Zwalczanie zmów przetargowych Rola Prezesa UOKiK. Warszawa, 16 listopada 2015 r.

Transkrypt

1 Zwalczanie zmów przetargowych Rola Prezesa UOKiK Warszawa, 16 listopada 2015 r.

2 PLAN WYSTĄPIENIA kompetencje Prezesa UOKiK zakaz zawierania zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji mechanizmy zawierania zmów przetargowych metody identyfikacji zmów przetargowych podejrzenie zmowy - co dalej?

3 Zmowy przetargowe uwagi wstępne Wartość udzielonych zamówień publicznych w 2014 r. wyniosła 133,2 mld zł Wysoka szkodliwość zmów przetargowych dostrzeżona została przez ustawodawcę: zakaz zawierania porozumień na szkodę osób lub instytucji, na rzecz których przetarg jest dokonywany (art kodeksu karnego) nałożony na zamawiającego w ustawie - Prawo Zamówień Publicznych obowiązek odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień publicznych) zakaz uzgadniania przez przedsiębiorców warunków ofert składanych w przetargu, w tym zakresu prac lub ceny (art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów)

4 Kompetencje Prezesa UOKiK Prezes Urzędu jest centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów Praktyki ograniczające konkurencję porozumienia ograniczające konkurencję np.: ustalanie cen podział rynku zmowy przetargowe nadużywanie pozycji dominującej

5 Komórki UOKiK właściwe w sprawach zmów przetargowych Departament Ochrony Konkurencji [DOK] 9 terenowych delegatur [zasadniczo: rynki lokalne i regionalne]

6 Przedsiębiorca adresat zakazu praktyk ograniczających konkurencję zakazane są praktyki ograniczające konkurencję stosowane przez przedsiębiorców szeroka definicja przedsiębiorcy podmioty faktycznie występujące w obrocie gospodarczym: > przedsiębiorcy w rozumieniu usdg > podmioty świadczące / organizujące usługi o charakterze użyteczności publicznej > os. fizyczne wykonujące wolne zawody > związki przedsiębiorców przedsiębiorcy niezależni

7 Forma porozumienia pisemna umowa np. producenta z dystrybutorem określająca warunki udziału w sieci dystrybucji umowa ustna np. gentlemen s agreement korespondencyjna np. z uzgodnieniem przez prezesów konkurencyjnych spółek podwyżki cen sama wymiana określonych informacji między konkurentami

8 Zmowa przetargowa definicja Porozumienie, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji na rynku właściwym poprzez (i) uzgodnienia (ii) między: - przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu - tymi przedsiębiorcami i przedsiębiorcą będącym organizatorem przetargu (iii) dotyczące warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny

9 Zwalczanie zmów przez Prezesa UOKiK

10 Źródła wewnętrzne: Badania i monitoring rynków; Biały wywiad Źródła informacji o zmowach Źródła zewnętrzne: zawiadomienie - art. 86 u.o.k.k. wniosek leniency art. 113 u.o.k.k. informacje uzyskane od innych organów antymonopolowych, w tym KE - art. 73 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k., art. 12 rozporządzenia 1/2003 informacje uzyskane od innych organów krajowych - art. 72 u.o.k.k. Anonimy, interpelacje poselskie, informacje od dziennikarzy

11 Rodzaje postępowań Postępowanie wyjaśniające wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie przepisów ustawy uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego nieformalny, wewnętrzny charakter brak stron brak zarzutów Postępowanie antymonopolowe sformalizowane strony uzasadniony zarzut

12 Uzyskiwanie wyjaśnień i dokumentów art. 50 u.o.k.k. Rozprawa administracyjna - przesłuchiwanie świadków i stron art. 60 u.o.k.k. Opinia biegłego art. 54 u.o.k.k. Kontrola i przeszukanie Pozyskiwanie dowodów w ramach kontroli wstęp do budynków, lokali, środków transportu, uzyskiwanie kopii dokumentów, odbieranie wyjaśnień art. 105b u.o.k.k. przeszukanie pomieszczeń i rzeczy (w tym wykonywanie kopii binarnych i logicznych elektronicznych nośników informacji) za zgodą SOKiK art. 105n u.o.k.k. Przeszukanie przez Policję prywatnych pomieszczeń i środków transportu za zgodą SOKiK art. 91 u.o.k.k.

