WYDZIAŁ ZARZĄDZANIA I EKONOMII

Transkrypt

1 WYDZIAŁ ZARZĄDZANIA I EKONOMII Katedra Ekonomii i Zarządzania Przedsiębiorstwem BŁAŻEJ PRUSAK UPADŁOŚĆ MIT KLĘSKI, CZY SZANSA NA ODRODZENIE W artykule przedstawiono definicję upadłości z punktu widzenia prawa i ekonomii. Ukazano również klasyfikację upadłości wg różnych kryteriów oraz funkcje i cele postępowania upadłościowego. Ponadto zwrócono uwagę na przypadki celowego doprowadzania przedsiębiorstw do upadku. Podjęto także rozprawę nad podejściem do samego procesu i celowości istnienia instytucji upadku. 1. WPROWADZENIE Bankructwo (w tej pracy będzie również wykorzystywany zamiennie termin upadłość) jednostki, rozumianej jako przedsiębiorstwo lub osoba fizyczna jest często kojarzona z czymś złym, np. z katastrofą finansową. W wielu przypadkach na myśl o możliwości ogłoszenia upadłości pojawiają się sprzeciwy pracowników, żądania grup interesu mające na celu sztuczne utrzymanie podmiotu. Dzieje się tak często wówczas, gdy dana jednostka spełnia ważną funkcję w gospodarce, np. zatrudnia wielu pracowników, funkcjonuje w strategicznym sektorze państwa itp. Jest to jednak błędne podejście do sprawy i często wynika z niezrozumienia istoty istnienia instytucji upadku (chodzi w tym przypadku o postępowanie prawne). Należy się zgodzić z tym, że bankructwo nie jest czymś pozytywnym. Ktoś bowiem traci pieniądze, kapitał, doprowadzając przy okazji do trudności jakie mogą wystąpić w innych podmiotach. Jednak pamiętajmy, że w konkurencyjnym otoczeniu występują jednostki słabsze i lepsze. Te gorsze są skazane na upadek. Tak więc upadłość jest jedną z cech funkcjonowania gospodarki rynkowej. Jak sformułował Josef Schumpeter bankructwo oznacza twórcze niszczenie, eliminowanie takich przedsiębiorstw, które nie tworzą wartości, lecz ją trwonią. Dzięki temu powstają lepsze warunki do tworzenia nowych przedsiębiorstw 1. Zdaniem Antonella Mei-Pochtler z Boston Consulting Group, z ogólnogospodarczego punktu widzenia bankructwa są pożądane. Tworzą one szanse dla nowych firm i rozkwitu całych branż, a to stymuluje wzrost gospodarczy. Przyczyniają się także do korzystnych przemian strukturalnych 2. Ponadto instytucja upadłości umożliwia wręcz odrodzenie się podmiotu uznanego za bankruta. W wyniku przeprowadzenia postępowania upadłościowego dłużnik zostaje zwolniony z płacenia tych długów, które wykraczają poza wartość jego majątku. Tak więc zaczyna od zera bez dodatkowo ciążących na nim zobowiązań. Należy jednak pamiętać o tym, że część wierzycieli na tym straci. Jeżeli rozpatruje się przedsiębiorstwo, to nie zawsze upadek musi być równoznaczny jego likwidacji. Przedsiębiorstwo może bowiem nadal działać, ale mając już innego właściciela. W takim przypadku często mówi się o restrukturyzacji przez upadłość. Upadłość (w sensie prawnym) nie musi być utożsamiana z klęską; stwarza bowiem nowe szanse dla dłużnika, a ponadto przy sprawnie działającym systemie prawnym umożliwia szybką identyfikację i likwidację chorej jednostki, w miejsce której może powstać nowy podmiot ( na bazie majątku upadłej jednostki, ale pod inną własnością). 2. DEFINICJA I KLASYFIKACJA UPADŁOŚCI Wydawałoby się, że zdefiniowanie pojęcia bankructwo jest stosunkowo proste. Jednak rzeczywistość jest bardziej skomplikowana. Często można spotkać z następującymi problemami: jaki podmiot można uznać za upadły? czy należy kierować się uwarunkowaniami ekonomicznymi, czy prawnymi? Najrozsądniejszym 1 Pochwała bankructw, Zarządzanie na Świecie nr 5/2002, s Pochwała bankructw, dz. cyt., s

2 rozwiązaniem jest rozgraniczenie i zdefiniowanie bankructwa, z punktu widzenia przepisów prawa oraz z punktu widzenia kondycji ekonomicznej podmiotu. Oczywiście obydwa podejścia są ze sobą mocno powiązane. Występują jednak pewne różnice, które zostaną przedstawione poniżej. Aby w lepszy sposób uzmysłowić czytelnikowi powyższy problem posłużę się kilkoma prostymi przykładami. PRZYKŁAD 1 Spółka akcyjna Elektrim, jedna z największych spółek akcyjnych notowanych na giełdzie, po okresie prosperity zaczęła przeżywać w 2001 roku ostry kryzys. Brak płynności, który ujawniał się głównie tym, że nie była ona w stanie spłacić odsetek z tytułu wyemitowanych obligacji doprowadził do tego, że w 2002 roku wierzyciele decydowali o dalszym jej istnieniu. Dzięki odpowiednim porozumieniom i włączeniu się jednego z banków otworzono w spółce postępowanie układowe. Alternatywą było ogłoszenie upadłości. Spółka spełniała bowiem wszystkie niezbędne ku temu przesłanki. PRZYKŁAD 2 W związku z trudną sytuacją ekonomiczną przedsiębiorstwa X, wierzyciele składają wniosek o ogłoszenie upadłości. Wniosek zostaje oddalony. Argument przemawiający za oddaleniem wniosku jest następujący: wartość majątku przedsiębiorstwa X nie wystarczy na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Zgodnie z prawem upadłościowym, aby postępowanie upadłościowe mogło zostać przeprowadzone wartość majątku musi wystarczyć na pokrycie kosztów postępowania. PRZYKŁAD 3 Przedsiębiorstwo B nie jest w stanie dłużej samodzielnie funkcjonować. Banki odmawiają jemu udzielenia kolejnych kredytów, które są niezbędne do kontynuowania działalności. Jednak z pomocą przedsiębiorstwu przychodzi państwo, które pod pewnymi warunkami zgadza się gwarantować kredyty. PRZYKŁAD 4 Spółka jawna Y jest w trudnej sytuacji