WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 8 grudnia 2005 r. Arbitrzy: Teresa Sinko. Protokolant Rafał Oksiński

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-3670/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 8 grudnia 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Zbigniew Władysław Rękas Arbitrzy: Teresa Sinko Piotr Jan Lis Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez ComArch S.A. Kraków, al. Jana Pawła II 39a od oddalenia przez zamawiającego Ministerstwo Finansów Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 protestu z dnia 16 listopada 2005 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie.

2 2. Kosztami postępowania obciąża ComArch S.A. Kraków, al. Jana Pawła II 39a i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 59 gr (słownie: trzy tysiące sześćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A. Kraków, al. Jana Pawła II 39a 2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 41 gr (słownie: jeden tysiąc sześćset pięć złotych czterdzieści jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ComArch S.A. Kraków, al. Jana Pawła II 39a. 3. Uzasadnienie Ministerstwo Finansów jako Zamawiający ogłosiło przetarg nieograniczony na zakup specjalistycznego jednostanowiskowego oprogramowania do komputerowej kontroli podatników prowadzących księgowość w formie elektronicznej (oprogramowanie do e-audytu) dostarczonego na nośnikach wraz z umową licencyjną w liczbie 200 sztuk. W trakcie postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wykluczył z postępowania firmę ComArch S.A. Kraków i na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 w/w ustawy odrzucił ofertę tej firmy. Jako najkorzystniejszą Zamawiający wybrał ofertę firmy Systemy Komputerowe Główka S.A. Strona 2 z 10

3 W związku z w/w opisanymi decyzjami do Zamawiającego wpłynął protest firmy ComArch S.A. W proteście w/w firma zarzuciła: 1/ naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie firmy ComArch S.A. pomimo złożenia przez nią wszystkich dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 2/ naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty ComArch S.A. pomimo, że oferta ta jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia /SIWZ/ oraz naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Systemy Komputerowe Główka S.A. z powodu zarzutów, które odnoszą się zarówno do ComArch S.A. jak i Systemy Komputerowe - Główka S.A. 3/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty ComArch S.A. pomimo, że firma ta nie powinna zostać wykluczona z postępowania, 4/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty firmy Systemy Komputerowe - Główka S.A. pomimo iż oferta jest niezgodna z SIWZ. Uzasadniając przedstawione zarzuty Protestujący podał: 1/ Zamawiający nie postawił w SIWZ warunku wykonania dwóch dostaw lub usług, zatem wykazanie jednej dostawy lub usługi jest wystarczającym spełnieniem wymogów SIWZ. Przy czym Zamawiający kwestionując jedną pozycję wykazu Protestującego nie może zakwestionować, że ComArch wykazał jeszcze jedną dostawę/usługę. Zatem ComArch S.A. w ofercie podał dwie dostawy/usługi zbliżone do przedmiotu zamówienia. W jednym przypadku ComArch S.A. załączył niekompletny dokument, bez ostatniej strony, a więc nie podpisany przez odbiorcę. Jednakże w drugim przypadku dokument jest kompletny i wynika z niego, że usługa ta została wykonana należycie. Stąd Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art.24 ust.2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Strona 3 z 10

4 Nadto gdyby Zamawiający wymagał w SIWZ wykazania dwóch dostaw/usług, to powinien w związku z koniecznością odrzucenia wszystkich pozostałych ofert, które są wadliwe zastosować art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i wezwać ComArch S.A. do złożenia brakujących dokumentów potwierdzających spełnienie udziału w postępowaniu. Kończąc uzasadnienie dotyczące tego zarzutu ComArch S.A. stwierdził, że skoro nie było podstaw do wykluczenia tej firmy, zatem i nie było podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. 2/ Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę ComArch S.A. na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych gdyż oferta tej firmy jest zgodna z SIWZ w zakresie wszystkich wymagań opisanych w uzasadnieniu protestu. 3/ Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty firmy Systemy Komputerowe - Główka S.A. czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. W ofercie tej firmy znajduje się załącznik nr umowa licencyjna na oprogramowanie ACL Desktop Edition ver.8 z prawem do jednoczesnego użytkowania na 200 stanowiskach dla Ministerstwa Finansów, przy czym umowa ta jest niezgodna z SIWZ. Niezgodność ta zdaniem Protestującego dotyczy: a/ par. 1 ust. 4 wzoru umowy zgodnie, z którym wykonawca udziela Zamawiającemu z chwilą zawarcia umowy bezterminowej licencji producenta oprogramowania na korzystanie z oprogramowania. Tymczasem w umowie licencyjnej, mowa jest, że to ACL udziela licencji, a nie firma Systemy Komputerowe - Główka S.A. b/ par. 4 zgodnie z którym oprogramowanie ma być objęte 24 miesięcznym okresem gwarancji, która obejmować ma bezpłatne udostępnienie poprawek, gwarancję na nośnik i dokumentację oraz świadczenie usług typu help-desk. Tymczasem gwarancja w umowie licencyjnej Systemów Komputerowych - Główka S.A. jest ograniczona i nie obejmuje np. świadczenia usług typu help-desk. Strona 4 z 10

