Rażąco niska cena w zamówieniach publicznych

Transkrypt

1 GRZYL Beata 1 Rażąco niska cena w zamówieniach publicznych WSTĘP Przepisy dotyczące zamówień publicznych są podstawą wydatkowania wielu miliardów złotych każdego roku. Rozwiązania zawarte w treści ustawy Prawo zamówień publicznych [4] i innych powiązanych aktach prawnych wraz z ich konsekwencjami są szczególnie istotne dla sektora finansów publicznych, który na ich podstawie dokonuje co roku znacznych wydatków środków publicznych. Są one również bardzo ważne dla podmiotów gospodarczych, przystępujących do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których obowiązujące przepisy powinny stanowić gwarancję uczciwej konkurencji. W efekcie licznych głosów szeroko pojętych uczestników procesów zachodzących w obszarze zamówień publicznych oraz wielu środowisk, które wskazywały wady dotychczas obowiązującej ustawy Pzp i obszary wymagające pilnej zmiany, w dniu 19 października 2014 r. weszła w życie znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych [4]. Nowelizacja wprowadziła szereg istotnych zmian w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego m.in. w zakresie organizacji postępowania przez zamawiającego i dokonywania wyboru wykonawcy. Zasadniczym celem ustawy jest m.in. wprowadzenie skutecznego mechanizmu ograniczającego stosowanie ceny jako jedynego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty w rozstrzyganiu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Spośród istotnych zmian wprowadzonych przepisami znowelizowanej ustawy należy również wymienić: zdefiniowanie pojęcia "rażąco niska cena" oraz wprowadzenie progu procentowego dla jej ustalenia i mechanizmu sprawdzania oferty z niską ceną wraz z określeniem przypadków, w których zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów dotyczących elementów oferty, które mają wpływ na ustaloną przez niego wysokość proponowanej ceny, zakaz stosowania przez wykonawcę, przy ustalaniu kosztów pracy, wynagrodzenia niższego od minimalnego wynagrodzenia za pracę, wprowadzenie obowiązku stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz doprecyzowanie rodzajów innych kryteriów wraz z określeniem przypadków, w których do oceny może być zastosowane tylko kryterium ceny. 1. TREŚĆ ZNOWELIZOWANEGO PRZEPISU W obowiązującej do dnia 18 października 2014 r. treści ustawy Pzp nie zostało zdefiniowane pojęcie "rażąco niskiej ceny". W efekcie, obserwowanej w ostatnich latach zaostrzonej walki konkurencyjnej na rynku budowlanym o pozyskanie zamówienia oraz niebezpiecznego obniżania cen za roboty budowlane, dostawy i usługi, do treści znowelizowanej ustawy wprowadzono pojęcie "rażąco niskiej ceny", odwołując się do kryterium matematycznego w zakresie określenia granic będących podstawą podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty. Określono również procedurę postępowania w przypadku gdy zamawiający ma wątpliwości co do wiarygodności proponowanej mu ceny. I tak zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp [4] "Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen 1 Politechnika Gdańska, Wydział Inżynierii Lądowej i Środowiska; Gdańsk; ul. Narutowicza 11/12. Tel: , Fax: , beata.grzyl@wilis.pg.gda.pl 1716