finansowej. Majątek spółki nie wystarcza na spłatę wszystkich zobowiązań. Jednak majątek prywatny wspólników jest na tyle duży, że wystarczy on na pokrycie tych zobowiązań (w spółce jawnej za zobowiązania spółki wspólnicy odpowiadają całym majątkiem spółki, a następnie również całym majątkiem prywatnym). Wierzyciele spółki wiedząc o powyższej sytuacji nie składają wniosku o ogłoszenie upadłości. PRZYKŁAD 5 Przedsiębiorstwo Z ma problemy z płynnością. Nie jest w stanie na bieżąco regulować własnych zobowiązań. Jednak majątek lub inne czynniki, np. marka przedsiębiorstwa są na tyle interesujące, że zostaje ono przejęte przez inne przedsiębiorstwo. Alternatywą dla przedsiębiorstwa Z było ogłoszenie upadłości. PRZYKŁAD 6 Państwo A nie jest w stanie wykupić wyemitowanych przez siebie obligacji. W żadnym ze wspomnianych przeze mnie przykładów nie została, z punktu widzenia prawa ogłoszona upadłość. W przykładzie 1, 3 i 5 przedsiębiorstwa zostały uratowane, dzięki otrzymanej pomocy z zewnątrz. Przykład 2 to typowa sytuacja niespełnienia jednej z przesłanek ogłoszenia upadłości, wymaganej przez prawo upadłościowe. Celem postępowania upadłościowego jest bowiem możliwość chociaż częściowego zaspokojenia wierzycieli. Brak takiej możliwości powoduje, że przeprowadzenie postępowania nie ma sensu. Przykład 4 dotyczy spółki, w której udziałowcy odpowiadają za zobowiązania, nie tylko jej majątkiem, ale również majątkiem prywatnym. Jeżeli wierzyciele mają pewność, że zostaną spłaceni to nie opłaca im się składać wniosku o ogłoszenie upadłości takiej spółki. Ostatni przykład dotyczy braku możliwości spłaty zobowiązań przez państwo. Przepisy międzynarodowe nie przewidują jednak prawnej możliwości ogłoszenia upadłości przez państwo, choć toczą się dyskusje na ten temat 3. Mimo, że w żadnym z powyższych przykładów nie została ogłoszona upadłość z punktu widzenia prawa to jednak wydaje się, że z ekonomicznego punktu widzenia należałoby poszczególne podmioty uznać za bankrutów. W dalszej części rozdziału skupię się na zdefiniowaniu kilku pojęć z zakresu upadłości. Z ekonomicznego punktu widzenia za bankruta możemy uznać przedsiębiorcę, który nie jest w stanie samodzielnie kontynuować działalności bez udzielenia jemu pomocy z zewnątrz. Pomoc ta może przybrać następującą postać: umorzenie części długów i (lub) przesunięcie w terminie spłaty długów, zawarcie ugody z 3 Być może już za kilka lat ogłoszenie bankructwa kraju stanie się możliwe. Z taką inicjatywą wyszedł Międzynarodowy Fundusz Walutowy. Według wicedyrektor MFW A. Krueger mechanizm formalnego bankructwa powinien zachęcić kraje i ich wierzycieli do rozwiązywania problemów we własnym zakresie bez zwracania się o pomoc do MFW. Zobacz:

3 bankiem w zakresie restrukturyzacji długu, dokapitalizowanie lub przejęcie przedsiębiorstwa przez inne podmioty, pomoc państwa w formie, np. udzielenia gwarancji, przejęcia zarządu i dokapitalizowania takiej jednostki. Nie każde bankructwo ekonomiczne musi oznaczać więc upadłość w rozumieniu prawa lecz każda upadłość w sensie prawnym oznacza bankructwo ekonomiczne. Bezpośrednio z terminem bankructwo związane są pojęcia likwidacji, niewypłacalności, braku płynności oraz kryzysu przedsiębiorstwa. Likwidacja przedsiębiorstwa może być skutkiem wystąpienia bankructwa, ale nie musi. Likwidacja może zostać przeprowadzona w stosunku do przedsiębiorstwa, które nie wykazuje przesłanek bankructwa i głównym jej celem będzie spieniężenie majątku przedsiębiorstwa, spłata zobowiązań, uzyskanie środków pieniężnych przez właścicieli, które pozostaną po zaspokojeniu wszystkich zobowiązań itd. Końcowych etapem likwidacji jest wykreślenie przedsiębiorstwa, np. z rejestru spółek prawa handlowego. Niewypłacalność przedsiębiorstwa oznacza, że wartość rynkowa jego majątku nie wystarczy na spłatę wszystkich zobowiązań, natomiast brak płynności oznacza, że przedsiębiorstwo nie jest w stanie regulować swoich zobowiązań na bieżąco. Przeważnie bankructwo poprzedzone jest kryzysem przedsiębiorstwa. Kryzys przedsiębiorstwa można zdefiniować jako nieplanowany proces, czyli ciąg zdarzeń przebiegających w określonym czasie, będących zagrożeniem dla egzystencji przedsiębiorstwa 4. Kryzys jest więc wynikiem nieplanowanych lub błędnych zdarzeń, które mogą w przyszłości zagrozić funkcjonowaniu przedsiębiorstwa 5. Kryzys może, lecz nie musi prowadzić do bankructwa. Upadłość w sensie prawnym ustalana jest sądownie. Definiuje się ją, jako specjalny rodzaj przymusu zaspokojenia wierzytelności, dopuszczalnego w razie niewypłacalności lub (wyjątkowo) w razie nadmiernego zadłużenia dłużnika i skierowanego do całego jego majątku 6. Tak więc pojęcie upadłości z punktu widzenia prawa należy kojarzyć z postępowaniem prawnym obejmującym określone procedury, np. ogłoszenie upadłości podmiotu gospodarczego, przeprowadzenie procesu upadłościowego itd. Według polskiego prawa upadłościowego zdolność upadłościową posiada tylko przedsiębiorca (art. 1 p.u.) 7. Prawo to przewiduje następujące przesłanki ogłoszenia upadłości: 1. trwałe zaprzestanie płacenia długów przez przedsiębiorcę, przy czym należy pamiętać, że zgodnie z art. 2 prawa upadłościowego, krótkotrwałe zaprzestanie płacenia długów wskutek przejściowych trudności nie jest przesłanką do ogłoszenia upadłości. Zdaniem F. Zedlera 8 trwałe zaprzestanie