PROFESOR U W DR HAB. KRZYSZTOF RĄCZKA

Transkrypt

1 PROFESOR U W DR HAB. KRZYSZTOF RĄCZKA 05 listopada 2007 r. OPINIA PRAWNA W SPRAWIE NIEKTÓRYCH ASPEKTÓW CZASU PRACY PRACOWNIKÓW ZAKŁADÓW OPIEKI ZDROWOTNEJ I. Do rozważenia przedstawiono następujące zagadnienia prawne: 1. Jak, w związku z art.32jb. ustawy z dnia30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r Nr 14, poz. 89 ze zm.) zwanej dalej u.z.o.z., interpretować prawo do 11 godzinnego nieprzerwanego odpoczynku w sytuacji możliwości wydłużenia czasu pracy lekarza w ramach pełnienia dyżuru medycznego, w przypadkach dyżuru zwykłego i dyżuru ponad 48 godzin tygodniowo: 1.1. w przypadku gdy czas pracy lekarza wynosi 7 godzin 35 minut w każdym dniu tygodnia; gdy czas ten jest zróżnicowany w danym tygodniu pracy a tygodniową normę czasu pracy rozlicza się w okresie rozliczeniowym; 1.1. w przypadku wydłużenia czasu pracy lekarza do 12 godzin? 2. Jakie jest znaczenie unormowania zawartego w art. 32jb u.z.o.z., w myśl którego okres dobowego odpoczynku powinien być udzielony bezpośrednio po zakończeniu pełnienia dyżuru? Czy nie jest to unormowanie zbędne w kontekście ust. 1 powołanego artykułu? 3. Jakie uzasadnione przypadki mogą w ochronie zdrowia usprawiedliwiać wydłużenie okresu rozliczeniowego do czterech miesięcy (przykładowo)? 4. Czy art. 32 ust. 3 w zw. z ust. 5 u.z.o.z., dopuszcza wydłużenie dobowej normy czasu pracy (5 godzin), biorąc pod uwagę treść ust. 6 powołanego artykułu, wg

2 2 którego do 5 - godzinnego czasu pracy może mieć zastosowanie okres rozliczeniowy? 5. Czy dyżur medyczny, o którym mowa w art. 32j. u.z.o.z. może być pełniony wyłącznie w wymiarze nie przekraczającym 48 godzin na tydzień? 6. Jak dyżur medyczny (w obydwu wymiarach), powinien być uwzględniony w okresie rozliczeniowym, o którym mowa w art 32i. ust. 1 i 2 u.z.o.z.? 7. Czy wymiar dyżuru medycznego o którym mowa w art 32ja. u.z.o.z. (ponad 48 godzin) jest ograniczony prawem lekarza do: godzinnego dobowego odpoczynku godzinnego tygodniowego nieprzerwanego odpoczynku? 8. Skoro, zgodnie z art.32 jb. ust.1 u.z.o.z., 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku przysługuje w każdej dobie, to co z odpoczynkiem w dobie, w której ma się dyżur? 9. Jak prawo do 24 godzinnego tygodniowego nieprzerwanego odpoczynku ma się do prawa do 35 godzinnego tygodniowego nieprzerwanego odpoczynku i jak rozumieć udzielanie 24 godzin odpoczynku w 14 dniowym okresie rozliczeniowym? 10. Czy trafna jest teza o możliwości zatrudniania w oparciu o umowę cywilno prawna, lekarzy zatrudnionych u innego pracodawcy, bez oglądania się na ograniczenia w wymiarze i rozkładzie czasu pracy wynikają ze znowelizowanej ustawy o zakładach opieki zdrowotnej? 11. Czy lekarz zatrudniony u danego pracodawcy, prowadzący zarazem działalność gospodarczą, może być zatrudniony u tego pracodawcy na podstawie umowy cywilno prawnej (np. o pełnienie dyżurów medycznych)? 12. Lekarz dyżuruje raz w tygodniu, np. w poniedziałek. Bezpośrednio po dyżurze udzielany jest mu (zgodnie z art.32jb. ust.2 u.z.o.z.) czas odpoczynku. W związku z czym do czasu pracy wliczy się 7 godzin 35 minut z poniedziałku, 16 godzin 25 minut dyżuru oraz po 7 godzin 35 minut ze środy, czwartku i piątku. Daje to razem 46 godzin 45 minut. Jest to tylko 8 godzin 50 minut ponad normę tygodniowego czasu pracy. Czy więc tylko za te 8 godzin 50 minut będzie płacone jak za godziny nadliczbowe (ile z tego jako nocne), czy za całe 16 godzin 25 minut (bo tak wynika z art.32j. ust.4 u.z.o.z.)? 13. Z art.32ja. ust.1 u.z.o.z. wynika, że nie ma górnej granicy tygodniowego czasu pracy. Czy rzeczywiście tak jest? Czy taką granicą jest 65 godzin tygodniowo?

