II. ZAKRES PROJEKTOWANEJ REGULACJI

Transkrypt

1 II. ZAKRES PROJEKTOWANEJ REGULACJI Ad 1. Przewidzenie rozwiązań służących skutecznej identyfikacji i eliminacji z postępowań ofert z rażąco niską ceną Propozycja jak najbardziej słuszna i pożądana, zbliżona do rozwiązań zaproponowanych przez Komisję Europejską, w szczególności w art. 69 projektu nowej dyrektywy klasycznej z dnia 21 grudnia 2011 r. (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM (2011) 896, wersja ostateczna), idąca jednak nieco dalej i słusznie tj. przez odniesienie ceny oferty nie tylko do średniej ceny pozostałych, ofert ale także do wartości zamówienia (w Projekcie powinno być powiększonej o kwotę VAT ). Niezależnie od wyrażonej wyżej pozytywnej oceny Śląska Izba Budownictwa zwraca uwagę, że już dwa lata temu sugerowała, aby na zamawiającego był nałożony obowiązek żądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących ceny, gdy cena oferty jest niższa od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług o więcej niż 30%. Wydaje się, że wskaźnik 50% przyjęty w Projekcie jest zbyt wysoki, szczególnie przy robotach budowlanych, a tym bardziej przy dostawach, gdzie powinien być przyjęty na poziomie 15-20%. Jeżeli cena najtańszej oferty odnosi się do cen innych ofert, niejako przyjmując, że są one reprezentantem cen rynkowych, to próg co najmniej pięciu ofert jest minimum (przyjętym także w projektach nowych dyrektyw). Tyle tylko, że wskazane jest odejście od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert, na rzecz ceny środkowej z pozostałych ofert, gdyż jedna cena, np. rażąco wysoka może mieć bardzo istotny wpływ na średnią, podczas gdy nie ma wpływu na cenę środkową. Nadto może to służyć manipulacji, gdy jeden z wykonawców zaoferuje absurdalnie wysoką cenę tylko po to, by podjąć próbę wyeliminowania oferty z ceną najniższą, która rażąco niską nie jest. Zresztą, przy projektowanym podejściu, sposobów manipulacji może być więcej np. składanie oferty z ceną absurdalnie niską, po to, by cena 1

2 drugiej najtańszej oferty już nie mogła być przedmiotem obowiązkowego wezwania do złożenia wyjaśnień. Ponadto pojawiają się istotne wątpliwości: czy złożonych ofert ma być co najmniej pięć (tak wynika z literalnego odczytania propozycji), czy pięć ma być ofert niepodlegających odrzuceniu z innych przyczyn; czy średnią (ew. środkową) należy uwzględniać ze wszystkich pozostałych złożonych ofert, czy z ofert niepodlegających odrzuceniu z innych przyczyn; czy jeżeli oferta najtańsza podlega odrzuceniu z innych przyczyn niż cenowych, to zamawiający w stosunku do aktualnie najtańszej oferty ma obowiązek stosować procedurę wezwania do złożenia wyjaśnień; czy po odrzuceniu oferty najtańszej z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny procedura podlega ponowieniu dla aktualnie najtańszej oferty, jeżeli spełnione są przesłanki obowiązkowego zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. Ad 2. Zmiany dotyczące zapewnienia wyboru rzetelnego wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego Propozycja w dwóch zasadniczych częściach jest już nieaktualna: w zakresie wyboru rzetelnego wykonawcy z uwagi na dodanie ust. 5 w art. 22 na mocy nowelizacji Pzp z dnia 12 października 2012 r. w zakresie prekwalifikacji w trybach przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego z uwagi na dodanie pkt 8a w art. 48 ust. 2 oraz zmianę brzmienia zdania pierwszego w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 na mocy nowelizacji Pzp z dnia 12 października 2012 r. Sądzimy, że nie ma potrzeby wprowadzania do wzoru umowy postanowień, że potencjał wskazywany dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie wykorzystywany w celu prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Celowe jest jednoznacznie w Pzp wskazać czemu mają służyć warunki udziału w postępowaniu, jak np. w art. 48 ust. 2 lit b. oraz h dyrektywy 2004/18/WE (analogicznie w części II lit. b oraz h załącznika XIV do projektu nowej dyrektywy klasycznej). 2

