PODSTAWY PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Transkrypt

1 PODSTAWY PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Najlepsze komentarze czytaj wprzetargach.pl Stan prawny na dzień 29 czerwca 2018 r.

2 Przesłanki zastosowania i specyfika trybu zapytania o cenę Przesłanki zastosowania trybu zapytania o cenę określa art. 70 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli łącznie spełnione są następujące przesłanki: 1) przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, oraz 2) wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W trybie zapytania o cenę każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. W postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny. Dostawy lub usługi powszechnie dostępne Przepisy Pzp nie zawierają definicji dostaw lub usług powszechnie dostępnych ani ustalonych standardów jakościowych. Cechą wspólną dostaw lub usług powszechnie dostępnych jest ich dostępność dla każdego. Dostawa lub usługa jest powszechnie dostępna, gdy służy każdemu do zaspokajania jego bieżących potrzeb. O uznaniu usługi za powszechnie dostępnej nie decyduje to, od ilu podmiotów na rynku można ją kupić, ale to, czy usługa ta służy bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy. Strona 2 z 21

3 Dostawy lub usługi powszechnie dostępne to dostawy i usługi, których możliwość nabycia ma każdy konsument bez jakichkolwiek utrudnień (rzeczy i usługi powszechnie oferowane). Do usług powszechnie dostępnych nie można zaliczyć usług związanych z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, usług wymagających posiadania kwalifikacji wymaganych do eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci, usług ubezpieczenia, usług konserwacji zabytków, usług zarządzania i rozliczania projektów unijnych, usług transportu lotniczego, specjalistycznych usług wysokościowych, usług wykrywania wycieków na sieciach wodociągowych, bezinwazyjnego pomiaru przepływu wody w sieci, ustalania przebiegu (trasowania) podziemnego uzbrojenia terenu, usług polegających na usuwaniu produktów niebezpiecznych, wykonywania usług inżyniera kontraktu lub sprawowania nadzoru inwestorskiego. Usługami powszechnie dostępnymi o ustalonych standardach jakościowych są usługi sprzątania. W wyroku z dnia 12 listopada 2015 r., KIO 2350/15, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ( ) Odwołujący bezpodstawnie zarzucił, że usługi sprzątania pomieszczeń oraz sprzątania terenów zewnętrznych opisane w SIWZ nie są powszechnie dostępne i nie mają ustalonych standardów jakościowych. oraz że sprzątanie pomieszczeń biurowych i terenów zewnętrznych są usługami bieżącego użytku oraz służą zaspokojeniu podstawowej potrzeby, jaką jest utrzymanie w czystości obiektów biurowych (wewnątrz i na zewnątrz) i ich bezpośredniego otoczenia. Usługi te są jak najbardziej usługami powszechnymi oferowanymi przez liczne podmioty na rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr przez praktycznie nieograniczoną grupę konsumentów. Wyrok KIO 2350/15 dotyczył art. 91 ust. 2a Pzp w brzmieniu Strona 3 z 21

4 obowiązującym do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), jednak ze względu na przesłankę powszechnej dostępności i ustalonych standardów pozostaje aktualny na gruncie art. 70 Pzp. Do usług o ustalonych standardach jakościowych można również zaliczyć usługi pralnicze, żywienia, biurowe, proste usługi poligraficzne. W uchwale z dnia 26 sierpnia 2015 r., KIO/KD 47/15, Krajowa Izba Odwoławcza zgadzając się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych uznała, że w trybie zapytania o cenę nie można udzielić zamówienia na usługi przewozu autokarowego. W toku kontroli Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zauważył, że ustawa Pzp nie określa bliżej co należy rozumieć przez usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych. Kierując się wykładnią językową, ustawowe pojęcie powszechnie dostępny należałoby rozumieć jako dotyczący wszystkich, wszystkiego, pospolity, masowy, popularny. Przez powszechną dostępność usług należy rozumieć zatem oferowanie usług o takiej samej charakterystyce przez liczne podmioty na rynku. Natomiast ustalone standardy jakościowe to: typy/rodzaje usług dokładnie określone, znormalizowane, odpowiadające przeciętnym, standardowym, a nie specyficznym wymaganiom (normom), nie wymagające indywidualnego podejścia. Istotną cechą usług zamawianych w trybie zapytania o cenę powinna być więc ich typowość, gwarantująca zamawiającemu porównanie cen takiego samego rodzaju usług, oferowanych przez różnych wykonawców, poprzez podanie nazwy usługi i określenie jej zakresu. Przyjęcie, że określone usługi są standardowe oznacza, iż niezależnie od faktu, kto będzie ich wykonawcą (o ile jest przynajmniej pięciu Strona 4 z 21