3 3 14. Czy w świetle u.z.o.z. można sobie wyobrazić sytuację, w której lekarz będzie pracował od poniedziałku do piątku po 13 godzin (etat + dyżur), w sobotę będzie miał 13-godzinny dyżur, a niedzielę będzie dla niego dniem wolnym wolną? W takim przypadku jego tygodniowy czas pracy wynosiłby 78 godzin. Czy jest to niemożliwe? 15. Przywołanie w art.32j. ust.4 u.z.o.z. art k.p. sugeruje, że dyżur medyczny w sobotę (dzień wolny ale nie świąteczny) jest traktowany jak dyżur w dzień powszedni. Dotąd był płacony jak dyżur niedzielny czy świąteczny. Czy rzeczywiście tak jest? 16. Co oznacza normalne wynagrodzenie, o którym jest mowa w art k.p. w zw. z art. 32 j. ust. 4 u.z.o.z. i jaka jest podstawa naliczania dodatku jak za godziny nadliczbowe? 17. Dlaczego w Polsce nie stosuje się odstępstw od zasady jedenastogodzinnego odpoczynku przewidzianych w Dyrektywie 2003/88/WE z dnia 4 listopada 2003 r. dotyczącej niektórych aspektów organizacji czasu pracy? II. Przed przystąpieniem do rozważenia konkretnych przedstawionych wyżej kwestii poczynić wypada kilka uwag ogólnych. 1. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż regulacja czasu pracy zawarta w u.z.o.z. jest niepełna i pomocniczo stosować do niej należy unormowania dotyczące czasu pracy zawarte w Kodeksie pracy. Wynika to z art. 5 k.p., który stanowi, że, jeżeli stosunek pracy określonej kategorii pracowników regulują przepisy szczególne, przepisy kodeks stosuje się w zakresie nie uregulowanym tymi przepisami. Takimi szczególnymi przepisami regulującymi odrębnie niektóre aspekty stosunku pracy pracowników zakładów opieki zdrowotnej są przepisy zawarte w jej rozdziale 4 zatytułowanym: Czas pracy pracowników zakładu opieki zdrowotnej. Pomocnicze stosowanie kodeksowych przepisów o czasie pracy znajduje potwierdzenie w niektórych przepisach tego rozdziału, które wyraźnie odsyłają do Kodeksu pracy. 2. Rola Kodeksu pracy przejawiać się też powinna w procesie interpretacji przepisów o czasie pracy pracowników zakładów opieki zdrowotnej. Terminologia stosowana w tych przepisach i zawarte w nich konstrukcje prawne powinny być tak samo interpretowane, jak analogiczne stosowane w Kodeksie pracy, chyba że co innego wyraźnie wynikałoby z u.z.o.z.