2 wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (...)". Oznacza to, że zamawiający ocenia oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, konfrontując proponowane przez wykonawców ceny ofertowe z wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert. Istotnym jest fakt, iż przyrównanie badanej oferty do zdefiniowanej w przepisach Pzp najniższej granicy i wykazanie, iż jest ona poniżej tej granicy, nie skutkuje automatycznym odrzuceniem oferty, lecz wskazuje na potrzebę wyjaśnienia okoliczności. Po ustaleniu zbioru ofert mających znamiona rażąco niskiej ceny, zamawiający zobowiązany jest prosić wykonawców o złożenie wyjaśnień. W treści Pzp [4] określone zostały przypadki, w których zamawiający zwraca się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów dotyczących tych elementów ofert, które mają wpływ na wysokość zaproponowanych cen. I tak zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp [4], zamawiający zwraca się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień, przede wszystkim w zakresie: oszczędności metody zrealizowania przedmiotu zamówienia, proponowanych rozwiązań technicznych, nieprzeciętnie sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, do których będzie miał dostęp dany wykonawca, oryginalnego charakteru projektu danego wykonawcy, kosztów pracy, dla których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie art. 2 ust. 3 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę [3], pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zdefiniowanie w przepisach Pzp progu ułatwiającego zamawiającemu wskazanie oferty z rażąco niską ceną, nie odbiera mu możliwości zwrócenia się do danego wykonawcy o wyjaśnienia, w przypadku gdy jego oferta odbiega o mniej niż o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający może zawsze to zrobić, w przypadku gdy otrzymana oferta budzi jego wątpliwości co do rzeczywistej możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego wymaganiami. Przepisy ustawy Pzp, dają zamawiającemu wyraźne upoważnienie do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny. I tak, mówi o tym art. 89 ust. 1 Pzp: "Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia" oraz art. 90 ust. 3: "Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia". W art. 90 ust. 2 Pzp przewidziano, że obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny leży po stronie wykonawcy. Istotnym jednak jest fakt, iż w praktyce, w przypadku gdy zamawiający nie zwróci się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów jego oferty, a po dokonaniu wyboru tej oferty cena zostanie zakwestionowana przez innych oferentów, wówczas to obowiązkiem zamawiającego będzie uzasadnienie swojej decyzji. Wybrany wykonawca w takiej sytuacji może powołać się na fakt, iż zamawiający nie zażądał od niego wyjaśnień tj. nie widział podstaw do wszczęcia procedury badania w kontekście rażąco niskiej ceny [1]. Zgodnie z art. 190, ust. 1a Pzp [4], w przypadku gdy wykonawca jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, ciężar dowodu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na nim. W przeciwnym razie tj. gdy wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego lub sądowego, obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na zamawiającym. 2. KOSZTY PRACY W ASPEKCIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY Duża konkurencja i zaostrzona walka firm na rynku usług, dostaw i robót budowlanych w zakresie pozyskania zamówienia oraz stosowanie przez zamawiających ceny jako jedynego kryterium wyboru 1717

3 najkorzystniejszej oferty, przyczyniają się do tego, iż wykonawcy często oferują zaniżone ceny za wykonanie świadczeń. W treści obowiązującej aktualnie ustawy Pzp przewidziano szereg warunków, jakie zamawiający może postawić wykonawcy podpisującemu umowę. Mają one za zadanie wspieranie ważnych celów społecznych. Do naczelnych zasad, wynikających z Konstytucji RP i prawa UE, należy ochrona pracy oraz nadzór państwa nad warunkami jej wykonywania. Najbardziej kompleksową ochronę osób wykonujących pracę, również w aspekcie wysokości wynagrodzenia równego co najmniej wynagrodzeniu minimalnemu, zapewnia umowa o pracę. Przedsiębiorcy, którzy angażują swoich pracowników na podstawie umowy o pracę ponoszą znacznie większe koszty niż przedsiębiorcy zatrudniający personel w inny sposób [6, s. 77]. W praktyce niektórzy przedsiębiorcy ograniczają stan zatrudnienia, zmniejszają wysokość wynagrodzenia za pracę, zaniżając koszty pracy. Często powoduje to również eliminowanie z rynku podmiotów stosujących płacę minimalną łącznie ze wszystkimi obligatoryjnymi obciążeniami. W celu zmniejszenia skali stosowania takich rozwiązań, do treści znowelizowanej ustawy Pzp wprowadzony został art. 90, ust.1, pkt 1, który stanowi, że koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę [3]. Oznacza to, iż w przypadku ujawnienia przez zamawiającego braku zgodności przyjętego przez wykonawcę w kalkulacji kosztorysowej wynagrodzenia z ustawowym uregulowaniem, zamawiający będzie zmuszony do odrzucenia oferty. Istotnym zagadnieniem, z punktu widzenia możliwości przeprowadzenia analizy i oceny oraz wykazania przez wykonawcę spełnienia wymogu nowego przepisu w zakresie kosztów pracy, jest metoda kalkulacji kosztorysowej, zastosowana w kosztorysie ofertowym a wynikająca z wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ. W przypadku zastosowania w kosztorysie ofertowym metody kalkulacji uproszczonej, opartej na cenach jednostkowych, zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania wiarygodności wyjaśnień, złożonych przez wykonawcę a dotyczących wysokości zastosowanych w kalkulacji kosztów pracy. W przypadku zaś zastosowania przez wykonawcę do ustalenia ceny ofertowej, metody kalkulacji szczegółowej, zamawiający może porównać zastosowaną w otrzymanym kosztorysie stawkę z obowiązującym aktualnie poziomem wynagrodzenia minimalnego i w przypadku gdy będzie ona niższa niż wynikająca z przeliczenia wynagrodzenia, zamawiający ma obowiązek zdyskwalifikować taką ofertę, z powodu rażąco niskiej ceny [7]. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2014 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2015 r. [5] minimalne wynagrodzenie za pracę od dnia 1 stycznia 2015 r. wynosi 1750 zł. 3. KRYTERIA OCENY OFERT Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp [4] "Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji." W obecnym brzmieniem przepisów Pzp (art. 91 ust. 2a) przewidziano, iż kryterium oceny ofert w postaci ceny może być zastosowane jako jedyne tylko wówczas gdy przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny i posiada ustalone standardy jakościowe. Z przepisów ustawy z dnia 28 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, wynika również obowiązek stosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dodatkowych - pozacenowych kryteriów oceny ofert. Wyniki badań przeprowadzonych na zlecenie UZP [2] w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia 2014 r. w zakresie analiz ogłoszeń i stosowania kryteriów oceny ofert, prezentowane w tabeli 1, wskazują na zmianę podejścia zamawiających do kryterium wyboru oferty po 18 października 2014 r. Zanotowany odsetek postępowań, w których cena stanowiła jedyne kryterium wyboru oferty, uległ zmniejszeniu. W postępowaniach o udzielenie 1718

