. PowyŜszy zapis dotyczy takŝe osób zatrudnianych przez Beneficjenta na podstawie umowy o pracę, w celu realizacji Projektu. 1 G. Herc, Zakres podmiotowy ustawy - Prawo zamówień publicznych komentarz praktyczny, LEX nr

3 W treści Umowy o dofinansowanie Projektu pojawiają się zasady tj: zasada uczciwej konkurencji, efektywności, jawności oraz przejrzystości, które zostały zaczerpnięte z ustawy prawo zamówień publicznych i mają zastosowanie podczas realizacji postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Z powodu braku regulacji prowadzących do uszczegółowienia powyŝszych zasad w ramach PO IG, w celu ich zdefiniowania, naleŝy posłuŝyć się dorobkiem doktryny oraz orzecznictwem sądów wyjaśniającym ww. regulacje i ich funkcjonowanie na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych. Zasada uczciwej konkurencji oraz zasada równości Zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz zasada równości zostały określone w art. 7 p. z. p. Zamawiający towar lub usługę został zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który zapewni zachowanie uczciwej konkurencji jak i równe traktowanie podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada równości Zasada na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych: Zasada równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego polega na jednakowym traktowaniu wykonawców zamówienia a tym samym niestosowaniu wobec niektórych z nich szczególnych przywilejów bądź ulg. Ponadto wymagania stawiane wykonawcom powinny być identyczne wobec wszystkich podmiotów. Równe traktowanie potencjalnych wykonawców przejawia się m. in. w udostępnieniu im w jednakowym zakresie wszelkich informacji o procesie dotyczącym udzielenia zamówienia publicznego. Podobnie, oferty składane przez wykonawców naleŝy oceniać według tych samych kryteriów 2. Jak podkreśla w swoim komentarzu T. Czajkowski, wykonawcy zamówienia nie powinni być róŝnicowani ze względu na formę prawną lub teŝ miejsce prowadzenia działalności. W zamówieniu nie naleŝy równieŝ stawiać wymagań, które preferowały by określonych wykonawców, dotyczy to zarówno wymagań merytorycznych jak i formalnych. Ocena czy wykonawcy 2 J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s. 67 3

4 spełnili wymagania określone w ofercie powinna być dokonywana według tych samych kryteriów wobec kaŝdego z wykonawców, dlatego np. niespełnienie któregoś z warunków powinno kaŝdorazowo skutkować odrzuceniem danej oferty mimo tego, Ŝe merytorycznie jest ona korzystna 3. Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wyrokiem z dnia 9 kwietnia 2008 r. (sygn. KIO/UZP 270/08) orzekła, Ŝe podmiot zamawiający ma prawo do zakupu przedmiotu zamówienia w najlepszej dostępnej technologii, pod warunkiem, Ŝe nie naruszy zasady równego traktowania wykonawców. Aby spełnić to wymaganie opis przedmiotu zamówienia powinien być dokonany w sposób, z którego nie będzie wynikała moŝliwość wykonania zamówienia wyłącznie przez jednego wykonawcę, a dopuszczone rozwiązania równowaŝne nie mogą być tylko iluzoryczne. RównieŜ wskazanie w opisie zamówienia nazwy producenta powoduje konieczność uniewaŝnienia postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 7 p. z. p.), ze względu na niezachowanie zasady równości i uczciwej konkurencji. Na gruncie Umowy o dofinansowanie Projektu: Zasada równości nie została wprost wskazana w treści Umowy o dofinansowanie, ale poniewaŝ Beneficjent jest zobowiązany do analogicznego stosowania zasad obowiązujących na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych powinien wybierając dostawców towarów lub usług równieŝ kierować się powyŝszą zasadą. Równe traktowanie oferentów (podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia) moŝe polegać na : o stawianiu identycznych wymagań wobec wszystkich oferentów, o udostępnianiu oferentom jednakowego zakresu informacji dotyczących zamówienia, o ocenie kaŝdej oferty według tych samych kryteriów, o nieróŝnicowaniu oferentów np. ze względu na formę prawną czy teŝ miejsce prowadzenia działalności. 3 T. Czajkowski, Prawo zamówień publicznych: komentarz, Warszawa 2004, s. 69 4