4 4 3. U.z.o.z. w sposób wyczerpujący uregulowała systemy czasu pracy, które mogą być stosowane w odniesieniu do pracowników zakładów opieki zdrowotnej. Ponieważ niniejsza opinia dotyczy tylko pracowników medycznych, zatem dalsze uwagi zostaną ograniczone tylko do tej grupy zawodowej. W stosunku do tej grupy zawodowej stosowane być mogą skrócony czas pracy ( art. 32g u.z.o.z.), równoważny czas pracy (art. 32i u.z.o.z.) oraz wydłużony czas pracy (art. 32ja u.z.o.z). Każdy system czasu pracy oparty jest na maksymalnej normie dobowej i przeciętnej tygodniowej normie czasu pracy, zasadzie przeciętnie pięciodniowego tygodnia pracy oraz okresie rozliczeniowym, w ramach którego rozliczana jest przeciętna norma tygodniowa i przeciętnie pięciodniowy tydzień pracy W skróconym czasie pracy norma dobowa nie może przekraczać odpowiednio: 7 godzin 35 minut, 6 godzin i 5 godzin, zaś norma tygodniowa nie może przekraczać odpowiednio: 37 godzin 55 minut 30 godzin i 25 godzin przeciętnie na tydzień w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w okresie rozliczeniowym nie przekraczającym 3 miesięcy W równoważnym czasie pracy norma dobowa nie może przekraczać 12 godzin, przy zachowaniu w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy przeciętnej maksymalnej tygodniowej normie czasu pracy wynoszącej 37 godzin 55 minut w okresie rozliczeniowym nie przekraczającym jednego miesiąca, a w szczególnie uzasadnionych przypadkach 4 miesięcy. Wprawdzie w art. 32i ust. 1 u.z.o.z. jest mowa, że tygodniowy wymiar czasu pracy nie może przekraczać przeciętnie 37 godzin 55 minut na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym i nie wspomina się o przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy, to jednak należy pamiętać, że przepis ten stanowi odstępstwo od art. 32g ust. 1 w tylko w zakresie dopuszczalnej dobowej normy czasu pracy, a zatem zasada przeciętnie pięciodniowego tygodnia pracy również obowiązuje w ramach równoważnego czasu pracy. Potwierdzenie tego znajdujemy w art. 32j ust. 3 u.z.o.z., z którego wynika, że dyżury medyczne mogą być planowane na dni wolne od pracy wynikające z przeciętnie pięciodniowego tygodnia pracy; świadczy o tym odwołanie się w nim do art k.p Wreszcie w ramach wydłużonego czasu pracy dobowy wymiar czasu pracy nie może przekraczać 12 godzin, zaś tygodniowy wymiar czasu pracy może

5 5 III. przekraczać przeciętnie 48 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w okresie rozliczeniowym nie dłuższym niż 4 miesiące. Wyraźnie należy podkreślić, że ten system czasu pracy może być stosowany tylko w odniesieniu do lekarzy oraz innych posiadających wyższe wykształcenie pracowników wykonujących zawód medyczny, zatrudnionych w zakładzie opieki zdrowotnej przeznaczonym dla osób, których stan zdrowia wymaga udzielania całodobowych świadczeń zdrowotnych i tylko za ich zgodą wyrażoną na piśmie. W tym przypadku okres rozliczeniowy służy do rozliczenia nie tyle przeciętnej maksymalnej tygodniowej normy czasu pracy, albowiem w tym systemie czasu pracy nie została ona bezpośrednio wskazana, ile do rozliczenia przeciętnie pięciodniowego tygodnia pracy. Wprawdzie art. 32ja ust. 1 u.z.o.z. nie stanowi expressis verbis ani o 12-godzinnej normie czasu pracy, ani o przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy, to jednak są one wyznacznikami tego systemu czasu pracy. Biorąc pod uwagę te wyznaczniki stwierdzić należy, iż maksymalny tygodniowy wymiar czasu pracy w tym systemie nie może przekraczać przeciętnie 60 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym (12 godzin x 5 dni tygodnia). 1. Ad. I.1. i I U.zo.z. nie zna pojęcia zwykłego dyżuru medycznego i dyżuru ponad 48 godzin na tydzień. Jej art. 18d ust. 1 pkt 4) stanowi, że przez dyżur medyczny należy rozumieć wykonywanie poza normalnymi godzinami pracy, czynności zawodowych przez lekarza lub innego posiadającego wyższe wykształcenie pracownika wykonującego zawód medyczny w zakładzie opieki zdrowotnej przeznaczonym dla osób, których stan zdrowia wymaga udzielania całodobowych świadczeń zdrowotnych. Z przytoczonej definicji wynika, iż dyżur medyczny zawsze wykonywany jest poza normalnymi godzinami pracy. W związku z powyższym uznać należy, iż w pytaniu 1.1., gdy mowa jest o zwykłym dyżurze, to chodzi o dyżur wykonywany powyżej przeciętnie 37 godzin i 55 minut na tydzień i nie więcej niż przeciętnie 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym. Ów maksymalny przeciętnie 48 godzinny wymiar czasu pracy wynika z art. 131 k.p. Natomiast dyżur ponad 48 godzin na tydzień