13 Kary za naruszenie zakazu zawierania zmów przetargowych Fakultatywny charakter kar Wysokość: do 10% obrotu z roku poprzedzającego rok nałożenia kary

14 Działalność orzecznicza Prezesa UOKiK dot. zmów przetargowych w latach postępowań sformalizowanych w sprawie zmów przetargowych do tej pory wydano 36 decyzji stwierdzających zmowę zł łączna wysokość kar 14

15 Mechanizmy zawierania zmów przetargowych

16 Mechanizmy zawierania zmów przetargowych 1. Zmowy pionowe (pomiędzy organizatorem a uczestnikiem) przedmiotem uzgodnienia jest faworyzowanie jednego lub grupy uczestników przetargu może polegać np. na tworzeniu SIWZ pod konkretnego wykonawcę 2. Zmowy poziome (pomiędzy uczestnikami) oferty komplementarne rotacja ofert podział rynku rozstawianie i wycofywanie ofert antykonkurencyjne konsorcja

17 Mechanizmy zmów przetargowych Oferty kurtuazyjne przedmiot uzgodnienia dotyczy tego, że potencjalny konkurent złoży ofertę, która będzie celowo mniej korzystna dla zamawiającego od oferty wytypowanej na zwycięską; oferta ta ma za zadanie uwiarygodnienie konkurencyjności przetargu, czy wywołanie wrażenia, że cena z oferty wspieranej jest względnie korzystna; oferta kurtuazyjna często zawiera warunki, które nie mogą zostać zaakceptowane przez zamawiającego, lub zawiera błędy formalne, lub też jest niekompletna; oferta ta często przewyższa szacunkową wartość zamówienia.

18 Mechanizmy zmów przetargowych Przykład - decyzja Prezesa UOKiK nr DOK-10/2014 przetarg na dostawy urządzeń sterowania ruchem kolejowym jeden z oferentów złożył w przetargu ofertę kurtuazyjną, w której celowo popełnił błąd zamawiający poprawił błąd jako oczywistą omyłkę rachunkową oferta stała się korzystniejsza od oferty drugiej strony zmowy (która wg uzgodnień miała wygrać) prezes zarządu spółki, która miała zgodnie z uzgodnieniami wygrać zadzwonił do prezesa zarządu drugiej zmawiającej się spółki uzgadniając z nim, że spółka, która złożyła ofertę kurtuazyjną nie wyrazi zgody na tę poprawkę w konsekwencji tych ustaleń spółka, która złożyła ofertę kurtuazyjną nie wyraziła zgody na poprawkę dodatkowo celowo nieprawidłowo przedłużyła związanie ofertą i ważność wadium

19 Mechanizmy zmów przetargowych Rotacja ofert systemowe ustalenia co do dwóch lub więcej przetargów, w których oferta danego wykonawcy będzie zwycięska - uczestnicy zmowy umawiają się przykładowo, że będą wygrywać przetargi na zmianę, często według określonego schematu

20 Mechanizmy zmów przetargowych Przykład - decyzja Prezesa UOKiK nr DOK-2/ przedsiębiorców działających na rynku dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego do wojska 8 zidentyfikowanych przetargów naprzemienne zwycięstwa zmawiających się inne symptomy zmowy: opinia biegłego ten sam charakter pisma w ofertach wspólne wizyty przedstawicieli zmawiających się u zamawiającego zlecanie podwykonawstwa wycofywanie się z przetargów

21 Mechanizmy zmów przetargowych Rozstawianie ofert: wykorzystywany w sytuacji, gdy w przetargu oprócz grupy kartelistów biorą lub potencjalnie mogą wziąć udział inni oferenci, których nie da się lub nie warto przyjąć do kartelu członkowie kartelu rozstawiają oferty, następnie w zależności od pozycji w rankingu ofert złożonych przez pozostałych wykonawców, optymalizują wynik jeśli członkowie kartelu zajęli pierwszą pozycję, ale drugi był ktoś spoza kartelu, wtedy nie wycofuje się ofert jeśli karteliści zajęli dwa najwyższe miejsca, ale trzeci jest ktoś spoza, wycofuje się najlepszą ofertę jeśli zajęli trzy najlepsze miejsca, ale czwarty jest spoza kartelu, wycofuje się dwie najlepsze oferty, itd.

22 Mechanizmy zmów przetargowych Przykład - Prezesa UOKiK nr DOK-9/2014: 6 przetargów na dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego do wojska trzy strony zmowy w tych kilku przetargach doprowadziło do rozstawienia i wycofania ofert poprzez: nie przedstawianie wszystkich wymaganych dokumentów i nie uzupełnianie ich na wezwanie zamawiającego (niekiedy nawet z innych równolegle toczących się postępowań, zamawiający miał wiedzę, że zmawiający są w posiadaniu prawidłowych dokumentów) nie przedłużając wadium rezygnując z podpisania umowy sytuacje takie nie zdarzały się w przetargach, w których zmawiający nie zajmowali kolejnych po sobie miejsc w różnych przetargach wygrywały różni przedsiębiorcy uczestniczący w zmowie

23 Mechanizmy zmów przetargowych Antykonkurencyjne konsorcja przedsiębiorcy, którzy mogliby skutecznie uczestniczyć w przetargu jako samodzielni wykonawcy uzgadniają utworzenie antykonkurencyjnego konsorcjum.