5 wykonawców świadczących usługi określonego rodzaju), jedyną różnicą będą zaoferowane ceny. Usługi powszechnie dostępne to takie, które są na rynku oferowane i wykonywane przez wszystkich wykonawców działających w określonej branży. Można je nabywać bez względu na miejscowość i czas. W konsekwencji tryb zapytania o cenę może być stosowany tylko w odniesieniu do takich usług, których standardy jakościowe nie są ustalane indywidualnie przez zamawiającego na jego konkretne potrzeby, ale zamawiający zaspokaja swoje potrzeby poprzez nabywanie towarów lub usług ogólnie dostępnych, powszechnie oferowanych, takich jakie są de facto oferowane wszystkim, ewentualnie zainteresowanym ich zakupem. Zatem, trybu zapytania o cenę nie można stosować do nabywania towarów lub usług specjalistycznych, a więc wszelkich usług wymagających szczególnych kwalifikacji lub świadczonych z uwzględnieniem szczególnych wytycznych zamawiającego. W toku kontroli Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił również uwagę, że Szczegóły usług transportu, w tym jakość pojazdów, którymi będzie świadczona i jej zakres zostały bowiem określone w każdym przypadku indywidualnie w umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Powyższe okoliczności przesądzają o niestandardowym charakterze zlecanej usługi, bowiem to zamawiający w głównej mierze precyzował sposób w jaki będzie następowała jej realizacja, a nie wynikał on automatycznie z samego charakteru usługi przewozu autokarowego. Ponadto, usługa transportu autokarowego należy do kategorii usług, do których wykonywania niezbędne jest posiadanie przez wykonawców odpowiednich kwalifikacji, w tym w szczególności dysponowanie uprawnieniami niezbędnymi do wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe potwierdzają warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SIWZ, w których zamawiający wymagał od wykonawców m.in. posiadania uprawnień do wykonywania określonej Strona 5 z 21

6 działalności w postaci aktualnej licencji lub koncesji na wykonywanie usług transportu drogowego.. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując zastrzeżenia Zamawiającego zgłoszone wobec informacji o wyniku kontroli, podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o braku podstaw do zastosowania trybu zapytania o cenę na podstawie art. 70 ust. 1 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że W oparciu o wykładnię językową termin powszechna dostępność, rozumieć należy jako dotyczący wszystkich, wszystkiego, pospolity, masowy, seryjny, popularny. Z kolei rzeczy i usługi powszechnie dostępne to takie, które jako dobra popularne są wszędzie na rynku oferowane i wykonywane przez wszystkich wykonawców działających w określonej branży. Można je nabywać bez względu na miejscowość i czas. W konsekwencji przez powszechną dostępność dostaw lub usług należy rozumieć oferowanie dóbr o pożądanej charakterystyce przez liczne podmioty na rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr praktycznie nieograniczonej grupie konsumentów, co z kolei łączy się wprost z powszechną konsumpcją takich dóbr czy usług (tak w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych p.t. Nabywanie usług w trybie zapytania o cenę; uchwała Izby z 5 października 2011 r., sygn. akt KIO/KD 75/11). Dostawy lub usługi powszechnie dostępne dotyczą zatem dóbr popularnych, zaspokajających potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i prywatnych na terenie całego kraju. ( ). Dlatego też przedmiotem zamówienia w trybie zapytania o cenę winny być wyroby gotowe, a standardy przedmiotu zamówienia powszechnie znane, określone już w czasie rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Dostawy lub usługi o powszechnie ustalonych standardach jakościowych to takie, których typy lub gatunki są dokładnie określone, znormalizowane, Strona 6 z 21