6 6 jest to dyżur świadczony przez pracownika zatrudnionego w wydłużonym czasie pracy. Wskazać należy, iż przepisy o czasie pracy pracowników medycznych jednolicie traktują dyżur medyczny nakazując wliczać go do czasu pracy (art. 32j ust. 2 u.z.o.z.), niezależnie od systemu czasu pracy, w którym pracownik jest zatrudniony Zgodnie z art. 32jb. ust. 1 pracownikowi w każdej dobie przysługuje prawo do co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku. Podkreślić należy, iż ustawodawca kategorycznie stwierdził, iż prawo do takiego wypoczynku przysługuje w każdej dobie i nie dopuścił żadnych odstępstw od tej reguły. Nie można tu nawet stosować wyjątków od zasady jedenastogodzinnego dobowego odpoczynku przewidzianych w art k.p., albowiem mamy tu do czynienia z odrębną regulacją szczególną odpoczynku dobowego wyłączającą cały art. 132 k.p.. Wydaje się to być regulacja wątpliwa, albowiem wyklucza ona naruszenie zasady jedenastogodzinnego odpoczynku nawet w sytuacji konieczności prowadzenia akcji ratowniczej dla ratowania życia lub zdrowia ludzkiego, chyba że w takiej sytuacji powołamy się na stan wyższej konieczności Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że niezależnie od przyjętego systemu czasu pracy, dobowy wymiar czasu pracy wraz z wliczanym do niego czasem trwania dyżuru w każdej dobie nie może przekraczać 13 godzin. Tak więc wymiar dyżuru dla pracownika pracującego normalnie 7 godzin 35 minut na dobę nie może przekraczać 5 godzin 25 minut, zaś pracownika pracującego 12 godzin na dobę 1 godziny. Dodać należy, iż przez dobę, zgodnie z art pkt 1 k.p., rozumieć należy kolejne 24 godziny, poczynając od godziny, w której pracownik rozpoczyna pracę zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy Stosownie do art. 32jb. ust. 1 u.z.o.z. jedenastogodzinny okres dobowego odpoczynku powinien być udzielony pracownikowi bezpośrednio po zakończeniu dyżuru. Oznacza to, że po dyżurze lekarz nie może przystąpić do pracy w ramach normalnych godzin pracy. 2. Ad. I.2. Rolą ust. 2 art. 32jb. ust. 2 u.z.o.z. jest usunięcie wątpliwości, jakie mogłyby powstać na tle prawnej kwalifikacji dyżuru medycznego. Zgodnie z art. 32 j. ust. 2 czas pełnienia dyżuru medycznego wlicza się do czasu pracy. Z przytoczonego

7 7 przepisu wnioskować należy, iż czas trwania dyżuru nie jest czasem pracy sensu stricto a jedynie jest on do tego czasu doliczany. Gdybyśmy go traktowali jako czas pracy sensu stricto oznaczałoby to planowanie pracy w godzinach nadliczbowych, a to byłoby sprzeczne z istotą godzin nadliczbowych. Wnioskowanie to potwierdza ust. 4 powołanego artykułu u.z.o.z., który do wynagrodzenia za czas dyżuru nakazuje odpowiednio stosować kodeksowe przepisy o wynagradzaniu za godziny nadliczbowe. Artykuł 32 jb. ust. 2 u.z.o.z. nakazuje udzielenie nieprzerwanego 11-godzinnego dobowego odpoczynku bezpośrednio po zakończeniu dyżuru. Gdyby tego przepisu nie było wówczas, biorąc pod uwagę, że czas dyżuru nie jest czasem pracy sensu stricto a jedynie jest on wliczany do czasu pracy, możliwa byłaby sytuacja, w której pracownik po zakończeniu normalnego czasu pracy korzystałby z 11- godzinnego odpoczynku, i spełniony byłby wymóg ustanowiony w ust. 1 ww. artykułu, a następnie odbywałby dyżur medyczny, po którym rozpoczynałby normalną pracę. Unormowanie zawarte w art. 32 jb. ust. 2 u.z.o.z. uniemożliwia to. 3. Ad. I.3. Zgodnie z art. 32i ust. 2 u.z.o.z. okres rozliczeniowy stosowany w ramach równoważnego czasu pracy w szczególnie uzasadnionych przypadkach może być przedłużony, nie więcej jednak niż do 4 miesięcy. W powołanym przepisie ustawodawca posłużył się zwrotem niedookreślonym szczególne potrzeby. O tym, czy takie potrzeby występują decyduje podmiot lub podmioty ustanawiające ten system czasu pracy, a głównie jest on ustalany w regulaminie pracy; tak więc o wprowadzeniu wydłużonego okresu rozliczeniowego w ramach równoważnego czasu pracy decyduje pracodawca albo w uzgodnieniu z zakładową organizacją związkową albo działając samodzielnie, w tym jednak przypadku po uprzednim powiadomieniu właściwego państwowego inspektora pracy. Najczęściej stosuje się wydłużone okresy rozliczeniowe w niektórych komórkach organizacyjnych, które zapewniają całodobową opiekę medyczną stosując pracę zmianową po 12 godzin na każdej zmianie. Chodzi tu o izby przyjęć, szpitalne oddziały ratownicze, czy oddziały szpitalne w odniesieniu do pielęgniarek i położnych. Stosowanie jednomiesięcznego okresu rozliczeniowego w odniesieniu do pracowników medycznych pracujących w nich w systemie zmian 12 godzinnych powodowałoby niemożność zachowania miesięcznego nominału