4 zamówień publicznych o wartościach poniżej progów unijnych (dla których ogłoszenie o zamówieniu jest publikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych), odsetek ogłoszeń, w których przewidziano cenę jako jedyne kryterium wyboru spadł z 93% (wynik zanotowany w okresie od 1 stycznia do 18 października 2014) do 31% (wynik zanotowany w okresie od 19 października do 31 grudnia 2014 r.). W postępowaniach o wartościach powyżej progów unijnych (dla których ogłoszenie o zamówieniu publikowane jest w Dzienniku Urzędowym UE) spadł z 85% (w analogicznym okresie) do 33% (w analogicznym okresie). Oznacza to, że zamawiający dostosowali się do obowiązku spełnienia tego wymogu. W celu jego formalnego dopełnienia, najczęściej zamawiający stosują jako pozacenowe kryteria oceny ofert: skrócenie terminu realizacji zamówienia oraz wydłużenie okresu gwarancji. Tab. 1. Cena jako kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty [2] Rok 2014 ogłoszenia w BZP ogłoszenia w Dz. U. UE przed nowelizacją po nowelizacji przed nowelizacją po nowelizacji cena jako jedyne kryterium 93% 31% 85% 33% cena i inne kryteria 7% 69% 15% 67% Analiza ogłoszeń opublikowanych w BZP tj. dotyczących postępowań o wartościach poniżej progów unijnych [2], wskazuje, iż po 18 października 2014 r. zamawiający stosowali, oprócz ceny, również inne kryteria. Należą do nich: termin realizacji przedmiotu zamówienia, termin i warunki gwarancji, jakość wykonania, wiedza i doświadczenie. Najczęściej stosowane w praktyce pozacenowe kryteria oceny ofert prezentowane są w tabeli 2. Tab. 2. Najczęściej stosowane przez zamawiających pozacenowe kryteria oceny ofert [2] Najczęściej stosowane kryteria pozacenowe odsetek postępowań średnia waga termin realizacji / czas dostawy 29% 11% gwarancja / rękojmia (termin, warunki itp.) 25% 10% płatności (warunki, terminy itp.) 10% 7% jakość / funkcjonalność / parametry techniczne (itp.) 8% 18% wiedza / doświadczenie 7% 18% czas reakcji 3% 9% 81% - Wyniki badań przeprowadzonych na zlecenie UZP dotyczyły również liczby stosowanych w postępowaniach kryteriów oceny ofert [2]. I tak w ponad 92% ogłoszeń zamawiający zastosowali dwa kryteria oceny ofert, w ponad 7% ogłoszeń trzy i większą liczbę kryteriów. Średnio zamawiający stosowali 2,11 kryterium. Wyniki tej części badań przedstawione są w tabeli 3. Tab. 3. Liczba kryteriów oceny ofert stosowana w postępowaniach [2] Liczba kryteriów w postępowaniu Odsetek 2 92,06% 3 6,19% 4 1,18% 5 0,43% 6 0,07% 7 0,03% 8 0,01% 9 0,01% 10 0,00% 11 0,00% 12 0,01% 100,00% 1719