7 odpowiadające przeciętnym, standardowym, a nie specyficznym wymaganiom (normom), niewymagające indywidualnego podejścia (tak w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych p.t. Nabywanie usług w trybie zapytania o cenę, w którym przywołano również stanowisko Głównej Komisji Orzekającej z orzeczenia z 26 lutego 2001 r., znak sprawy DF/GKO/Odw.-279/ /2000) oraz że Zamawiana usługa opisana została w ten sposób, że zakres jej świadczenia charakteryzował się specyficznymi wymaganiami, zarówno w odniesieniu do samych pojazdów i wyposażenia tych pojazdów, jak też w odniesieniu do osób, które owe przejazdy mają realizować. Była to więc usługa wymagająca indywidualnego podejścia ze strony wykonawcy i skonstruowania oferty, ściśle według potrzeb określonych przez konkretnego zamawiającego, tak w zakresie oferowanego taboru, jak też w zakresie kierowców. To zaś determinowało wniosek, że przy zamawianiu takich usług nie może być wykorzystywany tryb niekonkurencyjny zapytania o cenę.. Trybu zapytania o cenę nie stosuje się do dostaw lub usług, których standardy jakościowe są ustalane w celu zaspokojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego Trybu zapytania o cenę nie stosuje się do dostaw lub usług, których standardy jakościowe są ustalane w celu zaspokojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego oraz nabywania rzeczy i usług specjalistycznych, nietypowych, o ograniczonej dostępności, a także wymagających szczególnych kwalifikacji, uprawnień lub pozwoleń. Określone usługi lub dostawy mają ustalone standardy jakościowe tylko wówczas, gdy niezależnie od tego, kto będzie ich wykonawcą, jedyną różnicą będzie Strona 7 z 21

8 zaoferowana cena, a usługa lub dostawa będzie identyczna. O tym, czy dostawy lub usługi są powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, decyduje całość zamówienia publicznego, dlatego zamawiający przy wyborze trybu zapytania o cenę powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób umożliwiający jednoznaczną ocenę, czy dostawy lub usługi są powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych. W uchwale z dnia 9 kwietnia 2014 r., KIO/KD 26/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ( ) aby daną dostawę czy usługę zakwalifikować jako powszechnie dostępną musi ona służyć każdemu do zaspokajania jego bieżących potrzeb. Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że o dostępności usługi nie świadczy to od ilu podmiotów na rynku można ją kupić, ale to czy usługa ta służy bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy. Jak wskazał zamawiający w zastrzeżeniach, decyzją Ministerstwa Rolnictwa i Gospodarki Żywnościowej z dnia 15 lipca 1998 r. niektóre obiekty jego Instytutu zostały zaliczone do Infrastruktury krytycznej w rozumieniu ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym. Jak wskazał zamawiający decyzja ta została wydana na podstawie art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, z czego należy wnioskować, że obiekty te są obiektami podlegającymi obowiązkowej ochronie. Tym samym należy przyznać rację kontrolującemu, że usługa ochrony mienia i osób w odniesieniu do infrastruktury krytycznej w rozumieniu ustawy o zarządzaniu kryzysowym, nie jest usługą powszechnie dostępną, gdyż nie służy bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy. Zainteresowani zakupem tego rodzaju usługi będą przede wszystkim ci, którzy mają prawny obowiązek chronienia takiej infrastruktury. Nie będzie to zatem zaspokajanie potrzeby o charakterze Strona 8 z 21