8 8 czasu pracy obliczonego zgodnie z art. 130 k.p.), bowiem pracownik albo miałby przekroczony ów nominał czasu pracy, albo nie mógłby go wypracować. Trudności te znacznie maleją przy zastosowaniu np. 12 tygodniowego okresu rozliczeniowego. Ze szczególnymi potrzebami możemy mieć do czynienia także w sytuacji znacznych wahań w różnych miesiącach w zapotrzebowaniu na usługi medyczne, np. w przychodniach zdrowia w miejscowościach wypoczynkowych. 3. Ad. I.4. Na gruncie art. 32g. ust. 3 i 6 u.z.o.z. nie ma możliwości wydłużenia 5- godzinnej dobowej normy czasu pracy w stosunku do pracowników zatrudnionych na stanowiskach wymienionych w ust. 5 w komórkach organizacyjnych wskazanych w ust. 3 w sytuacjach opisanym w ww. przepisie. Jak już wcześniej była mowa okres rozliczeniowy służy do bilansowania przeciętnej tygodniowej normy czasu pracy w odniesieniu do tych pracowników wynosi ona 25 godzin oraz przeciętnie pięciodniowego tygodnia pracy. Pięciogodzinna norma dobowa ma charakter maksymalny a nie przeciętny, tak więc w żadnym przypadku opracowując rozkład czasu pracy nie można jej przekraczać. W ramach okresu rozliczeniowego można natomiast tak ustalić rozkład czasu pracy, że w jednym tygodniu pracownik będzie pracować przez 6 dni po 5 godzin, a więc 30 godzin, zaś w innym tygodniu 4 dni po 5 godzin, a więc 20 godzin. Przeciętnie w ciągu tych dwóch tygodni pracownik pracuje 25 godzin tygodniowo. 4. Ad. I.5. i I.7. Należy wyjść z założenia, że dyżur medyczny może być pełniony w każdym systemie czasu pracy. W skróconym i równoważnym systemie czasu pracy w okresie rozliczeniowym pracownik nie może pracować dłużej niż przeciętnie 48 godzin tygodniowo (art. 131 k.p.). Odstępstwo od tego maksymalnego wymiaru tygodniowego czasu pracy może być wprowadzone tylko w drodze ustawy i takim ustawowym przepisem jest art. 32ja ust. 1 u.z.o.z., który umożliwia wprowadzenie w stosunku do lekarzy i innych posiadających wyższe wykształcenie pracowników medycznych wydłużonego czasu pracy, w ramach którego pracownik może pracować ponad przeciętnie 48 godzin tygodniowego w przyjętym okresie rozliczeniowym. Ponieważ dyżur jest wliczany do czasu pracy, zatem może być wykonywany także po przekroczeniu owego wymiaru czasu pracy.