płacenia długów to obiektywna, trwała niemożność wywiązywania się dłużnika ze swoich zobowiązań wobec wszystkich wierzycieli, bez względu na rodzaj zobowiązań także tych nie związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą. Zaprzestanie płacenia długów wynikać powinno z trudnej sytuacji dłużnika, nie zaś z takiego powodu, że dłużnik posiada wystarczające środki lecz nie chce zapłacić wierzytelności. W takich przypadkach należałoby zastosować egzekucję, 2. majątek spółki nie wystarcza na zaspokojenie długów. Warunek ten dotyczy tylko następujących jednostek: przedsiębiorców będących osobami prawnymi, w tym także spółki z o.o. i spółki akcyjnej oraz będących w stanie likwidacji spółki jawnej, komandytowej, partnerskiej, komandytowo akcyjnej. W celu ustalenia, czy zachodzi spełnienie powyższej przesłanki bada się rzeczywistą wartość majątku dłużnika i porównuje się ją z wartością długów. Jeżeli wartość majątku jest niższa od wartości zobowiązań to istnieje przesłanka do ogłoszenia upadłości. Należy przy tym pamiętać, że przy obliczaniu wartości zobowiązań nie należy do nich zaliczać kapitału zakładowego, zapasowego, rezerwowego, gdyż kapitały te mają zostać spłacone dopiero po zaspokojeniu zobowiązań obcych 9. Podstawy do ogłoszenia upadłości nie stanowią także wszelkiego rodzaju wskaźniki finansowe określające poziom kondycji przedsiębiorstwa, w tym m.in. wskaźniki płynności, wskaźniki struktury, wskaźnik Altmana itp. Tego rodzaju obliczenia mogą być sygnałem wskazującym na pogarszający się stan podmiotu i na podstawie nich można jedynie prognozować upadłość oraz prawdopodobieństwo jej wystąpienia dłużnik posiada majątek, którego wartość jest wystarczająca aby pokryć koszty postępowania upadłościowego (art. 13 p.u.). Bankructwo nie jest unormowane jednakowo we wszystkich krajach. Jak już wcześniej wspomniałem w Polsce upadłość można ogłosić tylko w stosunku do przedsiębiorcy. W takich krajach jak Australia, Stany 4 K. Zimniewicz, Nauka o organizacji i zarządzaniu, PWN, Warszawa 1990, s Por. R. Oldcorn, Management, MacMillan, Londyn 1989, s. 237 podano za A. Zelek, Wczesna identyfikacja kryzysu finansowego ucieczką od bankructwa, Przegląd organizacji nr 2/2002, s S. Gurgul (wprowadzenie), Prawo upadłościowe i układowe, wyd. C.H. BECK, Warszawa 2000, s. XV. 7 Rozporządzenie Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 24 października 1934 r. Prawo upadłościowe, Dz. U. Z 1991r., nr 18, poz. 80 ze zm. 8 F. Zedler, Prawo upadłościowe i układowe, wyd. TNOiK Dom Organizatora, Toruń 1999, s M. Allerhand (komentarz), Prawo upadłościowe, wyd. Studio Stu, Bielsko-Biała 1999, s B. Jasinkiewicz, R. Kowalkowski, Z. Koźma, A. Lewandowski, M. Oźóg, Prawo upadłościowe i układowe, ODDK, Gdańsk 2001, s.26.

4 Zjednoczone, Kanada można ogłosić upadłość zarówno w stosunku do przedsiębiorstw, jak i do osób fizycznych nie prowadzących działalności gospodarczej. Upadłości w tych krajach można więc podzielić na 11 : biznesowe (business bankruptcy) w których zostaje ogłoszona upadłość jednostki bezpośrednio angażującej swój majątek w prowadzenie interesu, niebiznesowe, czyli konsumenckie (non business lub consumer bankruptcy) gdzie zostaje ogłoszona upadłość osoby, której zawód i przyczyna bankructwa nie jest bezpośrednio związana z zaangażowaniem przez nią swojego majątku w prowadzenie działalności gospodarczej. Taki podział jest wykorzystywany m.in. w Australii. W Kanadzie dodatkowo w celu określenia, czy daną upadłość należy zaliczyć do biznesowych lub niebiznesowych bada się, jaką część zobowiązań dłużnika stanowią te, które zostały zaciągnięte na prowadzenie przedsięwzięcia gospodarczego. Jeżeli mniej niż 50% wszystkich zobowiązań stanowią te, które zaciągnięto na prowadzenie działalności gospodarczej, to taki rodzaj upadłości zalicza się do niebiznesowych. W przeciwnym wypadku mamy do czynienia z bankructwem biznesowym 12. Tak więc ustawodawcy w wyżej wymienionych krajach, normując instytucję upadłości przyjęli upadłość ogólną (tzn. dotyczącą przedsiębiorców i osób fizycznych). 3. BANKRUCTWO SYMULOWANE W Polsce bardzo często można spotkać się z problemem występowania tzw. fałszywych upadłości (w tej pracy ten rodzaj upadłości będę dalej nazywał bankructwem symulowanym). Głównym celem takiego upadku jest wyprowadzenie środków pieniężnych z przedsiębiorstwa przyszłego bankruta, a następnie złożenie wniosku do sądu o ogłoszenie jego upadłości. Przykładowy przebieg procesu przedstawia poniższy schemat (zakłada się, że co najmniej spółka córka jest prowadzona w formie spółki kapitałowej). Zleceniodawcy Spółka matka 4a 2 4b Spółka córka 3 Podwykonawcy 5 źródło: opracowanie własne Ogłoszenie upadłości spółki córki Rys. 1. Przykładowy przebieg procesu prowadzącego do bankructwa symulowanego. 1. otrzymanie zlecenia lub zleceń wykonania usługi przez spółkę matkę, 2. założenie przez spółkę matkę spółki zależnej (spółki córki), 3. powierzenie podwykonawcom przez spółkę córkę wykonania zlecenia, które otrzymała spółka matka; ewentualnie zapłata zaliczki podwykonawcom przez spółkę córkę, 4a. wyprowadzenie majątku spółki córki do spółki matki, 4b. wykonanie zlecenia przez podwykonawców; nie otrzymują oni jednak zapłaty za wykonane zlecenie (czynności zawarte w punkcie 4a i 4b mogą odbywać się w tym samym czasie), 5. złożenie przez zarząd spółki córki lub podwykonawców wniosku o ogłoszenie upadłości spółki córki, 6. odbiór wykonanego zlecenia, 7. zapłata środków pieniężnych spółce matce przez zleceniodawców. Z takim bankructwami bardzo często można spotkać się w branży budowlanej. Duże przedsiębiorstwa po otrzymaniu zlecenia tworzą spółkę-córkę, głównie na bazie podupadającego zakładu, często wiarygodnego z 11 str Annual Statistical Report 1999,