9 codziennym, bieżącej. Z tego względu istnienie konkurencyjnego rynku podmiotów oferujących usługi ochrony osób i mienia nie może być uznane za wystarczające dla przyjęcia, że taki przedmiot zamówienia jest usługą powszechnie dostępną. Tym samym w ocenie Izby kontrolujący prawidłowo ocenił, że zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki powszechnej dostępności zamawianej usługi, co już samo w sobie przemawia za uznaniem, że nie było podstaw do zastosowania trybu zapytania o cenę.. Do dostaw powszechnie dostępnych nie można zaliczyć nabywania specjalistycznej aparatury i urządzeń, samochodów osobowych, sprzętu komputerowego i oprogramowania, pojazdów specjalnych, a także innych urządzeń i aparatury o wysokim stopniu złożoności. W trybie zapytania o cenę nie można udzielić zamówienia na dostawę samochodu osobowego W trybie zapytania o cenę nie można udzielić zamówienia na dostawę samochodu osobowego. W wyroku z dnia 28 sierpnia 2013 r., KIO/KD 77/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że dostawa samochodów nie jest dostawą o ustalonych standardach jakościowych. Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się głównie do przesłanki ustalonego standardu dostawy, wskazując jednocześnie za Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, że ustawa P.z.p. nie określa precyzyjnie, co należy rozumieć przez dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych. Jak wskazano w Informacji o wyniku kontroli ustawowe pojęcie ustalone standardy jakościowe należy rozumieć, jako typy lub gatunki (dostaw/usług) dokładnie określone, znormalizowane, Strona 9 z 21

10 odpowiadające przeciętnym, standardowym, a nie specyficznym wymaganiom (normom), niewymagające indywidualnego podejścia. Zatem przez ustalone standardy jakościowe pojmowane, jako przeciętne typy, wzorce, rodzaje (gatunki), wyroby odpowiadające przeciętnym wymaganiom należy rozumieć zarówno standardy wynikające z przyjętych dla danych produktów norm określonych przepisami prawa przedmiotu świadczenia, jak i wymagań przyjętych, jako normy w powszechnym odbiorze konsumenckim, niezależnie od faktu, kto będzie ich wykonawcą. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, że dostawa samochodów nie jest dostawą o ustalonych standardach jakościowych, gdyż dostawy tej nie można zakwalifikować do zamówień typowych, charakteryzujących się małym stopniem złożoności, podczas gdy produkt typowy charakteryzuje się natomiast małym stopniem złożoności, łatwo dającym się porównać. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Za typowy i standardowy produkt nie można uznać dostawę samochodów, gdyż produkty te w zależności od klasy, modelu i marki charakteryzują się różnymi parametrami technicznymi poszczególnych elementów konstrukcyjnych oraz wyposażenia, zatem nie sposób uznać je za dobra o ustalonych standardach jakościowych. Ponadto towar ten dystrybuowany jest w sposób selektywny, stanowi bowiem dobro, którego sprzedaż wymaga odpowiednich kwalifikacji i potencjału. Zgadzając się ze stanowiskiem wyrażonym w Informacji o wyniku kontroli, iż nie można, mając na uwadze wielość klas, producentów i marek samochodów osobowych o różnych parametrach technicznych, uznać, iż jest on produktem typowym, charakteryzującym się małym stopniem złożoności, łatwo dającym się porównać np. pod względem jakości, funkcjonalności czy też posiadanych Strona 10 z 21

11 parametrów z innymi produktami tego typu - i biorąc pod uwagę fakt, iż rynek samochodowy charakteryzuje się istotnym zróżnicowaniem w zakresie marek, typów, jak również modeli samochodów w zakresie zastosowanych rozwiązań technologicznych czy wyposażenia, oraz możliwość określenia wymagań zamawiającego w zakresie poszczególnych komponentów zamawianych samochodów - należało uznać, iż Zamawiający nie wykazał, że zasadnym było w tak opisanym stanie faktycznym zastosowanie trybu zapytania o cenę. Zatem wielość parametrów technicznych wyklucza te rzeczy z kategorii dostaw o ustalonych standardach jakościowych - nie są one ze sobą idealnie porównywalne przy pomocy jedynie kryterium ceny. Ponadto ustawodawca dopuszczając zastosowanie trybu zapytania o cenę w istocie pod pojęciem zamówień powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych rozumiał zamówienia zaliczane do drobnych zamówień, tzw. zamówień obrotu zaopatrzeniowego, obejmującego bieżące zakupy towarów (służących zapewnieniu realizacji bieżących potrzeb). W piśmiennictwie i orzecznictwie wskazuje się, że chodzi tu o zamówienia mające charakter cykliczny, a najczęściej wskazywanym przykładem dostaw rzeczy, które spełniają powyższe warunki, są: zamówienia o mniejszej wartości, typowe i najprostsze, o nieskomplikowanym charakterze dające się porównać, takie jak: materiały biurowe, produkty żywnościowe, węgiel czy olej napędowy. Nie ulega wątpliwości, że dostawa samochodów nie jest zamówieniem tego typu i zakup tych zamówień nie jest dokonywany, co roku, a jedynie sporadycznie, tym samym nie można powiedzieć, że zostały spełnione przesłanki z art. 70 ustawy P.z.p. (podobne stanowisko wyrażono w orzeczeniu Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 6 czerwca 2013 r., sygn. akt Strona 11 z 21