24 Mechanizmy zmów przetargowych Zmowa przetargowa obok innych naruszeń w kartelu: zmowa cenowa podział rynku

25 Mechanizmy zmów przetargowych Przykład - decyzja Prezesa UOKiK nr RKT-26/2013: trzy spółki zawarły zmowy przetargową, cenową oraz dokonały podziału rynku odnośnie do przetargów organizowanych przez kopalnie i spółki węglowe na dostawy klejów poliuretanowych oraz pian fenolowych i mocznikowych, do zawarcia niedozwolonych porozumień dochodziło podczas wspólnych spotkań, w których brali udział najczęściej członkowie zarządu i osoby kierujące marketingiem i sprzedażą, uczestnicy zmowy ustalali, który z nich otrzyma zamówienie oraz ceny jakie zaoferuje, pozostali uczestnicy składali oferty komplementarne, bądź stosowali wycofywanie ofert, zmowa trwała co najmniej od 2005 do 2010 r.

26 Mechanizmy zmów przetargowych Inne mechanizmy: Przykład - decyzja Prezesa UOKiK nr DOK-11/2014: porozumienie w przetargu na modernizację linii kolejowej współpraca niezależnych wykonawców (odrębne oferty w przetargu) polegająca na przyznaniu jednemu z nich decydującego wpływu na ofertę drugiego przedsiębiorcy poprzez: opracowanie znacznej części oferty konkurenta, ustalenie, w razie zwycięstwa wykonawcy korzystającego z pomocy konkurenta, że prace objęte przetargiem zostaną niemal w całości wykonane przez podmiot, który opracował ofertę zmowa przykładem swoistej kooperacji konkurentów zmniejszającej niepewność jednego z nich co do realizacji zamówienia - efekt podobny jak przy złożeniu dwóch ofert przez jednego z przedsiębiorców

27 Mechanizmy zmów przetargowych Metody wynagradzania (podziału zysków): wypłata gotówki podwykonawstwo dodatkowe umowy, przykładowo dotyczące dostaw rotacja ofert alokacja rynków konsorcja

28 Metody identyfikacji zmów przetargowych

29 Trudności dowodowe w wykrywaniu zmów przetargowych osoby zaangażowane w zmowę zdają sobie sprawę z jej nielegalności i są zainteresowane jej ukryciem m.in. z uwagi na zagrożenie odpowiedzialnością karną; uzgodnienia mają charakter tajny; przedsiębiorcy niszczą lub ukrywają wszelkie dowody, które mogłyby wskazywać na naruszenie reguł konkurencji; używane przez zmawiających się metody bywają mocno zaawansowane, wysublimowane, co znacząco utrudnia wykazanie naruszenia; nieskuteczność programu łagodzenia kar dla uczestników zakazanych zmów; zakazy dowodowe materiały z kontroli operacyjnej

30 Standard dowodu Sądy dopuszczają opieranie się na dowodach pośrednich. WARUNEK: całokształt ustalonych w sprawie faktów nie może dać się wyjaśnić inaczej, aniżeli zawarciem porozumienia ograniczającego konkurencję. (wyrok SA w W-wie z dnia 13 października 2009r., VI ACa 6/09) Fakt zawarcia zmowy jest oceniany po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy. (wyrok SOKiK z dnia 17 kwietnia 2008r., XVII AmA 117/05)

31 Standard dowodu WAŻNE! Wykazanie zmowy przetargowej na gruncie prawa antymonopolowego nie wymaga: zaistnienia skutków porozumienia już samo zawarcie zmowy przetargowej narusza prawo, gdyż zmowy takie są antykonkurencyjne ze względu na sam swój cel; wykazania szkody zamawiającego samo zawarcie porozumienia jest zakazane; wykazania winy konkretnych osób fizycznych, które dopuszczają do zawarcia porozumienia przez przedsiębiorcę.

32 Okoliczności i dowody pośrednie zmowy

33 Treść składanych ofert takie same fragmenty ofert lub pism (RKT-22/2007, DOK-9/2014) jednakowe niektóre parametry w ofertach, np. ceny na niektóre produkty i usługi (DOK-11/2014, RKT-25/2011) jednakowy sposób kalkulacji przyjęty w ofertach (RKT-22/2007) ceny niektórych wykonawców znacznie, i często o tę samą wartość, różnią się od ceny wygrywającego przetarg; mało szczegółowe pozorne dokumenty przetargowe i wyraźnie bardziej dokładna oferta wykonawcy typowanego przez zmawiających się jako wygrywającego przetarg; tam, gdzie w przetargu bierze udział przedsiębiorca spoza grupy zmawiających się, porównanie jego oferty z innymi ofertami ujawnia ich anomalie, zbieżności, czy błędy.