5 Zasada uczciwej konkurencji Zasada na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych: Zasada zachowania uczciwej konkurencji została rozwinięta w art. 29 ust. 2 p. z. p., który stanowi, Ŝe przedmiot zamówienia nie moŝe zostać opisany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Oznacza to, Ŝe opis przedmiotu zamówienia powinien być jednoznaczny i wyczerpujący, dokonany przy uŝyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający ponadto wszelkie wymagania oraz okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 p. z. p.). Jednocześnie przedmiotu zamówienia nie moŝna opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba Ŝe jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie moŝe opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równowaŝny (art. 29 ust. 3 p. z. p.). Zasada zachowania uczciwej konkurencji swoim zakresem obejmuje zarówno proces przygotowania jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stawia równieŝ przed zamawiającym obowiązek dokonania rzetelnej oceny ofert. Gwarancją jej realizacji jest np. konieczność sporządzenia stosownej dokumentacji, która pozwala określić zasady jakimi kierował się zamawiający przy wyborze ofert. Wyrokiem z dnia 9 września 2003 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt V Ca 1477/03) orzekł, Ŝe zamawiający, zobowiązany do stosowania zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien stosować powyŝszą zasadę nie tylko w opisie przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia. Obowiązek ten dotyczy takŝe przygotowania i przeprowadzenia postępowania przetargowego. Zamawiający powinien takŝe dołoŝyć wszelkich starań aby wyeliminować oferty, które naruszają zasady ogólne. Zachowanie zasady uczciwej konkurencji moŝe takŝe nastąpić poprzez wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy nie mogą zapewnić, Ŝe złoŝona przez nich oferta będzie uczciwa, z uwagi na fakt, Ŝe spełniają przesłanki określone w art. 24 ust. 1 p. z. p. takie jak m. in.: pozostawanie w stanie upadłości bądź likwidacji, 5

6 wyrządzenie szkody poprzez niewykonywanie lub nienaleŝyte wykonanie zamówienia jeŝeli szkoda została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu itp. 4. Zgodnie z orzeczeniem Głównej Komisji Orzekającej z dnia 20 września 2007 r. (sygn. DF/GKO /42/07/25) art. 7 ust 1 p. z. p. powinien być interpretowany w oparciu o regulacje ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U nr 14, poz. 211), w której została zawarta definicja czynu nieuczciwej konkurencji (art. 3 z. n. k. u.). Jest to działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeŝeli zagraŝa lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W treści art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zdefiniowano przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, tj.: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, a takŝe nieuczciwa lub zakazana reklama. Nie moŝna jednak wykluczyć sytuacji, w której w trakcie przeprowadzania postępowania o udzielenia zamówienia publicznego zostanie stwierdzone, Ŝe na rynku istnieje wyłącznie jeden dostawca lub wykonawca zdolny do realizacji zamówienia. Wyrokiem z dnia 13 października 2004 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (sygn. akt II SA 1921/03) orzekł, Ŝe taka okoliczność musi być oczywista oraz wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, a nie tylko z subiektywnego przekonania strony zamawiającej. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji moŝe nastąpić takŝe poprzez wskazanie w ofercie raŝąco niskiej ceny w stosunku do występujących powszechnie w obrocie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p. z. p. taka oferta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Wyrokiem z dnia 17 marca 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (sygn. KIO/UZP 193/08) orzekła, Ŝe: cenę badanej oferty naleŝy odnieść do wartości przedmiotu zamówienia pod warunkiem, iŝ został on oszacowany przez zamawiającego z naleŝytą starannością. KIO ustaliła, Ŝe podmiot prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie moŝe stwierdzić faktu zaistnienia w ofercie raŝąco niskiej ceny, wyłącznie na podstawie 4 J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s. 67 6