12 BDF1/4900/20/25/RN-8/13/RWPD czy orzeczeniu Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 20 lutego 2012 r., sygn. akt BDF1/4900/6/5/RN-2/12/77 - zob. uchwała KIO z dnia 15 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO/KD 49/11).. Ustalone standardy jakościowe Użycie w art. 70 Pzp sformułowania o ustalonych standardach jakościowych oznacza, że przedmiotem zamówienia w trybie zapytania o cenę nie mogą być dostawy lub usługi nietypowe lub specjalistyczne. W uchwale KIO/KD 26/14 Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do ustalonych standardów jakościowych usługi, stwierdzając, że nie świadczy o spełnieniu tej przesłanki okoliczność, że zamawiający był w stanie opisać przedmiot zamówienia oparty na Planie ochrony (...) w (...) w Regulaminie ochrony obiektów, stanowiącym załącznik nr 1 i 1 a do umowy. Wbrew stanowisku zamawiającego przesłanka ustawowa nie odnosi się do standardów, które zamawiający ustali opisując przedmiot zamówienia, lecz standardów już na rynku ustalonych, a więc funkcjonujących niejako niezależnie od opisu dokonywanego przez zamawiającego, na które to standardy można się powołać, wskazując nazwę zamawianego towaru czy usługi i podając kilka podstawowych informacji je charakteryzujących. Tymczasem sposoby zabezpieczenia osób i mienia w jednostkach zamawiającego nie są ustalone, zależą od jego własnych i indywidualnych uwarunkowań, które opisane zostały w planie ochrony i regulaminie ochrony, stanowiących załącznik do umowy. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że nie da się określić jednego standardu usługi ochrony osób i mienia dla wszystkich typów organizacji i każdorazowo na potrzeby Strona 12 z 21

13 danej instytucji usługa ochrony osób i mienia będzie miała inny zakres, już choćby z uwagi na różne rodzaje ochronionych obiektów, ich specyfikę, liczbę, wskazanie liczby posterunków, ich rozmieszczenia, opracowania regulaminu ochrony, specyficznych obowiązków pracowników ochrony. Tym samym zakres i standardy usługi ochrony osób i mienia każdorazowo trzeba będzie dostosować do potrzeb instytucji, która taką usługę zamawia. W konsekwencji należało uznać, że również przesłanka usługi o ustalonych standardach jakościowych nie została przez zamawiającego wykazana i kontrolujący prawidłowo uznał, że zastosowanie trybu zapytania o cenę nie nastąpiło przy spełnieniu wszystkich przesłanek wynikających z art. 70 ustawy. W konsekwencji za prawidłowe należy także uznać, to, że kontrolujący dopatrzył się naruszenia art. 10 ustawy, gdyż zastosowanie trybu zapytania ocenę w przypadku gdy nie wykazano zaistnienia wszystkich przypadków (przesłanek) zastosowania tego trybu określonych w ustawie było niedopuszczalne.. W uchwale KIO/KD 75/11, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że Z uwagi na pozaprzetargowy charakter zapytania o cenę, przesłanki jego zastosowania powinny być interpretowane w sposób ścisły, a wszelkie wątpliwości co do zasadności udzielania zamówienia w tym trybie powinny przemawiać za zastosowaniem procedury otwartej tj. przetargiem nieograniczonym bądź ograniczonym. Opierając się na wykładni językowej, pojęcie «powszechnie dostępny» należy rozumieć jako dotyczący wszystkich, wszystkiego», pospolity, popularny. «Dostawy i usługi powszechnie dostępne to dobra popularne i łatwo osiągalne, zaspokajające potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i prywatnych, które oferuje się wszędzie, zarówno na rynku lokalnym, jak i krajowym. Do usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach Strona 13 z 21