5 WNIOSKI Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się ofertę z ceną niewiarygodną i nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych, cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych w danej branży, której nie można uzasadnić żadnymi obiektywnymi czynnikami i wyraźnie wskazującą na realizację przedmiotu zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Przed dniem 19 października 2014 r. zamawiający często nie potrafili jednoznacznie ocenić i bezsprzecznie udowodnić, że oferta danego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Zdefiniowanie pojęcia "rażąco niska cena" w przepisach Pzp, znacznie ułatwia zamawiającym dokonanie oceny i ustalenie, że oferta danego wykonawcy rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona. Nowelizacja ustawy Pzp obliguje zamawiających m.in. do analizy ofert w kontekście kosztów pracy i ustalenia czy nie są one niższe od najniższego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie przepisów o płacy minimalnej. Wprowadzenie uregulowań zmuszających do stosowania w kalkulacji kosztorysowej urzędowego, minimalnego wynagrodzenia, w praktyce będzie skutkowało zweryfikowaniem przez wielu wykonawców niskich stawek robocizny stosowanych w kosztorysach ofertowych, podniesieniem ich do poziomu odpowiadającego minimalnemu wynagrodzeniu a w efekcie rzeczywistym odniesieniem kalkulacji kosztorysowej do realnego wynagrodzenia pracowników. Upoważnienie zamawiających do stawiania wykonawcom warunku zatrudniania personelu na podstawie umowy o pracę, ma w praktyce skutkować również wspieraniem rzetelnych pracodawców i ich pracowników. Jedna z podstawowych zmian w treści Pzp przewiduje, że cena nabycia robót budowlanych, niektórych dostaw i usług przestanie być wyłącznym kryterium rozstrzygania przetargów. Ustalenie przez zamawiającego ceny jako jedynego kryterium wyboru wykonawcy, dostawcy, usługodawcy wymaga obecnie uzasadnienia. Kryterium najniższej ceny można stosować w przypadku zamawiania przedmiotów i usług powszechnie dostępnych, o ustalonych standardach jakościowych. Należy podkreślić, iż skutkiem stosowania wyłącznie kryterium ceny przy nabywaniu zamówień publicznych jest w wielu przypadkach znaczne obniżenie jakości świadczenia, ponoszenie dużo wyższych kosztów związanych z eksploatacją i częstą modernizacją przedmiotu zamówienia. Zasadniczym celem nowych przepisów Pzp jest umożliwienie zamawiającym publicznym takiego nabywania świadczeń dzięki któremu nastąpi efektywne wydatkowanie pieniędzy publicznych oraz wyeliminowanie praktyk szkodzących zdrowej konkurencji. Nowelizacja ustawy Pzp w zakresie m.in. kryteriów oceny ofert wymaga twórczego myślenia i kompleksowej zmiany podejścia - zarówno po stronie zamawiających, na etapie przygotowywania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jak i po stronie wykonawców, sporządzających oferty i kalkulujących dotychczas ceny na możliwie najniższym poziomie (często w oderwaniu od rzeczywistych kosztów niezbędnych do poniesienia w związku z realizacją przedmiotu zamówienia). Obecnie, w dobie pojawienia się dodatkowych pozacenowych kryteriów wyboru oferty, kalkulacja ceny przez zamawiającego i wykonawcę, powinna być bardziej przemyślna i uwzględniać wpływ również innych kryteriów na wysokość wynagrodzenia. Streszczenie W referacie porusza się kwestię występowania progu procentowego przy określaniu rażąco niskiej ceny w kontekście wyboru najkorzystniejszej oferty w zamówieniach publicznych, omawia się mechanizm sprawdzania oferty z niską ceną, obowiązki i uprawnienia zamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej oferty oraz koszty pracy w aspekcie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Słowa kluczowe: zamawiający, zamówienia publiczne, rażąco niska cena The abnormally low price in public procurement Abstract The paper presents the occurrence percentage threshold in determining abnormally low prices in the context of the selecting the best offer in public procurement. The paper discusses a mechanism for checking the offer with low price, duties and permissions the contracting authority in selecting the most advantageous offer and 1720

6 labor costs in terms of the minimum wage. Keywords: the contracting authority, procurement, the abnormally low price BIBLIOGRAFIA 1. Rażąco niska cena po zmianach w ustawie Prawo zamówień publicznych c.d., data dostępu: 26 styczeń 2015 r Kryteria oceny ofert po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, Sylwester Łącki, data dostępu: 28 styczeń Ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz oraz 2005 r. Nr 157, poz. 1314). 4. Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232) 5. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 11 września 2013 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2014 r. (Dz. U poz. 1074). 6. Zamówienia publiczne Doradca 2013, nr Zagrożenia związane z realizacją przepisu art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych - cz. II, Niemczyk R., data dostępu: 4 lutego