7 własnych ustaleń. Zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie podstawy wyceny w sytuacjach, gdy budzi ona jego wątpliwości. Ponadto w celu zachowania przedmiotowej zasady, w razie modyfikacji warunków zamówienia, powinny one zostać udostępnione wszystkim wykonawcom oraz na stronie internetowej zamawiającego. W powyŝszej sytuacji naleŝy takŝe przedłuŝyć termin na składanie ofert. Sprzeczna z ustawą będzie zmiana warunków umowy zawartej z wykonawcą wybranej oferty. W art. 144 ust. 1 p. z. p. zakazane zostały istotne zmiany umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego. Na gruncie umowy o dofinansowanie Projektu: Dla zachowania zasady uczciwej konkurencji w Umowach o dofinansowanie zawarto regulacje tj.: 1. Obowiązek przeprowadzenia postępowania ofertowego w przypadku dokonywania zakupu jednego asortymentu od jednego dostawcy towarów lub usług, którego wartość netto przekracza wyraŝoną w złotych polskich równowartość kwoty euro. Potwierdzeniem przeprowadzenia postępowania ofertowego jest przedstawienie co najmniej trzech ofert waŝnych na dzień dokonywania zakupu lub złoŝenia zamówienia, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych dostawców towarów lub usług związanych z realizacją inwestycji. 2. Obowiązek udokumentowania faktu zamieszczenia oferty na stronie internetowej Beneficjenta (o ile posiada taką stronę) oraz w siedzibie, w miejscu publicznie dostępnym. 3. Ponadto dla realizacji zasady równości i uczciwej konkurencji Beneficjenci zostali zobowiązani do zawarcia tych samych elementów we wszystkich zapytaniach ofertowych kierowanych do potencjalnych wykonawców zamówienia tj.: opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert oraz termin ich składania. 7

8 Zachowanie zasady uczciwej konkurencji moŝe polegać na: o wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej 3 potencjalnych wykonawców, o zamieszczeniu zamówienia na stronie internetowej Beneficjenta oraz w jego siedzibie, o rzetelnej ocenie ofert, która przejawia się poprzez sporządzenie stosownej dokumentacji pozwalającej na określenie zasad jakimi kierował się Beneficjent przy wyborze oferty, czyli np. protokół wyboru dostawcy lub dokument określający kryteria jego wyboru, o odrzuceniu oferty zawierającej w swojej treści raŝąco niską cenę w stosunku do występujących powszechnie w obrocie, o jeŝeli warunki zamówienia ulegają zmianie powinny zostać udostępnione wszystkim oferentom oraz zamieszczone na stronie internetowej Beneficjenta. Termin składania ofert równieŝ powinien zostać przedłuŝony. o braku modyfikacji istotnych warunków umowy zawartej z wykonawcą wybranej oferty, o udokumentowaniu faktu występowania na rynku tylko jednego dostawcy towarów lub usług wynikające z obiektywnych faktów. Przykład I Beneficjent w treści zamówienia dokonał opisu przedmiotu zamówienia oraz określenia jego parametrów w sposób, z którego wynika moŝliwość jego wykonania wyłącznie przez jednego dostawcę. Przykład II W odpowiedzi na ogłoszenie Beneficjenta złoŝono dwie oferty. Mimo dołoŝenia przez Beneficjenta wszelkich starań, nie udało się zlokalizować na rynku trzech potencjalnych dostawców towaru. W takiej sytuacji naleŝy uznać liczba otrzymanych przez Beneficjenta ofert za wystarczającą dla spełnienia warunków wynikających z Umowy o dofinansowanie. 8

9 Zasada jawności Zasada na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych: Zasadę jawności określa art. 8 p. z. p., zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem Zamawiający moŝe wprowadzić jedynie w przypadkach określonych w ustawie. Wykonawca nie moŝe zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 p. z. p. tj.: nazwa oraz adres firmy, informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Przestrzeganie zasady jawności oznacza konieczność przeprowadzenia postępowania na podstawie przejrzystych i powszechnie stosowanych reguł przewidzianych w ustawie. Z chwilą otwarcia ofert, stają się one jawne dla wszystkich uczestników postępowania. KaŜdy oferent ma moŝliwość zapoznania się z dokumentacją dotyczącą zamówienia publicznego. Zasada jawności dotyczy nie tylko przebiegu postępowania, lecz takŝe jego efektów, poniewaŝ jawne są informacje dotyczące m. in.: wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty i uniewaŝnienia postępowania 5. RównieŜ art. 139 ust. 3 p. z. p. wskazuje, Ŝe umowy w sprawie zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. W związku z powyŝszym kaŝdy ma prawo zapoznania się z umową dotyczącą zamówienia publicznego, zgodnie z zasadami ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 2001, nr 112, poz. 1198). Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem moŝe nastąpić jedynie w przypadkach, które określa ustawa. Przykładem takiego ograniczenia jest art. 8 ust. 3 p. z. p., z którego wynika, Ŝe nie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993, nr 47, poz. 211 z późn. zm.), pod warunkiem, Ŝe wykonawca zastrzegł, iŝ nie mogą być one udostępniane. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 4 z. n. k. u. 6. RównieŜ Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień 5 D. Szczepański, Zasada jawności postępowania. Komentarz praktyczny, LEX nr P. Garnecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,. Warszawa 2009, s.68 9