14 zalicza się, m.in. usługi sprzątania pomieszczeń, mycia szyb, prania, usługi żywienia, proste usługi poligraficzne itp. (GKO sygn. akt: RKO-0022/w-11-7/2010. BDF1/4900//44/50/10/ czerwca 2010 r.). Natomiast «ustalone standardy jakościowe» to znormalizowane cechy dostaw lub usług, spełniające przeciętne wymagania stawiane dla danego asortymentu (grupy towarowej), dzięki którym nie jest wymagane indywidualne podejście do ich wykonania. Tryb ten nie może być zatem stosowany do zamawiania dostaw lub usług nietypowych, wymagających szczególnych kwalifikacji bądź wyjątkowego zastosowania. Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w uchwałach: z dnia 28 września 2011 r., KIO/KD 74/11 1 ; z dnia 15 czerwca 2011 r., KIO/KD 49/11 2 ; z dnia 3 grudnia 2010 r., KIO/KD 97/10 3 ; z dnia 4 grudnia 2009 r., 1 Do kategorii usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych nie można zakwalifikować m.in.: zarządzania i rozliczania projektów unijnych z uwagi na ich profesjonalny charakter oraz wymóg posiadania fachowej wiedzy oraz usług szkoleniowych, gdyż wymagają od podmiotów oferujących ich wykonanie szczególnych cech bądź kwalifikacji odpowiadających ich przedmiotowi". 2 Usługa nadzoru inwestorskiego jest typową usługą oferowaną na rynku, której nabywcą jest przeciętny klient, znajdujący się w kręgu podmiotów zainteresowanych jej nabyciem. (...) O tej dostępności nie świadczy również fakt, iż (...) usługi nadzoru są w stanie wykonać bez specjalnych przygotowań wszystkie firmy z branży nadzoru budowlanego, gdyż te usługi stanowią przedmiot ich działalności". 3 Zamawiający stwierdził, że zamawiany sprzęt był typowym, produkowanym seryjnie, bez żadnych modyfikacji dokonywanych na indywidualne zlecenie zamawiającego, oferowanym na rynku krajowym. Pominął jednak fakt, że przedmiotem zamówienia jest dostawa elementów sieci komputerowej, wraz ich montażem i konfiguracją, zatem należy podzielić ocenę Prezesa UZP, iż przedmiot zamówienia należy traktować jako całość funkcjonalną, dostosowaną do Strona 14 z 21