5 uwagi na długą tradycję rynkową. Spółka córka zleca wykonanie usługi podwykonawcom, a po jego wykonaniu ogłasza bankructwo. Majątek spółki córki po wypompowaniu kapitału do spółki matki jest tak mały, że wystarcza on co najwyżej na spłatę wierzytelności publicznych. Podwykonawcy zostają z umowami, podpisanymi ale nie zapłaconymi fakturami oraz często z długami wobec innych podmiotów. Taka sytuacja prowadzi często również do upadku podwykonawcy 13. Na takim procederze zyskuje oczywiście nieuczciwa spółka matka, natomiast tracą podwykonawcy. Proces symulowanego bankructwa może przebiegać krócej, z pominięciem zleceniodawcy i podwykonawców. Po prostu spółka córka wypompowuje majątek do spółki matki i ogłasza upadłość. Kontynuując powyższe rozważania należałoby wspomnieć jak można wypompować majątek z jednej do drugiej spółki. Oto kilka najczęściej spotykanych sposobów: a. spółka córka sprzedaje spółce matce składniki majątku po cenie niższej od rynkowej, b. spółka matka wykonuje ekspertyzę, projekt inwestycyjny oraz inne usługi na rzecz spółki córki za cenę dużo wyższą od rynkowej, c. spółka matka udziela spółce córce fikcyjnej pożyczki, za co pobiera korzyści w formie płatności odsetek, d. przyszły bankrut zakłada nową spółkę i aportem wnosi do niej majątek, otrzymując w zamian akcje nowej spółki; przy czym wartość akcji jest znacznie niższa od wartości wniesionego aportu. 4. FUNKCJE I CELE POSTĘPOWANIA UPADŁOŚCIOWEGO Instytucja upadłości spełnia bardzo ważną rolę w funkcjonowaniu gospodarki rynkowej. Ma m.in. na celu ochronę interesu publicznego. Istnienie nierentownych i niewypłacalnych przedsiębiorstw wpływa negatywnie na funkcjonowanie przedsiębiorstw o dobrej sytuacji ekonomicznej. Obecni wierzyciele, a także przyszli kontrahenci są narażeni na poniesienie strat z tytułu niezapłacenia im przez potencjalnego bankruta pieniędzy za zrealizowane kontrakty, zamówienia, udzielone pożyczki. Ogłoszenie upadłości takiego dłużnika jest dla nich informacją o jego stanie ekonomiczno-finansowym. Stanowi jednocześnie ostrzeżenie przed nawiązywaniem z nim kontaktów handlowych, co mogłoby narazić ich na poważne szkody 14. Ponadto prawo upadłościowe spełnia funkcję regulatora gospodarki wolnorynkowej. Istnienie niewypłacalnego przedsiębiorcy jest szkodliwe dla innych podmiotów. W związku z tym tak funkcjonujące jednostki należy likwidować, aby nie zagrażały one prowadzeniu działalności przez inne podmioty. Upadłość jest w tym przypadku podstawową metodą prawną eliminacji z rynku chorej jednostki gospodarczej 15. W opracowaniach zwraca się szczególnie uwagę, aby postępowanie upadłościowe spełniało następujące cele 16 : 1. było przeprowadzone w taki sposób, aby wartość majątku upadłej jednostki była jak największa, czyli zgodnie z zachowaniem zasady maksymalizacji wartości upadłej jednostki, 2. gwarantowało kolejność spłaty poszczególnych zobowiązań, w zależności od ich rodzaju, wyłączając nawet możliwość zaspokojenia w jakiejkolwiek części żądań udziałowców, w przypadku gdy majątek nie wystarcza na zaspokojenie pozostałych wierzycieli. System funkcjonowania instytucji upadłości, aby w sposób prawidłowy realizował w.w. funkcje i cele musi działać sprawnie. Oceniając sprawność jego funkcjonowania bierze się pod uwagę szczególnie następujące czynniki: sposób przeprowadzania i unormowania postępowania upadłościowego, średni czas spieniężenia majątku i zaspokojenia z niego wierzycieli oraz wielkość kosztów związanych z jego przeprowadzeniem. Powyższe czynniki mają bezpośredni wpływ na funkcjonowanie mechanizmów rynkowych, a poprzez to na działalność innych przedsiębiorstw. Sprawnie funkcjonujący system dotyczący regulacji i przebiegu postępowania w zakresie upadłości powinien charakteryzować się więc następującymi cechami: 1. niskie koszty przeprowadzenia i zabezpieczenia postępowania upadłościowego, 2. krótki czas przeprowadzenia postępowania upadłościowego, 3. objęcie całego majątku dłużnika w postępowaniu upadłościowym, także tego położonego za granicą (zasada uniwersalności), 4. uwolnienie niewypłacalnych dłużników od długów, 5. wspieranie dłużników w celu jak największego zaspokojenia ich wierzycieli lub negocjowanie między wierzycielami a dłużnikiem satysfakcjonującego ich układu, 13 Więcej na temat procederu fałszywych upadłości oraz kombinacji z wykorzystaniem prawa upadłościowego i układowego zobacz: T. Hutor, Rośnie liczba fałszywych upadłości, Gazeta Prawna z , s. 1, 4 i J. Zelkin, Upadłość przy istnieniu jednego wierzyciela, Przegląd Prawa Handlowego nr 6, 1934., s.252 podano za P. Nazarewicz, Ogłoszenie upadłości podmiotu gospodarczego posiadającego tylko jednego wierzyciela, Przegląd Prawa Handlowego nr 8, 1997, s A. Torbus, Ogłoszenie upadłości przy jednym wierzycielu, Przegląd Sądowy 1995, nr 10, s O. Hart, Different Approaches to Bankruptcy, NBER Working Paper Series nr 7921, wrzesień 2000, s. 4-5.