34 Forma składanych ofert ten sam charakter pisma w ofertach lub pismach (DOK-9/2014, DOK-2/2015) jednakowe błędy obliczeniowe, ortograficzne, gramatyczne lub stylistyczne (DOK-9/2014; DOK-11/2014) ten sam numer telefonu, faksu nadawcy, lub adres do korespondencji (RKT-25/2011) jednakowy wygląd graficzny ofert lub pism (RKT-25/2011) jednakowe formularze, blankiety, materiały piśmiennicze jednakowy stempel pocztowy ofert składanych przez wykonawców mających oddalone siedziby liczne, podobne poprawki (np. wprowadzane odręcznie)

35 Cechy przedsiębiorców więzy rodzinne (RPZ-20/2005, RWR-24/2010, RKT-25/2011) powiązania gospodarcze (RPZ-20/2005, RPZ-28/2005, RKT- 25/2011) powiązania kapitałowe powiązania organizacyjne, takie jak prowadzenie odrębnych działalności pod tym samym adresem, korzystanie z jednej skrzynki elektronicznej, strony internetowej, czy numeru telefonu (RKT-25/2011, DOK-2/2015) członkostwo w organizacjach branżowych częste umowy, przykładowo o podwykonawstwo (DOK-2/2015, DOK-1/2014) powiązania towarzyskie

36 Zachowania przedsiębiorców jednoczesne stawienie się w siedzibie zamawiającego i pobranie dokumentacji przetargowej przez kilku wykonawców (DOK-2/2015); niekolidujące oferty dotyczące określonych części zamówienia (RLU-21/2008); jeden wykonawca pobiera dokumentację przetargową również dla konkurentów; złożenie wszystkich ofert przez jednego wykonawcę (DOK- 9/2014); złożenie ofert jednocześnie (RLU-21/2005); zbliżony czas złożenia ofert (RKT-25/2011); ta sama osoba wypełniająca oferty np. pracownik jednego z przedsiębiorców (DOK-1/2014, DOK-2/2015)

37 Zachowanie przedsiębiorców zachowanie wskazujące na znajomość ofert konkurentów zachowanie wskazujące na pewność co do przyszłego wyniku przetargu (brak zainteresowania wynikiem ze względu na symbolicznie składaną ofertę lub traktowanie przetargu jako już wygranego) stawianie się na otwarciu ofert tylko jednego z uczestników porozumienia, który następnie informuje pozostałych o przebiegu czynności (RKT-25/2011) niezłożenie ofert przez stałych wykonawców w przetargach, po których logicznie spodziewano się, iż będą uczestnikami przetargu oferty cenowe określonych wykonawców w danym przetargu są znacznie mniej korzystne niż ich oferty w innym, podobnym przetargu, lub ich oferty cennikowe

38 Podejrzenie zmowy co dalej?

39 Podejrzenie zmowy co dalej? Skuteczne, systemowe zwalczanie zmów przetargowych nie jest możliwe bez informacji od podmiotów mających bezpośrednią wiedzę o przetargu (organizator, podmioty nadzorujące itp.)

40 Zwalczanie zmów ABW Prokuratura CBA Zamawiający ZMOWY PRZETARGOWE POLICJA UZP/KIO UOKiK RIO NIK

41 Podejrzenie zmowy co dalej? Ocena sprawy w UOKiK jest możliwa, jeśli zawiadamiający: wskaże przedsiębiorców, którym jest zarzucana zmowa; zidentyfikuje przetarg (przetargi), których sprawa dotyczy; opisze stan faktyczny, na podstawie którego domniemywa istnienie zmowy; przekaże dokumenty, które uważa za dowody zmowy

42 Podejrzenie zmowy co dalej? nie należy przedstawiać wątpliwości uczestnikom przetargu, lub uczestnikom przetargu i organizatorowi przetargu, w stosunku do których istnieje podejrzenie zmowy zachować wszelkie, nawet mniej znaczące informacje, które mogą stanowić pośrednie dowody zmowy już na wczesnym etapie podejrzenia zmowy podjąć kontakt z UOKiK ograniczyć kręg osób wiedzących o kontaktach z UOKiK również w ramach własnej organizacji

43 Strona UOKiK Publikacja UOKiK Wzór zawiadomienia o podejrzeniu zmowy przetargowej

44 Dziękuję za uwagę Magdalena Fonfara Departament Ochrony Konkurencji UOKiK