15 KIO/KD 46/09 4 ; z dnia 12 listopada 2009 r., KIO/KD 43/09 5, a także Główna Komisja Orzekająca w orzeczeniu z dnia 28 czerwca 2010 r., BDF1/4900//44/50/10/ zindywidualizowanych, opisanych częściowo w zastrzeżeniach, potrzeb zamawiającego. Zatem wobec faktu, iż przedmiot niniejszego zamówienia jest dostosowany do specyficznych potrzeb konkretnego zamawiającego, zasadnym jest przyjęcie, iż nie jest produktem typowym, charakteryzującym się małym stopniem złożoności, łatwo dającym się porównać np. pod względem jakości, funkcjonalności, czy też posiadanych parametrów, z innymi produktami. W konsekwencji niewłaściwym jest uznanie przedmiotowego zamówienia za dostawę powszechnie dostępną o ustalonych standardach jakościowych". 4 Usługa sporządzenia dokumentacji projektowych stanowiąca przedmiot zamówienia nie może być uznana za powszechnie dostępną o ustalonych standardach jakościowych, gdyż nie charakteryzuje się powszechną dostępnością oraz nie istnieją przeciętne (typowe, standardowe) wzorce jej wykonania. Usługa ta nie może być spełniona przez dowolnego wykonawcę, lecz wyłącznie przez osoby lub podmioty zatrudniające osoby posiadające wymagane uprawnienia budowlane do projektowania w danej specjalności. Jako usługa mieszcząca się w definicji tworzenia, czyli «projektowania», wiąże się z samodzielnymi funkcjami technicznymi w budownictwie, dla których uprawnienia wydawane są osobom z odpowiednim wykształceniem i praktyką zawodową. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał za spełniającą przesłankę zawartą w art. 70 ustawy «powszechnej dostępności oraz ustalonych standardów usługi», możliwość realizacji typowych zamówień, o czym może świadczyć np. wielość podmiotów występujących na rynku i zajmujących się dostawą określonych typowych produktów lub świadczeniem usług, które spełniają określone wymogi (normy techniczne). Normy te muszą mieć jednak charakter standardowy, typowy, a nie specyficzny, wymagający indywidualnego podejścia. 5 Usługa pełnienia funkcji nadzoru inwestorskiego w danej specjalności nie może być uznana za usługę powszechnie dostępną o ustalonych standardach, stanowiącą przesłankę zastosowania trybu zapytania o cenę zgodnie z art. 70 ustawy p.z.p. Należy zauważyć, że usługa ta nie może być świadczona przez dowolnego wykonawcę, lecz przez osoby posiadające stosowne uprawnienia budowlane w Strona 15 z 21

16 W sprawie przesłanek trybu zapytania o cenę Urząd Zamówień Publicznych wydał Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę. Urząd Zamówień Publicznych, w których stwierdził, że do kategorii dostaw oraz usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych nie można zakwalifikować m.in. opracowania studium wykonalności, zarządzania i rozliczania projektów unijnych - z uwagi na profesjonalny charakter oraz wymóg posiadania fachowej wiedzy oraz usług określonej specjalności, w zależności od rodzaju robót, które mają być objęte nadzorem. Istotne znaczenie mają przy tym kwalifikacje, wiedza i doświadczenie zawodowe wykonawcy. Charakter świadczonych usług wskazuje, że nie mogą one być uznane za standardowe i typowe, a z tego względu posiadać ustalone standardy jakościowe. 6 Dostawy i usługi powszechnie dostępne to dobra popularne i łatwo osiągalne, zaspokajające potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i prywatnych, które oferuje się wszędzie, zarówno na rynku lokalnym, jak i krajowym. Do usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach zalicza się, m.in. usługi sprzątania pomieszczeń, mycia szyb, prania, usługi żywienia, proste usługi poligraficzne itp. Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu było «Opracowanie projektów inżynierskich wraz, z kosztorysami i studium wykonalności inwestycji (...)». Do zadań wykonawcy należało wykonanie szeregu usług, polegających zarówno na przeprowadzeniu spotkań konsultacyjnych, opracowaniu materiałów informacyjnych jak również na wypracowaniu rozwiązań instytucjonalnych, kadrowych i finansowych niezbędnych do wdrożenia inwestycji, opracowaniu projektów budowlanych i przygotowaniu ostatecznego zakresu inwestycji wraz z kosztorysem. Reasumując, GKO podzieliła pogląd Komisji Orzekającej I instancji, że Obwiniony udzielając zamówienia w trybie zapytania o cenę naruszył rażąco art. 70 P.z.p. z uwagi na niespełnienie przesłanek powszechnej dostępności usługi oraz ustalonych standardów usługi. Strona 16 z 21

17 opracowania programu funkcjonalno-użytkowego, a więc usług specjalistycznych udzielanych w celu zaspokojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego, ponieważ wiążą się z koniecznością dokładnego opisu zadania budowlanego wraz z określeniem przeznaczenia robót budowlanych, a także sporządzenia fachowego opisu stawianych wymagań technicznych, ekonomicznych, architektonicznych, materiałowych i funkcjonalnych. Wszczęcie postępowania w trybie zapytania o cenę Wszczęcie postępowania w trybie zapytania o cenę następuje przez przesłanie zaproszenia do składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia co najmniej pięciu wykonawcom świadczącym w ramach prowadzonej przez nich działalności dostawy lub usługi będące przedmiotem zamówienia, która zapewnia konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty. Obowiązek ustalenia, czy wykonawcy świadczą w ramach prowadzonej przez nich działalności dostawy lub usługi będące przedmiotem zamówienia, spoczywa na zamawiającym - podobnie jak obowiązek zapewnienia konkurencyjności pomiędzy wykonawcami. Termin składania ofert W trybie zapytania o cenę zamawiający wyznacza zatem termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty. W tym zakresie ustawodawca odsyła do trybu negocjacji bez ogłoszenia ( przepisy art. 44 i art. 64 ust. 1 stosuje się odpowiednio ). Strona 17 z 21