5 c/ par. 5 przewiduje kary umowne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, a także przewidziane jest prawo Zamawiającego do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, gdy szkoda przekracza wysokość kar umownych. Czyli odpowiedzialność wykonawcy jest nielimitowana. Tymczasem w umowie licencyjnej Systemów Komputerowych - Główka S.A. znajduje się akapit Ograniczenie odpowiedzialności. d/ par. 9 ust. 4 i 5 ustala, że stosuje się prawo polskie i właściwy jest sąd dla siedziby Zamawiającego. Tymczasem w umowie licencyjnej Systemów Komputerowych - Główka S.A. znajduje się akapit obowiązujące prawo zgodnie, z którym prawem obowiązującym jest prawo prowincji Kolumbia Brytyjska i prawo kanadyjskie, a właściwe są sądy w Kolumbii Brytyjskiej. Przedstawiając zarzuty i ich uzasadnienie ComArch S.A. wniósł o: 1. dokonanie ponownej oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, 2. unieważnienie czynności wykluczenia ComArch S.A. z przedmiotowego postępowania, 3.unieważnienie czynności odrzucenia oferty ComArch S.A. 4. unieważnienie czynności wyboru oferty firmy Systemy Komputerowe - Główka S.A. 5. odrzucenie oferty firmy Systemy Komputerowe - Główka S.A. na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych w proteście. 1. Powołując się na treść par. 1 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 roku w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz.645) oraz treść SIWZ stwierdził, że ze względu na użycie słowa te Zamawiający jednoznacznie żądał udokumentowania należytego wykonania wszystkich dostaw. Firma ComArch S.A. w ofercie podała dwie dostawy zbliżone do przedmiotu zamówienia. W jednym przypadku Strona 5 z 10

6 załączyła niekompletny i nie podpisany przez odbiorcę dokument, z którego nie wynika jednoznacznie, że dostawa ta została wykonana należycie. Stąd zdaniem Zamawiającego miał on podstawę do wykluczenia firmy ComArch S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 w/w ustawy Zamawiający stwierdził, że oferta zwycięskiej firmy jest ważna pod względem formalnym, merytorycznym i rachunkowym, spełnia warunki określone w SIWZ dlatego w postępowaniu nie było przesłanki do jego unieważnienia. Stąd również nie miał on obowiązku do wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów opisanego w art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. 2. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, że oferowane przez ComArch S.A. oprogramowanie nie spełnia wymagań ujętych w rozdziale 1 pkt 3 SIWZ i w załączniku nr 1 do SIWZ. 3. Odnośnie zarzutów postawionych w stosunku do oferty firmy Systemy Komputerowe Główka S.A. Zamawiający odnosząc się do poszczególnych zarzutów stwierdził: a. Zamawiający żądał od wykonawców potwierdzenia prawa do udzielenia licencji/sublicencji na korzystanie z oprogramowania. Firma Systemy Komputerowe Główka S.A. przedstawiła w ofercie dokumenty, z których jasno wynika, że posiada prawo do udzielenia Ministerstwu Finansów nieograniczonej czasowo licencji firmy ACL na korzystanie z oprogramowania. Poza tym w/w firma podpisała formularz oferty cenowej przez co zobowiązała się do zawarcia pisemnej umowy zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ. Oznacza to, że złożyła oświadczenie że jest uprawniona do udzielania licencji/sublicencji na korzystanie z oprogramowania i z chwilą zawarcia umowy takiej licencji udzieli. Strona 6 z 10