6 6. pozbawienie osoby niewypłacalnej prawa zarządzania majątkiem, 7. zapewnienie osobie niewypłacalnej minimum socjalnego, 8. w miarę możliwości jak najszybsze wszczęcie postępowania upadłościowego w celu zabezpieczenia jak największego majątku niezbędnego do zaspokojenia wierzycieli (statystki niemieckie dotyczące lat dziewięćdziesiątych wskazują, iż aż 75% wniosków o wszczęcie postępowania upadłościowego musiało zostać odrzuconych w Niemczech z powodu braku możliwości pokrycia kosztów tego postępowania z majątku dłużnika 17 ), 9. jawny rejestr niewypłacalnych dłużników. Oprócz wyżej wymienionych cech w ostatnim okresie przywiązuje się szczególną uwagę do sposobu zaspokojenia wierzycieli z majątku upadłej firmy. Dotychczasowe uregulowania prawne w większości krajów zakładają dwie podstawowe metody uzyskania środków pieniężnych na spłatę poszczególnych wierzycieli: sprzedaż aktywów przedsiębiorstwa w wyniku ogłoszenia aukcji lub przetargu oraz poprzez negocjacje handlowe (przy czym faworyzuje się możliwość sprzedaży upadłego przedsiębiorstwa w całości) 18. Wydaje się, że rozsądnym rozwiązaniem byłoby umożliwienie dotychczasowym wierzycielom decydowania o losie upadłej jednostki, a poprzez to o własnych wierzytelnościach. Wskutek zamiany poszczególnych wierzytelności na udziały lub akcje nowego przedsiębiorstwa (nowego pod względem prawnym), w skład którego wszedłby majątek upadłej firmy, uzyskaliby oni możliwość decydowania o własnych pieniądzach, bądź to poprzez sprzedaż tych udziałów, bądź utrzymując je w celu uzyskania korzyści w przyszłości. Procedura zamiany wierzytelności na udziały, czy akcje musiałaby oczywiście uwzględniać pierwszeństwo zaspokojenia poszczególnych kategorii wierzytelności, np. najpierw należności zabezpieczone, później niezabezpieczone, a na końcu akcjonariusze, bądź udziałowcy. Mogłoby się to odbywać np. poprzez przekazanie najbardziej uprzywilejowanej grupie wierzycieli udziałów nowego przedsiębiorstwa, natomiast pozostali wierzyciele adekwatnie do posiadanych wierzytelności upadłej firmy otrzymywaliby opcje na zakup udziałów tej nowej firmy. Opcje te uprawniałyby do nabycia udziałów od obecnych udziałowców nowego przedsiębiorstwa, tzn. wierzycieli uprzywilejowanych upadłej firmy. Poprzez taki proceder wierzyciele uprzywilejowani uzyskaliby środki pieniężne z tytułu własnych wierzytelności w pierwszej kolejności, bądź to przez likwidację majątku nowo powstałej firmy lub w wyniku sprzedaży własnych udziałów. Pozostali wierzyciele uzyskaliby zaś możliwość ingerowania w sprawy nowo powstałego przedsiębiorstwa, gdyż uzyskaliby prawo do nabycia udziałów. Bardziej skomplikowany system, który zakładałby istnienie kilku kategorii wierzycieli podzielonych na różne stopnia uprzywilejowania musiałby uwzględnić ten stopień uprzywilejowania przy przydziale udziałów i opcji kupna udziałów w nowo powstałej firmie. Opcje te mogłyby podlegać obrotowi za pośrednictwem odpowiedniej instytucji, np. giełdy 19. Innym, jak już wspomniano wyżej, podstawowym elementem sprawnie funkcjonującego systemu w zakresie regulacji postępowania upadłościowego jest czas trwania postępowania oraz, co jest z tym bezpośrednio związane czas oczekiwania przez wierzycieli na odzyskanie własnych wierzytelności z majątku bankrutującej firmy. Cechy te mają istotny wpływ na charakter funkcjonowania gospodarki, szybkość i ryzyko podejmowania decyzji w poszczególnych gospodarkach itp. System prawny w zakresie postępowania upadłościowego i układowego powinien charakteryzować się bardzo krótkim okresem przeprowadzenia tych postępowań, Jest to jedna z podstawowych cech sprawnie funkcjonującego systemu. Niespełnienie tego warunku przyczynia się m.in.: 1. do uszczuplenia majątku przez właścicieli przed ogłoszeniem upadłości lub wszczęciem postępowania układowego, co działa na niekorzyść pozostałych wierzycieli, 2. negatywnie oddziałuje na funkcjonowanie systemu gospodarczego. Jak wynika z danych UNICE 20, szczególnie pod względem średniego okresu oczekiwania na odzyskanie majątku przez wierzycieli bankrutującej firmy, prym wiodą Amerykanie. W porównaniu do Stanów Zjednoczonych czas ten w Unii Europejskiej jest 8,5 razy dłuższy, przy czym, w Grecji jest on porównywalny do Stanów Zjednoczonych, w Wielkiej Brytanii 3 razy dłuższy, w Niemczech 7 - krotnie, a w Szwajcarii aż 20 krotnie dłuższy. W USA bankructwo nie jest uważane za coś niewybaczalnego, tak jak o tym się myśli w Europie. Skłonność do ponoszenia ryzyka jest tam m.in. z tego powodu o wiele wyższa niż w Europie. W Polsce brakuje danych dotyczących czasu oczekiwania na odzyskanie majątku przez wierzycieli bankrutującej firmy. Istnieją jednak statystyki przedstawiające średni czas trwania postępowania. Jak wynika z informacji zawartych w statystykach Ministerstwa Sprawiedliwości średni czas trwania postępowania upadłościowego przekraczał w latach jedenaście miesięcy, natomiast średni czas trwania 17 Statement von Präsident Johann Hahlen zum Pressegesprcäch: s O. Hart, dz. cyt., s Por. O. Hart, dz. cyt., s J. Szustkiewicz, Katalog wyzwań europejskich. Prawo i Gospodarka (dodatek Magazyn Finansowy) z , nr 1 (920), s. 17.