9 9 Wypada jednak wskazać, że planując dyżury ponad 48 godzinny wymiar czasu pracy należy pracownikowi zapewnić w każdej dobie co najmniej 11-godzinny nieprzerwany odpoczynek a w każdym tygodniu co najmniej 35-godzinny, wyjątkowo 24-godzinny nieprzerwany odpoczynek (art. 32jb. u.z.o.z.) 5. Ad. I.6. Okresy rozliczeniowe, o których mowa w art. 32i. ust. 2 u.z.o.z. odnoszą się do równoważnego czasu pracy. Jak już była o tym mowa w tym systemie czasu pracy dyżur medyczny może obejmować czas poza zaplanowanym dobowym i tygodniowym wymiarem czasu pracy nie więcej jednak niż łącznie 13 godzin na dobę, co wynika z konieczności zapewnienia pracownikowi co najmniej 11- godzinnego nieprzerwanego odpoczynku, oraz przeciętnie 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym z zachowaniem 35-godzinnego (wyjątkowo 24-godzinnego) okresu tygodniowego odpoczynku. Wskazane wyżej okresy nie mają natomiast zastosowania do wydłużonego czasu pracy, albowiem do tego systemu ma zastosowanie okres rozliczeniowy przewidziany w art. 32 ja. ust. 2. W systemie tym nie ma bezpośrednio wskazanej przeciętnej tygodniowej normy czasu pracy, tak więc okres rozliczeniowy nie służy rozliczaniu tej normy. W systemie tym nie obowiązuje także maksymalny 48-godzinny przeciętny maksymalny dla okresu rozliczeniowego wymiar czasu pracy, a zatem dyżur medyczny może w okresie rozliczeniowym wykraczać poza ten wymiar. Jednak w systemie tym istnieje obowiązek zapewnienia pracownikowi w każdej dobie co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku oraz w każdym tygodniu co najmniej 35 godzin (wyjątkowo 24 godziny) nieprzerwanego odpoczynku.. Tak więc planując dyżury obowiązek ten musi być przestrzegany. 6. Ad. I.9. Zgodnie z art. 32jb. ust. 3 u.z.o.z. regułą jest, że pracownik medyczny ma prawo do co najmniej 35 godzin nieprzerwanego odpoczynku w każdym tygodniu, obejmującego co najmniej 11 godzin odpoczynku dobowego. Wyjątkowo w przypadkach uzasadnionych organizacją pracy w zakładzie pracownik pełniący dyżury medyczne ma prawo tylko do 24 godzin nieprzerwanego odpoczynku w każdym tygodniu (ust. 4 powołanego artykułu). Mamy tu do czynienia z możliwością stałego skrócenia odpoczynku tygodniowego bez obowiązku rekompensowania tego skrócenia wydłużeniem okresu odpoczynku w innych

10 10 tygodniach okresu rozliczeniowego. Jednocześnie w przypadku skróconego okresu odpoczynku wprowadzono zasadę, iż okres ten powinien być udzielony w okresie rozliczeniowym nie dłuższym niż 14 dni. Na tym tle powstała wątpliwość, jak w sytuacji konieczności udzielenia w każdym tygodniu co najmniej 24- godzinnego nieprzerwanego odpoczynku zachować okres rozliczeniowy nie dłuższy niż 14 dni. Przepis art. 32jb. ust. 3 u.z.o.z. w zakresie 14-dniowego okresu rozliczeniowego jest nawiązaniem do art. 16 lit. a) Dyrektywy 2003/88/WE z dnia 04 listopada 2003 r. dotyczącej niektórych aspektów organizacji czasu pracy, który stanowi, że państwa członkowskie UE mogą w celu realizacji tygodniowego okresu odpoczynku ustanowić okres rozliczeniowy nie przekraczający 14 dni. Przy ustanawianiu tego okresu nie wzięto jednak pod uwagę tego, że w art pkt 2) k.p. zdefiniowano tydzień, do którego odwołuje się art. 32jb. ust. 3 u.z.oz., przez który rozumie się 7 kolejnych dni kalendarzowych, poczynając od pierwszego dnia okresu rozliczeniowego. W konsekwencji w art. 32jb. ust. 3 u.z.o.z. mamy do czynienia przysłowiowymi dwoma grzybami w barszczu z jednej strony jest w nim wymóg udzielenia 24-godzinnego tygodniowego odpoczynku w każdym tygodniu, zdefiniowanym jak wyżej, z drugiej zaś stanowi się, że okres 24-godzinnego odpoczynku powinien być zapewniony w okresie rozliczeniowym nie dłuższym niż 14 dni. Stosowanie owego okresu rozliczeniowego jest natomiast wykluczone poprzez wymóg zapewnienia 24- godzinnego odpoczynku w każdym tygodniu. Stanowienie więc o 14-dniowym okresie odpoczynku jest w tej sytuacji bezprzedmiotowe. 7. Ad. I.10. Odróżnić tu należy dwie sytuacje zatrudnienie na podstawie umowy cywilnoprawnej lekarza nie prowadzącego praktyki lekarskiej oraz lekarza prowadzącego praktykę lekarską. W pierwszym przypadku jest to dopuszczalne pod warunkiem, że mamy do czynienia z rzeczywistą umową cywilno-prawną i praca jest świadczona w warunkach charakterystycznych dla tej umowy i nie mamy do czynienia z obejściem przepisów prawa o stosunku pracy. W takiej sytuacji fakt zatrudnienia takiego lekarza u innego pracodawcy w ramach stosunku pracy i wynikające z tego stosunku ograniczenia dotyczące czasu pracy nie mają wpływu na możliwość zawarcia z nim umowy cywilnoprawnej w danym zakładzie opieki zdrowotnej. W