7 b. Poprzez podpisanie formularza oferty cenowej firma Systemy Komputerowe Główka S.A. zobowiązała się do zapewnienia żądanych przez Zamawiającego warunków gwarancji. Nadto firma ta potwierdziła warunki gwarancji załączając do oferty zobowiązanie do podpisania umowy, której wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ oraz załączyła opis warunków gwarancji, w którym zobowiązała się do wypełnienia wszystkich warunków dotyczących gwarancji. c. Zaakceptowany przez firmę Systemy Komputerowe Główka S.A. wzór umowy określa również wszystkie kary umowne, których może żądać Zamawiający za wykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. d. Poprzez zobowiązanie się przez firmę Systemy Komputerowe Główka S.A. do podpisania umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ firma ta zobowiązuje się, w przypadku wątpliwości związanych z interpretacją umowy do stosowania prawa polskiego. Spory wynikłe na tle wykonania umowy będą rozstrzygane przez właściwy rzeczowo sąd, według siedziby Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutów ComArch S.A. dotyczących skutków prawnych wynikających z umowy licencyjnej dołączonej do oferty firmy Systemy Komputerowe Główka S.A. Zamawiający stwierdził między innymi, że umowa ta nie była przez niego wymagana na tym etapie postępowania, a przekazanie oryginału umowy licencyjnej ma nastąpić dopiero przed podpisaniem protokołu przekazania. Odnosząc się do treści załączonego wzoru umowy licencyjnej Zamawiający stwierdził, że wynika z niej możliwość zawarcia umowy licencji grupowej czyli oddzielnej, pisemnej umowy licencji na oprogramowanie. Warunki takiej umowy zastępują wtedy warunki załączonej przez firmę Systemy Komputerowe Główka S.A. umowy licencji na oprogramowanie ACL. Strona 7 z 10

8 W związku z takim rozstrzygnięciem protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło odwołanie, w którym firma ComArch S.A. zwana dalej Odwołującym powtórzyła zarzuty i żądania przedstawione w oddalonym proteście. Na podstawie materiału zgromadzonego w sprawie Zespół Arbitrów stwierdza, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z pkt II.1 ppkt e SIWZ Zamawiający żądał przedstawienia wykazu wykonanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw lub usług zbliżonych do przedmiotu zamówienia [ ] z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy lub usługi te zostały wykonane należycie. Odwołujący przedłożył (co jest między stronami niesporne) wykaz, na podstawie którego Zamawiający nie mógł ustalić, że wykonane one zostały należycie. Zespół Arbitrów stwierdza, że Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w zakresie przedstawienia ilości wykonanych dostaw/usług. Jednak z przytoczonego wyżej fragmentu SIWZ wynika, iż wszystkie objęte wykazem dostawy/usługi winny być potwierdzone dokumentami poświadczającymi ich należyte wykonanie. W niniejszej sprawie co do jednej dostawy/usługi Odwołujący takich dokumentów nie przedłożył w związku z powyższym Zamawiający mógł na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych wykluczyć Odwołującego z postępowania i na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych uznać jego ofertę za odrzuconą. Jednocześnie Zespół Arbitrów stwierdza, że w chwili podejmowania tej decyzji nie było przesłanek do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 Prawa zamówień publicznych, gdyż jak wykazał Zamawiający wobec spełnienia przez firmę Systemy Komputerowe Główka S.A. wszystkich wymagań Zamawiającego w postępowaniu była ważna oferta. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego polegających na zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych oferty Systemy Komputerowe Główka S.A. opisane w pkt 3 lit. a, b, c, d niniejszego uzasadnienia Strona 8 z 10

9 Zespół Arbitrów podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie. Z treści załączonej licencji udzielonej przez ACL Europe dla Systemy Komputerowe Główka S.A. wynika iż w przypadku zakupu licencji grupowej istnieje możliwość zastosowania warunków licencji wynikających z postanowień odpowiedniej umowy. Biorąc pod uwagę fakt, że firma Systemy Komputerowe Główka S.A. składając ofertę złożyła oświadczenia opisane w niniejszym uzasadnieniu i na które powołuje się Zamawiający uznać należy, że firma ta spełni warunki określone w SIWZ również w zakresie będącym podstawą wniesienia protestu i odwołania. Z tych względów zarzut naruszenia przez Zamawiającego przy ocenie oferty tej firmy art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie. Biorąc pod uwagę wyżej opisane rozstrzygnięcia Zespół Arbitrów uznaje, że nie ma potrzeby szczegółowego odnoszenia w niniejszym uzasadnieniu do zarzutów opisanych w 2 niniejszego uzasadnienia. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z treścią art. 191 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie uwzględniono wniosku pełnomocnik Zamawiającego w zakresie zasądzenia kosztów zastępstwa prawnego z uwagi na nie przedłożenia rachunku wymaganego 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia r. w sprawie wysokości wynagrodzenia oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu od odwołania oraz szczegółowych zasad rozliczania kosztów w postępowaniu odwoławczym (Dz. U. Nr 49, poz. 468). Strona 9 z 10

10 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy: Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 10 z 10