10 Publicznych wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2008 r. (sygn. KIO/UZP 255/08) orzekła, Ŝe zasada jawności, jako fundamentalna zasada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego moŝe być ograniczana jedynie w przypadkach szczególnych, określonych w ustawie. Nie kaŝda informacja moŝe zostać zastrzeŝona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sąd NajwyŜszy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) podniósł, Ŝe bezpodstawne zastrzeŝenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest przyczyną uzasadniającą odrzucenie oferty. Jeśli zamawiający stwierdzi, Ŝe nie została spełniona przesłanka przemawiająca za zastrzeŝeniem tajemnicy, wówczas ma obowiązek odtajnienia dokumentów. Zapewnienie jawności dokumentacji daje stronom moŝliwość weryfikacji czy zasady oceniania ofert były jednakowe dla wszystkich uczestników postępowania. Na gruncie umowy o dofinansowanie Projektu: W celu zachowania zasady jawności zaleca się udokumentowanie faktu zamieszczenia zamówienia na stronie internetowej oraz w siedzibie Beneficjenta w miejscu publicznie dostępnym. Zasada bezstronności i obiektywności Zasady na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych: Zgodnie z art. 7 ust. 2 p. z. p. czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Dochowanie zasady uczciwej konkurencji zapewnia art. 17 ust. 1 p. z. p., który przewiduje obowiązek wyłączenia z postępowania osób, wobec których istnieją wątpliwości co do ich bezstronności. Lista przyczyn, które mogą spowodować, Ŝe osoba wykonująca pewne czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega wyłączeniu została, określona w art. 17 p. z. p. Konieczność wyłączenia z postępowania pojawia się, gdy osoba wykonująca czynności w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego jednocześnie ubiega się o udzielenie tego zamówienia lub teŝ pozostaje w związku małŝeńskim albo w stosunku pokrewieństwa z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających albo organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. 10

11 Wyłączenie moŝe spowodować równieŝ fakt, Ŝe wykonujący czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, pozostawał w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub był członkiem organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia lub teŝ pozostaje z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, Ŝe moŝe to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. Wykluczenie z postępowania ww. osoby zapewnia zachowanie zasady uczciwej konkurencji, poniewaŝ w opisanych przypadkach osoba spełniająca przesłanki z art. 17 p. z. p. ma moŝliwość uzyskania dodatkowych informacji o postępowaniu a tym samym jej pozycja względem pozostałych wykonawców mogłaby być uprzywilejowana. Na gruncie umowy o dofinansowanie Projektu: Konflikt interesów, rozumiany jako brak bezstronności i obiektywności, pojawia się w sytuacji gdy Beneficjent, podczas wyboru dostawcy, kieruje się pozamerytorycznymi przesłankami. Wystąpienie powiązań osobowych i kapitałowych pomiędzy Beneficjentem a wykonawcą nie przesądza automatycznie o wystąpieniu konfliktu interesów ale wskazuje na znaczne prawdopodobieństwo jego wystąpienia, ze względu na dostęp wykonawcy do wiadomości specjalnych dotyczących zamówienia, dzięki którym będzie mógł przedstawić najkorzystniejszą ofertę (zwłaszcza gdy kryterium wyboru jest cena). Powiązania pomiędzy Beneficjentem a wykonawcą moŝna podzielić na 3 rodzaje: 1. Powiązania kapitałowe występujące w przypadku posiadania udziałów w kapitale innego podmiotu. 2. Powiązania osobowe dotyczą sytuacji gdy ta sama osoba pełni funkcje zarządzające, kontrolne lub nadzorcze w róŝnych podmiotach albo teŝ gdy pomiędzy podmiotami a osobami pełniącymi w nich powyŝsze funkcje zachodzą powiązania wynikające ze stosunku pracy, o charakterze rodzinnym, lub powiązania majątkowe. 3. Powiązania rodzinne małŝeństwo, pokrewieństwo, powinowactwo 7. 7 A. Sikora Lizak, Powiązania osobowe w firmach mogą być waŝne dla fiskusa w: Rzeczpospolita, r. 11