11 11 drugim przypadku możliwość taką należy co do zasady wykluczyć, albowiem zgodnie z art. 1 ust. 5 pkt 2 u.z.o.z.. lekarze i lekarze stomatolodzy wykonujący zawód w formie indywidualnej praktyki lekarskiej, indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej lub grupowej praktyki lekarskiej nie mogą prowadzić działalności polegającej na udzielaniu takich samych świadczeń zdrowotnych, które są udzielane przez ten zakład, z wyjątkiem świadczeń z zakresu podstawowej opieki zdrowotnej i stomatologii. Wyjątkowo więc można zatrudnić lekarza pracownika innego zakładu opieki zdrowotnej na podstawie umowy cywilnoprawnej w ramach prowadzonej przez niego praktyki lekarskiej tylko w ramach świadczeń z zakresu podstawowej opieki zdrowotnej lub stomatologii. 8. Ad. I.11. W zasadzie lekarz zatrudniony w zakładzie opieki zdrowotnej na podstawie umowy o pracę nie może prowadzić działalności polegającej na udzielaniu świadczeń zdrowotnych (np. w tym pełnić dyżurów medycznych w zakładach udzielających całodobowych świadczeń zdrowotnych) w ramach prowadzonej przez siebie praktyki. Możliwość taka jest wyraźnie wykluczona przez cytowany wyżej art. 1 ust. 5 pkt 2 u.z.o.z.. Należy tutaj mieć także na uwadze art i 1 2 Kodeksu pracy Możliwość taką należy wykluczyć także wobec własnych pracowników prowadzących jednocześnie praktykę lekarską nawet w przypadku podstawowej opieki zdrowotnej i stomatologii, jeżeli są oni zatrudnieni w zakładzie opieki zdrowotne przy udzielaniu świadczeń z zakresu podstawowej opieki zdrowotnej lub stomatologii. W takim przypadku mielibyśmy do czynienia z obejściem przepisów prawa o czasie pracy. Warto w tym powołać wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 17 sierpnia 2006 r. (III APa 24/2006), w którym czytamy, że niedopuszczalne jest świadczenie tej samej rodzajowo pracy, co określona w umowie o pracę poza normalnym czasem pracy pracowników, na podstawie kolejnej umowy o pracę lub umów cywilnoprawnych (zlecenia, o dzieło), jest to bowiem kontynuowaniem stosunku pracy w godzinach nadliczbowych. Zawieranie takich umów stanowi obejście przepisów o czasie pracy, przy czym nie ma tu znaczenia wola stron takich umów. 9. Ad.I.12.

12 12 Stan faktyczny opisany w pytaniu.i opiera się na błędnym założeniu, iż w świetle nowych przepisów o czasie pracy pracowników medycznych można planować dyżur na czas obejmujący 24 godziny łącznie z czasem pracy (7 godzin 35 minut czasu pracy i 15 godzin 25 minut dyżuru). Zgodnie z art. 32jb. u.z.o.z. i wcześniej poczynionymi ustaleniami pracownikowi medycznemu w każdej dobie, a więc w okresie kolejnych 24 godzin, poczynając od godziny, w której pracownik rozpoczyna pracę zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy, przysługuje prawo do co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku. Tak więc pracownikowi pracującemu w 7 godzin 35 minut na dobę w ciągu tej doby można zlecić dyżur tylko w wymiarze 5 godzin 25 minut. 10. Ad. I.13. Odwołując się do ustaleń poczynionych w punkcie II.3.3. opinii stwierdzić należy, iż w ramach wydłużonego czasu pracy na gruncie u.z.o.z tygodniowy wymiar czasu pracy nie może przekraczać przeciętnie 60 godzin w okresie rozliczeniowym. Jest to czas pracy sensu stricto, czyli bez dyżurów; łączny czas pracy sensu stricto oraz czas dyżurów medycznych nie może przekraczać przeciętnie 65 godzin na tydzień w okresie rozliczeniowym. Wynika to z tego, ze łączny czas pracy sensu stricto oraz czas dyżuru nie może przekraczać 13 godzin na dobę ze względu na konieczność zapewnienia w każdej dobie co najmniej 11-godzinnego nieprzerwanego odpoczynku, a także z tego, że w przyjętym okresie rozliczeniowym musi być zachowany przeciętnie pięciodniowy tydzień pracy. 11. Ad. I. 14. Rozpatrując sytuację opisaną w punkcie I.14. oraz uwzględniając ustalenia poczynione w punkcie II.3.3. niniejszej opinii stwierdzić należy co następuje w ramach systemu czasu pracy ustanowionego w art. 32 ja. pracownik medyczny z wyższym wykształceniem maksymalnie może pracować (czas pracy sensu stricto) maksymalnie 5 dni po 12 godzin na dobę w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy, tj. przeciętnie maksimum 60 godzin w okresie rozliczeniowym nie dłuższym niż 4 miesiące. W takim systemie może on pełnić dyżur w wymiarze nie przekraczającym łącznie z czasem pracy sensu stricto 13 godzin.