7 postępowania układowego w tych samych latach wyniósł od pięciu do sześciu miesięcy 21. Tak długi czas trwania obydwu postępowań świadczy o słabości polskiego systemu prawnego. W okresie otwierania się poszczególnych rynków krajowych na współpracę z gospodarkami innych państw, powstawania nowych stref wolnego handlu oraz rozwoju korporacji międzynarodowych, coraz większe znaczenie należałoby przypisać unormowaniu problemu upadłości w aspekcie międzynarodowym. W obecnej sytuacji ekonomicznej, w której istnieje wiele przedsiębiorstw międzynarodowych, a proces integracji nasila się powstaje problem ogłoszenia upadłości dłużnika, który prowadzi działalność gospodarczą na terenie kilku państw. W doktrynie prawniczej znane są trzy zasady dotyczące zasięgu terytorialnego postępowania upadłościowego 22 : 1. zasada uniwersalności 2. zasada terytorialności 3. zasada mieszana ad 1) Zasada ta zakłada, że cały majątek upadłego, także ten znajdujący się za granicą tworzy masę upadłości i jest objęty postępowaniem upadłościowym. W praktyce najczęściej respektowanie tej zasady przez poszczególne państwa odbywa się na podstawie zawarcia przez te kraje umowy międzynarodowej, ad 2) Zasada terytorialności głosi, iż tylko majątek dłużnika znajdujący się w kraju, w którym ogłoszono jego upadłość wchodzi w skład masy upadłości. Jak z tego wynika, jeżeli przedsiębiorstwo ma majątek w kilku krajach, to ogłoszenie upadłości w jednym z tych krajów nie pociąga za sobą obowiązku ogłoszenia upadłości w pozostałych krajach. W niektórych państwach dodatkowym problemem może być faworyzowanie wierzycieli krajowych nad zagranicznymi. Takie faworyzowanie polegałoby m.in. na możliwości ubiegania się wierzycieli zagranicznych o spłatę ich należności z masy upadłości dłużnika dopiero po zaspokojeniu w całości roszczeń wierzycieli krajowych 23. ad 3) Zasada ta określa, że postępowanie upadłościowe obejmuje cały majątek dłużnika, także ten znajdujący się poza granicami państwa, z wyjątkiem nieruchomości położonych za granicą, ale czynności podejmowane są wyłącznie na terenie kraju, w którym ogłoszono upadłość. W Polsce obowiązuje zasada terytorialności, bez faworyzowania wierzycieli polskich nad zagranicznymi. Z tego wynika, że w skład masy upadłości wchodzi tylko majątek upadłego zarówno obecny, jak i przyszły znajdujący się na terytorium Polski. Ponadto dłużnik, który został uznany za upadłego w naszym kraju nie będzie automatycznie uznany za upadłego w innym kraju. W przypadku, gdy dłużnik zagraniczny nie chce regulować własnych zobowiązań w stosunku do polskich wierzycieli, mogą oni w stosunku do niego prowadzić egzekucję na zasadach panujących w jego kraju. Analogicznie sytuacja przedstawia się w przypadku ogłoszenia upadłości dłużnika w obcym państwie. Jego majątek znajdujący się w Polsce nie wchodzi w skład masy upadłościowej, w związku z czym dłużnik może nim swobodnie dysponować, natomiast wierzyciele mogą starać się o zadośćuczynienie zapłaty ich wierzytelności poprzez prowadzenie egzekucji na terytorium naszego kraju 24. Polskie prawo nie zabrania jednak dochodzenia własnych wierzytelności przez wierzyciela zagranicznego w procesie postępowania upadłościowego na terenie naszego kraju. Uczestniczy on w tym procesie na zasadach ogólnych, na równi z polskimi wierzycielami. Jest jedynie zobowiązany do wyznaczenia sobie miejsca w Polsce, niezbędnego do odbioru doręczeń 25. Z ekonomicznego punktu widzenia oraz pod względem sprawiedliwości podziału środków masy upadłości pomiędzy wierzycieli zarówno krajowych, jak i zagranicznych wydaje się, iż najlepszym rozwiązaniem byłoby respektowanie przez jak największą liczbę państw zasady uniwersalności. Respektowanie tej zasady prowadzi do 26 : 1. redukcji kosztów związanych z przeprowadzeniem postępowania upadłościowego oraz podziałem masy upadłościowej wierzyciele zagraniczni ponoszą m.in. niższe koszty podróży do obcych państw oraz niższe koszty związane z zatrudnieniem tłumacza i prawnika w obcym kraju; przeprowadzane jest przeważnie jedno postępowanie upadłościowe, a nie kilka lub jedno postępowanie główne na podstawie, którego automatycznie orzeka się o upadłości jednostki w postępowaniu wtórnym (koszty przeprowadzenia jednego głównego postępowania będą niższe, niż gdyby postępowanie odbywało się w każdym kraju z osobna, w którym dłużnik posiadał majątek), 21 Por. Informacja statystyczna o działalności wymiaru sprawiedliwości, Ministerstwo Sprawiedliwości, Departament Organizacyjny, Warszawa, J. Brol, Z problematyki międzynarodowych aspektów upadłości i postępowania upadłościowego, Przegląd Prawa Handlowego nr 12, 1998, s L. A. Bebchuk, A. T. Guzmán, An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies, NBER Working Paper, nr 6521, kwiecień 1998, s J. Brol, dz. cyt., s Prawo upadłościowe z r. art. 150 i 152, Dz.U. z 1991r., nr 118, poz. 512 ze zmianami. 26 L. A. Bebchuk, A. T. Guzmán, dz. cyt., s. 2 i 7.