18 Ustalając termin składania ofert, zamawiający jest obowiązany przestrzegać zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym zapewnić wszystkim wykonawcom zaproszonym do składnia ofert jednakowy czas na sporządzenie i złożenie oferty. W trybie zapytania o cenę każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić (nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny). W celu wyboru najkorzystniejszej oferty wymagane jest złożenie co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu (zob. art. 93 ust. 1 pkt 2 Pzp). Jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę, umowa podlega unieważnieniu (art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp). Do trybu zapytania o cenę ma zastosowanie art. 91 ust. 5 Pzp. Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy je złożyli, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych. Wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą zaoferować cen wyższych niż zaoferowane w złożonych ofertach. Jeżeli składając oferty dodatkowe, zaoferują takie same ceny, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp (postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą niepozwalającą na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego). Wszczęcie postępowania w trybie zapytania o cenę następuje przez przesłanie zaproszenia do składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych Strona 18 z 21

19 W zapytaniu o cenę zamawiający nie może żądać od wykonawców wniesienia wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 71 ust. 2 Pzp). Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu. Podsumowanie: 1. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli łącznie spełnione są następujące przesłanki: 1) przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, oraz 2) wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 2. Przepisy Pzp nie zawierają definicji dostaw lub usług powszechnie dostępnych ani ustalonych standardów jakościowych. Cechą wspólną dostaw lub usług powszechnie dostępnych jest ich dostępność dla każdego. Dostawa lub usługa jest powszechnie dostępna, gdy służy każdemu do zaspokajania jego bieżących potrzeb. O uznaniu usługi za powszechnie dostępnej nie decyduje to, od ilu podmiotów na rynku można ją kupić, ale to, czy usługa ta służy bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy. Dostawy lub usługi powszechnie dostępne to dostawy i usługi, których możliwość nabycia Strona 19 z 21

20 ma każdy konsument bez jakichkolwiek utrudnień (rzeczy i usługi powszechnie oferowane). 3. Trybu zapytania o cenę nie stosuje się do dostaw lub usług, których standardy jakościowe są ustalane w celu zaspokojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego oraz nabywania rzeczy i usług specjalistycznych, nietypowych, o ograniczonej dostępności, a także wymagających szczególnych kwalifikacji, uprawnień lub pozwoleń. 4. Użycie w art. 70 Pzp sformułowania o ustalonych standardach jakościowych oznacza, że przedmiotem zamówienia w trybie zapytania o cenę nie mogą być dostawy lub usługi nietypowe lub specjalistyczne. 5. «ustalone standardy jakościowe» to znormalizowane cechy dostaw lub usług, spełniające przeciętne wymagania stawiane dla danego asortymentu (grupy towarowej), dzięki którym nie jest wymagane indywidualne podejście do ich wykonania. Tryb ten nie może być zatem stosowany do zamawiania dostaw lub usług nietypowych, wymagających szczególnych kwalifikacji bądź wyjątkowego zastosowania. 6. W trybie zapytania o cenę zamawiający wyznacza zatem termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty. 7. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu Strona 20 z 21

21 Zawarte w opracowaniu teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych orzeczeń NSA lub WSA z Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych dostępnej na stronie internetowej orzeczeń SA z bazy Portalu Orzeczeń Sądów Powszechnych dostępnej na stronie internetowej a orzeczeń Sądu Najwyższego z bazy orzeczeń dostępnej na stronie internetowej Strona 21 z 21