12 Przykład I Pan Adam Nowak jest właścicielem A sp. z o. o. oraz Beneficjentem PO IG. Jego Ŝona, pani Barbara Nowak, prowadzi działalność gospodarczą pod firmą B. Podmioty A i B zawierają transakcję, w której B jest dostawcą usług marketingowych na rzecz spółki A. Co do zasady koszty powyŝszej transakcji mogą zostać uznane za kwalifikujące się do objęcia wsparciem, pod warunkiem, Ŝe Beneficjent zrealizował postanowienia Umowy o dofinansowanie dotyczące zachowania zasad uczciwej konkurencji, efektywności, jawności, przejrzystości oraz równego traktowania Wykonawców (tzn. przeprowadził postępowanie ofertowe, wybrał ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie itp.) Przykład II Spółka X z o. o. posiada jednoosobowy Zarząd, którego Prezes jest jednocześnie pełnomocnikiem spółki oraz jej udziałowcem. Prezes spółki zostaje zatrudniony w spółce X na podstawie umowy o pracę. Zgodnie z art k.s.h. w umowie między spółką a członkiem zarządu oraz w sporze z nim spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników. Rada nadzorcza lub pełnomocnik reprezentuje spółkę w przypadku zawierania wszelkich umów pomiędzy spółką a członkiem zarządu. Przepis ten chroni spółkę i jej wspólników na wypadek wystąpienia konfliktu interesów, który pojawia się gdy członek zarządu zawiera umowę z samym sobą - czyli gdy po obu stronach umowy występują te same osoby. W wypadku gdy pełnomocnikiem spółki jest Prezes jednoosobowego Zarządu będący jednocześnie jednym ze wspólników spółki oraz jej pełnomocnikiem, na podstawie przepisów prawa pracy nie moŝe on zawrzeć sam ze sobą umowy o pracę ze względu na brak elementu podporządkowania zgodnie z art k. p. (sam sobie przyzna wynagrodzenie, sam będzie przed sobą odpowiadał). Wynagrodzenie pracownika moŝe być uznane za koszt kwalifikowany do objęcia wsparciem jedynie w sytuacji, gdy po obydwu stronach umowy o pracę nie wystąpi ta sama osoba. Przykład III Firma Y sp. z o. o. zaangaŝowała w ramach realizowanego Projektu, współfinansowanego z funduszy europejskich, wspólnika - Pana Jana Kowalskiego - do wykonania zadań przewidzianych w Projekcie, jako odrębną firmę prowadzącą 12

13 działalność gospodarczą. Usługi świadczone przez p. J. Kowalskiego są wysoce specjalistyczne w danej dziedzinie. Zakładając, iŝ spółka Y nie jest w stanie znaleźć zewnętrznej firmy do ich wykonania, a wspólnik spółki Y jest jedynym moŝliwym dostawcą tego rozwiązania, naleŝy uznać, iŝ zasada bezstronności i obiektywności została zachowana pod warunkiem, Ŝe fakt ten zostanie udokumentowany zgodnie z wymogami umowy o dofinansowanie. Przed dniem 5 stycznia 2011 r. obowiązek dotyczący zachowania zasad bezstronności i obiektywności (a tym samym zakazujący powiązań osobowych i kapitałowych pomiędzy dostawcą towarów lub usług a Beneficjentem) wynikał z analogicznego stosowania zasad ustawy prawo zamówień publicznych. Dnia 5 stycznia 2011 r. weszła w Ŝycie nowelizacja ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia 3 grudnia 2010 r. (Dz. U. 2010, nr 240, poz. 1603), na mocy której został dodany art. 6c ust. 2. Definiuje on powiązania osobowe i kapitałowe a zarazem ułatwia zdefiniowanie zasad: jawności, równości, uczciwej konkurencji i przejrzystości poprzez wprowadzenie wymogu, który ma być uwzględniany przy dokonywaniu zakupu towarów i usług wybrany wykonawca nie moŝe być powiązany osobowo ani kapitałowo z zamawiającym 8. Na podstawie regulacji ustawowych powiązania kapitałowe lub osobowe to wzajemne powiązania między Wnioskodawcą / Beneficjentem a wykonawcą, polegające na: uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej, posiadaniu udziałów lub co najmniej 5 % akcji, pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika, pozostawaniu w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który moŝe budzić uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy, w szczególności pozostawanie w związku małŝeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli. 8 P. Banasik, Zasada bezstronności i obiektywizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komentarz praktyczny, Lex nr