8 2. przejrzystości i jasności przeprowadzenia postępowania upadłościowego, 3. braku wpływu na alokację kapitału w przyszłości, w przeciwieństwie do zasady terytorialności, respektującej zaspokojenie w pierwszej kolejności wierzycieli krajowych, a dopiero później zagranicznych. Aby lepiej wyjaśnić stwierdzenie zawarte w punkcie 3 przeprowadźmy prostą analizę opartą na poniższym przykładzie 27. Załóżmy, że mamy dwa kraje A i B, z których A respektuje zasadę uniwersalności, a B respektuje zasadę terytorialności z preferowaniem wierzycieli krajowych. Przedsiębiorstwo istniejące w kraju A planuje nową niezależną od dotychczasowej działalności inwestycję, przy czym zakładamy, że inwestycja ta ma na celu przyniesienie jak największych korzyści finansowych. Ponadto zakładamy, że w okresie t=0 dług przedsiębiorstwa zaciągnięty w kraju A wynosi 100 mln jednostek. W okresie t=1 przedsiębiorstwo inwestuje w jednym z dwóch krajów i w związku z tym zaciąga w jednym z nich pożyczkę o wartości 100 mln jednostek. Kredytodawców z okresu t=0 będziemy nazywać starymi, a z okresu t=1 nowymi. Nowe przedsięwzięcie, które zostaje zrealizowane w okresie t=2 jest oczywiście obarczone ryzykiem. W okresie t=3 rozpatrujemy zwrot z tej inwestycji. Jeżeli przedsięwzięcie zakończy się sukcesem to firma otrzyma 215 mln jednostek, jeżeli wybrała kraj B i 225 mln, jeżeli wybrała kraj A. Jeżeli inwestycja się nie powiedzie to firma otrzyma 100 mln jednostek niezależnie od kraju przeznaczenia. Dla uproszczenia zakładamy, że w.w. wartości obejmują także spieniężony majątek firmy. Ponadto należy przypuszczać, że pieniądze zostają wydane tam, gdzie inwestycja ma miejsce. W przypadku, gdy przedsięwzięcie się nie powiedzie firma musi złożyć wniosek o upadłość. Jeżeli w obydwu krajach istniałoby prawo respektujące zasadę uniwersalności to zarówno starzy, jak i nowi kredytodawcy zostaliby zaspokojeni po równo czyli po 50 mln. Gdy kredytodawcy wiedzą, że w przypadku bankructwa otrzymają proporcjonalnie zwrot swoich wierzytelności zaoferują przy udzielaniu kredytu jednakową stopę procentową (pomijamy inne czynniki związane z rynkami finansowymi). W tym przypadku jasne jest, że firma zainwestuje swoje pieniądze w kraju A, gdyż przy takim samym koszcie kapitału (taka sama stopa procentowa), jeżeli inwestycja się powiedzie otrzyma 10 mln więcej. W naszym wypadku prawo w kraju B faworyzuje jednak swoich wierzycieli. Jeżeli firma zainwestuje swoje środki w kraju B, to zauważmy, że w momencie jej bankructwa wierzyciele z kraju B zostaną zaspokojeni praktycznie w całości 100 mln (pomijamy odsetki), a starzy wierzyciele z kraju A nie dostaną nic. Z tego wynika, że ryzyko udzielenia pożyczki dla nowych kredytodawców z kraju B jest niższe (oczywiście w przypadku, gdy wcześniej została także zaciągnięta pożyczka w kraju A), gdy nie jest respektowana zasada uniwersalności. W związku z tym nowi kredytodawcy mogą zaoferować ze względu na niższe ryzyko niższą stopę procentową. Zwrot z inwestycji może być w kraju B wyższy, ze względu na niższy koszt kapitału (niższa stopa procentowa) w stosunku do kraju A, nawet przy założeniu, że wartościowo, przed spłatą odsetek otrzymamy w tym kraju o 10 mln mniej. Koszt odsetek może być bowiem o tyle niższy w kraju B, że zrekompensuje on z nadwyżką stratę 10 mln jednostek. Respektowanie, bądź odrzucenie zasady uniwersalności może wywierać wpływ w skali międzynarodowej na alokację kapitału. Przedsiębiorstwa bowiem, uwzględniając swoją strategię kredytową będą mogły dyskryminować starych kredytodawców na korzyść nowych, oczywiście za cenę udzielenia im kredytu po niższej stopie procentowej. Nowi kredytodawcy będą o tyle w lepszym położeniu w stosunku do starych kredytodawców, gdyż ich koszt związany z udzieleniem kredytu będzie mógł być niższy ze względu na mniejsze ryzyko. Zauważmy dodatkowo na podstawie powyższego przykładu, że w wyniku niepowodzenia przedsięwzięcia, kredyt udzielony przez starych kredytodawców stał się pewnego rodzaju kwotą zabezpieczenia zaciągnięcia kredytu u nowych kredytodawców. 