13 13 Mona też, jak już wcześniej była o tym mowa, pracownikowi zatrudnionemu w systemie czasu pracy do 7 godzin 35 minut na dobę i przeciętnie 37 godzin 55 minut na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym zlecić pełnienie dyżurów medycznych jednak nie dłużej niż przez 5 godzin 25 minut, jednak tylko przez 5 dni w tygodniu, albowiem w stosunku do takiego pracownika musi być zachowany przeciętnie pięciodniowy tydzień pracy. Tak więc zarówno w pierwszym jak i drugim przypadku pracownikowi zatrudnionemu od poniedziałku do piątku nie można zlecać dyżuru medycznego w sobotę, jeżeli powodowałoby to niezachowanie zasady przeciętnie pięciodniowego tygodnia pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym. 12. Ad. I.15. Dyżur pełniony w dniu wolnym od pracy wynikającym z rozkładu czasu pracy w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy powinien być wynagradzany jak praca w godzinach nadliczbowych w tym dniu a nie jak praca nadliczbowa w niedzielę lub święto nie będące dla pracownika, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy. 12. Ad. I.16. Zgodnie z art k.p. w zw. z art. 32 j. ust. 4 pracownikowi pełniącemu dyżur medyczny przysługuje oprócz normalnego wynagrodzenia oraz odpowiedni dodatek. Pojęcie normalne wynagrodzenie zostało wyjaśnione w wyroku z dnia 03 czerwca 1986 r. (I PRN 40/86, OSNCP 1987, nr 9, poz. 140). Zgodnie z tym orzeczeniem przez normalne wynagrodzenie należy rozumieć takie wynagrodzenie, które pracownik otrzymuje stale i systematycznie, a więc obejmuje zarówno wynagrodzenie zasadnicze wynikające ze stawki osobistego zaszeregowania, jak i dodatkowe składniki wynagrodzenia o charakterze stałym, jeżeli na podstawie obowiązujących w zakładzie pracy przepisów płacowych, pracownik ma prawo do takich dodatkowych składników.. Wynagrodzenie to może obejmować dodatek funkcyjny, czy dodatek za staż pracy. Z kolei podstawę dodatku zrównanego z dodatkiem za godziny nadliczbowe, przysługującego oprócz normalnego wynagrodzenia za dyżur medyczny stanowi wynagrodzenie pracownika wynikające z jego osobistego

14 14 zaszeregowania, określonego stawką godzinową lub miesięczną; jeżeli jednak składnik taki nie został wyodrębniony, podstawę wymiaru dodatku stanowi 60 % wynagrodzenia, które oblicza się według zasad ustalania wynagrodzenia za urlop wypoczynkowy (por. 4 ust. 1 rozporządzenia MPiPS z dnia 29 maja 1996 r. w sprawie sposobu ustalania wynagrodzenia w okresie niewykonywania pracy...). 13. Ad. I.17. Spośród aktów prawa wspólnotowego w naszym wewnętrznym porządku prawnym stosuje się co do zasady tylko prawo pierwotne, tymczasem dyrektywy, w tym i Dyrektywa 2003/88/WE są aktami prawa wtórnego, które państwa członkowskie Unii muszą dopiero przetransponować do prawa wewnętrznego. Odstępstwa od zasadniczych postanowień ww. Dyrektywy, w tym zwłaszcza od zasady 11-godzinnego nieprzerwanego dobowego odpoczynku przewidziane w jej art. 17 mają charakter fakultatywny. Artykuł ten upoważnia jedynie a nie zobowiązuje do ich uwzględnienia. Polska nie wprowadziła do prawa wewnętrznego, poza art k.p., takich odstępstw, w szczególności w stosunku do osób pełniących dyżury medyczne. Prof. UW dr hab.