14 Pomimo tego, iŝ art. 6c obowiązuje od dnia 5 stycznia 2011 r. a tym samym nie ma zastosowania do podmiotów, które dokonały wyboru wykonawcy przed dniem wejścia w Ŝycie ustawy, to Beneficjenci nadal są zobligowani do stosowania postanowień Umowy o dofinansowanie w zakresie konfliktu interesów. Zasada przejrzystości postępowania Zasada na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych: Postępowanie o zamówienie publiczne powinno być prowadzone w sposób przejrzysty. Oznacza to, Ŝe osoby występujące po stronie zamawiającego powinny być bezstronne i obiektywne w czasie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania. Ewentualny brak zachowania obiektywizmu i bezstronności osób występujących po stronie zamawiającego wpływałby negatywnie na zachowanie uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców. Ustawa prawo zamówień publicznych w art. 17 wprowadza mechanizm wyłączenia osób, które pozostają w określonych związkach z wykonawcami 9. Na gruncie umowy o dofinansowanie Projektu: Podsumowując powyŝsze rozwaŝania moŝna stwierdzić, Ŝe aby zachować przejrzystość postępowania, Beneficjent powinien zrealizować wszystkie opisane wyŝej zasady tj.: zasada jawności, uczciwej konkurencji, efektywności, bezstronności i obiektywności. Zasada efektywności Na gruncie umowy o dofinansowanie Projektu: W celu zapewnienia jak najbardziej efektywnego sposobu wydatkowania środków publicznych, do treści Umowy o dofinansowanie wprowadzony został obowiązek stosowania zasady efektywności, która polega na dokonywaniu wydatków kwalifikowanych w ramach PO IG w sposób oszczędny, zachowując obowiązek 9 W. DzierŜanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak Komentarz do art.7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U ), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. DzierŜanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III. 14

15 osiągnięcia załoŝonych efektów przy moŝliwie najniŝszych kosztach. Efektywność poniesionych wydatków powinna zostać udowodniona przez Beneficjenta. Zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, : wydatki kwalifikowalne muszą być zgodne z postanowieniami prawa krajowego i wspólnotowego oraz efektywne, to jest poniesione przy zachowaniu zasady osiągnięcia najlepszego efektu przy określonych kosztach. Na wniosek instytucji będącej stroną umowy o dofinansowanie, beneficjent jest zobowiązany przedstawić informacje poświadczające zgodność poniesionego wydatku ze wskazanymi przez tę instytucję przepisami prawa krajowego lub wspólnotowego, jak równieŝ poświadczające efektywność poniesionego wydatku, w szczególności porównanie cen wykonanych prac/usług/dostaw z cenami rynkowymi. Zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności oraz przejrzystości obowiązujące Beneficjentów zgodnie z treścią Umowy o dofinansowanie Zapis dotyczący konieczności przestrzegania zasad: uczciwej konkurencji, jawności, efektywności i przejrzystości został wprowadzony do treści Umów o dofinansowanie zawieranych z Beneficjentami Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka. Zobowiązanie Beneficjenta do przestrzegania powyŝszych zasad ma zagwarantować, Ŝe środki pienięŝne wydatkowane w ramach projektu realizowanego przez Beneficjenta, współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, zostaną poniesione w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę. Z uwagi na powyŝsze, od prawidłowego zastosowania zasady: uczciwej konkurencji, jawności, przejrzystości i efektywności została uzaleŝniona kwalifikowalność poniesionych w ramach Projektu wydatków. 15