5. ZAKOŃCZENIE Bankructwo jest jedną z cech sprawnie działającej gospodarki, funkcjonującej na zasadach rynkowych. Oczywiście dla podmiotu, z ekonomicznego punktu widzenia oznacza ono porażkę. W systemie prawnym wielu państw uwzględniono zaistnienie takiej sytuacji i utworzono instytucję upadłości. Instytucja upadku spełnia wiele funkcji w gospodarce, o których wcześniej była już mowa. Najkrócej można stwierdzić, że daje ona szansę dłużnikowi na ponowny start oraz reguluje zasady i warunki na jakich ogłasza się upadłość jednostki i przeprowadza postępowanie upadłościowe. Polskie prawo nie daje możliwości ogłoszenia upadłości osobie fizycznej, co umożliwiłoby uwolnienie jej od długów. Zdaniem autora nowego projektu prawa upadłościowego F. Zedlera wprowadzenie upadłości niebiznesowej (konsumenckiej) w polskich warunkach byłoby przedwczesne. Doświadczenie państw, które wprowadziły upadłość konsumencką wskazuje, że tego rodzaju upadłości występują wielokrotnie częściej niż upadłości przedsiębiorstw (ok krotnie więcej). Wydaje się, że polski system prawny nie jest do tego jeszcze przygotowany. Wprowadzenie nowego prawa upadłościowego ma również przyczynić się m.in. do wzrostu efektywności postępowania upadłościowego, zapewnienia 27 Por: L. A. Bebchuk, A. T. Guzmán, dz. cyt., s

9 optymalnych możliwości zaspokojenia wierzycieli niewypłacalnego dłużnika, przybliżenie polskich standardów do standardów światowych, m.in. wprowadzenie zasady uniwersalności itp. 28. Z mitem upadku, rozumianego jako katastrofa należałoby już skończyć. W Stanach Zjednoczonych dawno już to zrozumiano. W Europie nadal panuje jednak podejście, że bankructwo musi oznaczać likwidację jednostki. W związku z tym wydłuża się, jak to tylko jest możliwe okres wegetacji podmiotu, tak aby jak najpóźniej ogłosić jego upadłość. Na tym traci gospodarka. Przedsiębiorstwa, które bronią się jak najdłużej przed ogłoszeniem upadłości mają później mniejszą szansę na uratowanie. Ponadto tracą na tym wierzyciele, którzy z biegiem czasu są w stanie odzyskać coraz mniejszą wartość należności od dłużnika. Tak więc należy podkreślić, że sprawnie funkcjonująca instytucja upadłości powinna umożliwić jednostkom znajdującym się w trudnej sytuacji finansowej jak najszybsze wyjście z kryzysu, kontynuację działalności w sposób bardziej efektywny niż dotychczas, przy udziale nowych właścicieli. Natomiast ewentualna upadłość połączona z likwidacją ma na celu jak najszybsze spieniężenie majątku dłużnika i spłatę jak największej części wierzytelności. Głównym celem postępowania upadłościowego nie powinno być doprowadzenie przedsiębiorstwa do jego likwidacji, lecz do jego odrodzenia pod kierownictwem nowych właścicieli, którzy w sposób bardziej efektywny potrafią wykorzystać majątek. Postępowanie upadłościowe podmiotu połączone z jego likwidacją powinno być ostatecznością. Instytucja upadku umożliwia ponadto odrodzenie się upadłemu właścicielowi, gdyż następuje likwidacja części jego zadłużenia, które nie zostanie pokryte z jego majątku. Nie musi on ponadto pokrywać tego zadłużenia z jego przyszłego majątku. Tak więc może rozpocząć nową działalność od zera bez jakichkolwiek zobowiązań. BIBLIOGRAFIA [1] M. Allerhand (komentarz): Prawo upadłościowe. wyd. Studio Stu, Bielsko-Biała [2] Annual Statistical Report 1999, [3] L. A. Bebchuk, A. T. Guzmán: An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies. NBER Working Paper, nr 6521, kwiecień [4] J. Brol: Z problematyki międzynarodowych aspektów upadłości i postępowania upadłościowego. Przegląd Prawa Handlowego nr 12, [5] S. Gurgul (wprowadzenie): Prawo upadłościowe i układowe. wyd. C.H. BECK, Warszawa [6] O. Hart: Different Approaches to Bankruptcy. NBER Working Paper Series nr 7921, wrzesień [7] [8] [9] T. Hutor: Rośnie liczba fałszywych upadłości. Gazeta Prawna z [10] Informacja statystyczna o działalności wymiaru sprawiedliwości. Ministerstwo Sprawiedliwości, Departament Organizacyjny, Warszawa, [11] B. Jasinkiewicz, R. Kowalkowski, Z. Koźma, A. Lewandowski, M. Oźóg: Prawo upadłościowe i układowe. ODDK, Gdańsk [12] P. Nazarewicz: Ogłoszenie upadłości podmiotu gospodarczego posiadającego tylko jednego wierzyciela. Przegląd Prawa Handlowego nr 8, [13] R. Oldcorn: Management. MacMillan, Londyn [14] Pochwała bankructw: Zarządzanie na Świecie nr 5/2002. [15] Rozporządzenie Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 24 października 1934 r. Prawo upadłościowe, Dz. U. Z 1991r., nr 18, poz. 80 ze zm. [16] Statement von Präsident Johann Hahlen zum Pressegesprcäch: [17] J. Szustkiewicz: Katalog wyzwań europejskich. Prawo i Gospodarka (dodatek Magazyn Finansowy) z [18] A. Torbus: Ogłoszenie upadłości przy jednym wierzycielu. Przegląd Sądowy [19] F. Zedler: Prawo upadłościowe i układowe. wyd. TNOiK Dom Organizatora, Toruń [20] F. Zedler: Problemy reformy prawa regulującego niewypłacalność przedsiębiorców prawa upadłościowego. [21] K. Zimniewicz: Nauka o organizacji i zarządzaniu. PWN, Warszawa F. Zedler, Problemy reformy prawa regulującego niewypłacalność przedsiębiorców prawa upadłościowego, s. 1-2.