3 Uważamy, że należy także bardzo ostrożnie podejść do możliwości polegania na zasobach ekonomicznych innych podmiotów. Dotyczyć to może wyłącznie sytuacji, gdy podmiot, na którego zasobach ekonomicznych polega wykonawca, będzie rzeczywiście wykonywał część zamówienia. Nie może być kolejnej fikcji tak jak obecnie przy powoływaniu się na zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia że wykonawca nie ma żadnych kwalifikacji do wykonania zamówienia, a polega na zasobach innych podmiotów, które w przy wykonywaniu zamówienia będą jedynie konsultantami lub doradcami nie wykonując zamówienia. Cytowane orzeczenie dawnego ETS (C-176/98) jednoznacznie wskazuje, że wykonawca może powołać się na sytuację innych podmiotów, pod warunkiem, że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia. Zasobów potrzebnych do wykonania zamówienia w przypadku, gdy wykonawca nie posiada wiedzy i doświadczenia, nie można utożsamiać z udzielaniem wykonawcy konsultacji. Tym bardziej nie są takimi zasobami np. ubezpieczenie OC z tytułu ryzyka zawodowego ani przychód netto ze sprzedaży innego podmiotu. Ad 3. Ułatwienia w prowadzeniu postępowań w trybach negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego W pełni popieramy tę propozycję. Ad 4. Podwyższenie progów zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dla zamówień nie współfinansowanych ze środków UE Opowiadamy się za podniesieniem progu stosowalności ustawy z 14 tys. euro, które kiedyś tłumaczono jako około 10% najniższego progu unijnego dla dostaw i usług. Nie wiemy dlaczego 10%, a nie 20% lub 25%. Należy istotnie podwyższyć obecny próg z 14 tys. euro do jakiejś rozsądnej, nadto okrągłej kwoty np. 30 tys. euro, lub nawet 50 tys. euro. Nie ma to natomiast żadnego związku ze źródłem finansowania zamówienia i propozycja w tym zakresie jest całkowicie niezrozumiała. Uzasadnienie pozostawienia progu stosowalności ustawy na poziomie 14 tys. euro w przypadku finansowania zamówienia ze środków unijnych jest równie dobre, jak dla progu 5 tys. euro, czy 50 tys. euro, tzn. żadne. 3

4 Ad 5. Umożliwienie zamawiającym zastosowania preferencji europejskich Propozycja ta nie budzi naszych wątpliwości. Ad 6. Wprowadzenie możliwości ogłoszenia o planowanych zamówieniach poniżej progów unijnych Jako organizacja przedsiębiorców nie mamy przekonania, że rozwiązanie to może zwiększyć szanse wykonawcy na udział w danym postępowaniu. Ad 7. Deregulacja postępowań w zakresie żądania dokumentów poprzez umożliwienie zamawiającym przeprowadzania postępowań w oparciu o oświadczenia wykonawców i żądaniu dokumentów wyłącznie od wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę Propozycja, którą popieramy, zgodna z art. 57 projektu nowej dyrektywy klasycznej. Ad 8. Eliminacja zatrzymywania wadiów z uwagi na nieuzupełnienie dokumentów Przepis art. 46 ust. 4a nie powinien być do ustawy wprowadzony. Uważamy, że należy go jak najszybciej uchylić, gdyż nie spełnia swej roli, jest dolegliwy dla wykonawców, jak i uciążliwy w stosowaniu przez zamawiających. Ad 9. Wprowadzenie zasady zwrotu planów, próbek, wzorów, rysunków również wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza Nie wnosimy uwag do tej propozycji. Ad 10. Dopuszczenie możliwości składania oferty i dokumentów wyłącznie w języku innym niż język polski Propozycja do ponownej oceny autorskiej. Mamy obawy, że koszty tłumaczeń będą ponosili prawie wyłącznie wykonawcy. Nasuwa się także pytanie, kto będzie zobowiązany dokonać 4

5 tłumaczenia ofert i wniosków w postępowaniu odwoławczym przed KIO. Trudne obecnie do skalkulowania są koszty tej propozycji. Ad 11. Pełna elektronizacja postępowań o udzielenie zamówień publicznych Przyjmujemy propozycję jako kierunkowo właściwą ale obecnie jeszcze przedwczesną, wymagającą dopracowania. Ad 12. Rozpoznawanie zastrzeżeń od wyników kontroli Prezesa Urzędu Uważamy, że propozycja tej zmiany jest bardzo wątpliwa i bezprecedensowa, ponieważ dopuszcza by Prezes Urzędu rozpatrywał zastrzeżenia od wyniku przeprowadzonej przez siebie kontroli. Jeżeli rozpatrywanie zastrzeżeń nie miałoby należeć do kompetencji KIO, to wskazane jest przesunąć je ustawowo do kompetencji sądów okręgowych (absolutnie nie administracyjnych, gdyż te nie mają żadnej wiedzy w zakresie zamówień publicznych). Opowiadamy się za pozostawieniem aktualnego rozwiązania. Ad 13. Kadencyjność członków Rady Zamówień Publicznych Nie wnosimy uwag do propozycji. Ad 14. Sankcje za naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszące się do podmiotów spoza sektora finansów publicznych Rozwiązanie nie dotyczy wykonawców, ale wydaje się zasadne. Karom takim jednak powinni podlegać także funkcjonariusze publiczni, a nie tylko ponosić odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (zwykle upomnienie lub nagana). Ad 15. Rozszerzenie zadań Krajowej Izby Odwoławczej o podejmowanie uchwał dotyczących zagadnień budzących wątpliwości interpretacyjne 5

6 Sądzimy, że słuszne intencje uzasadnienia tej propozycji W celu zapewnienia większej jednolitości orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz, że Rozbieżne orzecznictwo powoduje niepewność w stosowaniu prawa i podważa zaufanie do systemu prawnego powinny być osiągnięte poprzez właściwą jakość projektów legislacyjnych przygotowywanych przez UZP, aby nie dopuszczały do sprzecznej interpretacji przepisów. Wskazana jest zarazem bieżąca analiza orzecznictwa KIO i szybka reakcja dokonująca zmian przepisów, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne. UWAGI KOŃCOWE Wiele z proponowanych zmian jest bardzo słusznych, zmierzających kierunkowo do poprawy funkcjonowania systemu zamówień publicznych. W tekście Projektu pojawia się stały argument, iż zmiany w szczególności służyć będą większej konkurencyjności i przejrzystości procedur. Sądzimy jednak, że jedynym skutecznym sposobem zwiększenia przejrzystości procedur jest kontrola prawidłowości udzielania zamówień publicznych przez najbardziej zainteresowanych, czyli samych wykonawców. Powinno się znieść zaporowe przepisy utrudniające dostęp do ofert i wniosków, przywracając krótko mówiąc przejrzystość, o której wiele się mówi. Co jednak najistotniejsze, należy w trybie pilnym przywrócić możliwości wnoszenia odwołań w każdym postępowaniu niezależnie od wartości zamówienia, w szczególności na treść ogłoszenia o zamówieniu i treść SIWZ oraz, po składaniu ofert, na najważniejszą czynność zamawiającego, to jest czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a także na unieważnienie postępowania, a nie tylko na odrzucenie oferty i wykluczenie wykonawcy z postępowania. Wnoszący odwołanie wnosi należny wpis, a więc ponosi koszty orzekania przez KIO, których wielkość powinna wyłącznie pokrywać koszty postępowania odwoławczego, a nie stanowić źródła przychodu dla UZP. To samo dotyczy opłaty od skargi do sądu. Bardzo istotną sprawą jest doprowadzenie do jednolitości orzecznictwa KIO. W tym celu należy z jednej strony wprowadzić kadencyjność członków KIO, a z drugiej radykalnie zaostrzyć kryteria kwalifikacji, dopuszczając do orzekania wyłącznie osoby, które zawodowo pracują w systemie zamówień publicznych przez co najmniej pięć lat, a więc uczynić z KIO 6

7 zespół fachowców w sprawach zamówień publicznych, rozszerzając skład KIO o tzw. branżowców. W końcowej ocenie opowiadamy się za stabilnością regulacji w ustawie Prawo zamówień publicznych unikając zbyt pochopnych i ciągłych zmian, zwłaszcza przepisów niedawno uchwalanych. W sytuacji, jaka jest obecnie, należy poważnie zastanowić się nad przystąpieniem do przygotowania całkowicie nowej ustawy, z udziałem specjalistów zamówień publicznych. Śląska Izba Budownictwa wraz z uczestnikami Forum Budownictwa Śląskiego i współpracującymi Ekspertami Pzp Katowice, dnia