WYKŁAD 11A ARGUMENTACYJNE KONCEPCJE PRAWA

Transkrypt

1 Dr hab. Tomasz Stawecki, prof. UW WYKŁAD 11A ARGUMENTACYJNE KONCEPCJE PRAWA (od retoryki greckiej do Chaima Perelmana)

2 PRAWO JAKO TECHNIKA I PRAWO JAKO ROZMOWA NOWA PERSPEKTYWA? 1. Spór o relację między prawem pozytywnym a prawem natury (moralnością publiczną) dziś już anachroniczny (np. pozytywizm inkluzywny i prawo jako fakt interpretacyjny) 2. Nie wszystkich przekonuje też skoncentrowanie się na procesie interpretacji i rozumienia prawa hermeneutyka prawnicza niekiedy zbyt dowolna 3. Coraz silniejsze przekonanie, że proces stosowania prawa nie powinien kończyć się na podjęciu decyzji 4. Dziś istotna jest opozycja między instrumentalnymi koncepcjami prawa a koncepcjami komunikacyjnymi 2 (dyskursywnymi)

3 TEORIE DYSKURSU: ZRÓŻNICOWANIE Można wyróżnić dwa typy teorii dyskursu: a) teorie dyskursu dające pierwszeństwo prawu, np. Ch. Perelman, współcześnie także teoria R.Alexy ego (nazywane argumentacyjnymi teoriami prawa) b) teorie dyskursu dające pierwszeństwo polityce, np. J. Habermas (nazywane komunikacyjnymi teoriami prawa) 3

4 TEORIE DYSKURSU: ROZWÓJ I ZRÓŻNICOWANIE 1. Od starożytnej retoryki przez argumentacyjne teorie połowy XX wieku (np. Ch. Perelman) po współczesne teorie komunikacyjne i teorie cyberkomunikacji 2. Perspektywa filozoficzna: teorie dyskursu odrzucają prostą instrumentalistyczną wizję prawa, zarówno w wersji pozytywistycznej, jak i w interpretacji realizmu prawnego (np. Roscoe Pounda) 4

5 TRADYCJA RETORYKI I ERYSTYKI 1. Od sztuki mówienia do sztuki przekonywania (między logiką a perswazją) 2. Źródła siły retoryki: a) Słabość pisma kultura oralna. b) Arystokratyczny charakter kultury antycznej. c) Praktyczna umiejętność związek retoryki z formami ustrojowymi. 5

6 WYPOWIEDŹ JAKO PRZEDMIOT SZTUKI 1. Inventio inwencja, wynajdowania argumentów 2. Dispositio dyspozycja, właściwe układanie wypowiedzi 3. Elocutio elokucja, prawidłowy styl 4. Memoria - zapamiętywanie 5. Pronuntiatio (actio) wygłoszenie, w tym prezentacja, argumentacja, intonacja glosu, gesty itp. 6

7 INVENTIO 1. Do jakich uczuć powinien odwoływać się mówca: Logos (logiczność, spójność wypowiedzi) Ethos ( charakter, etyka) Pathos (uczucia) śmiech, płacz lub zdenerwowanie 2. Topiki (topos / topoi miejsca wspólne) 3. Używając topik i identyfikując uczucia mówca powinien uzyskać zestaw eleganckich argumentów. 7

8

9 ABSURD JAKO ZAPRZECZENIE LOGICZNEJ POPRAWNOŚCI WYPOWIEDZI

10

11 ELOCUTIO (STYL PRZEMOWY) Styl mowy (zasada dekorum): Niski, Średni, Wysoki Dobór stylu do celu (trychomia stylistyczna): 1.Docere pozyskanie zgody słuchacza przez uwierzenie mówcy. 2.Delectare zjednanie przez łagodne środki styl. 3.Movere poruszenie przez silne środki styl. 11

12

13

14 EDWARD GIEREK DOBRY GOSPODARZ

15

16 ARGUMENTACYJNA TEORIA PRAWA CHAIMA PERELMANA. PODSTAWOWE POJĘCIA 1. Retoryka i Nowa Retoryka 2. Audytorium i różne zakresy audytorium, konstrukcja audytorium partykularnego i audytorium uniwersalnego 3. Wartości: nie tylko skuteczność, ale i ważność argumentu 4. Topiki (od greckiego topoi - miejsce, tropy) jako miejsca wspólne w procesie 16 argumentacji

17 ARGUMENTACYJNA TEORIA PRAWA. ZAŁOŻENIA I FUNKCJE TEORII 1. Argumentacja przypadek sporu, funkcja pragmatyczna, nie tyle prowadzi nas do podjęcia trafnych decyzji, ale do uzasadniania ich i przekonywania ich adresatów. 2. Istota: znalezienie rozsądnych racji w sytuacji decyzyjnej. 3. Skupienie się na człowieku rozsądnym ( common sense, reasonable man ): między pozytywistycznym subiektywizmem a nihilistycznym relatywizmem. 17

18 ARGUMENTACYJNA TEORIA PRAWA. ZAŁOŻENIA I FUNKCJE TEORII (2) 4. Antyformalizm: przeciwko logice formalnej, przeciwko mechanicznej jurysprudencji, przeciwko jednej właściwej odpowiedzi (i wzorom Methodenlehre). 5. Nowa retoryka - należy ograniczyć tradycyjną retorykę, na rzecz faktycznego przekonywania. 6. Respektuje wcześniejsze próby odejścia od rygoryzmu i myślenia sylogistycznego, ale bez popadania w instrumentalizm: np. teoria nadużycia prawa (Planiol). 18

19 TOPIKI PRAWNICZE PRZYKŁADY Quae rerum natura prohibentur, nulla lege confirmata sunt Żadnym prawem nie może być akceptowane to, co jest sprzeczne z naturą rzeczy Rubrica legis non est lex Tytuł (przepis) prawa nie jest tekstem prawa Minima non curat praetor Sędzia nie dba o drobnostki Cum in testamento ambigue scriptum est, benigne interpretari debet Gdy w testamencie zapisano coś niejasno, należy interpretować przychylnie In dubio mitius W razie wątpliwości należy 19 postępować (orzekać, interpretować) łagodniej

20 TOPIKI PRAWNICZE PRZYKŁADY (2) 6. In dubio pro libertate W razie wątpliwości należy interpretować na rzecz wolności (przeciwko ograniczeniom) 7. In dubio pro reo (iudicandum est) W razie wątpliwości należy orzec na korzyść pozwanego (oskarżonego) 8. Sensum, non verba spectamus Patrzymy na sens, a nie na słowa 9. Absurda sunt vitanda Unikaj niedorzeczności 10. Interpretatio est contra eum facienda, qui clarius loqui debuisset Prawo należy interpretować przeciwko 20 temu, kto powinien mówić jaśniej

21 CHAIM PERELMAN: TEORIA SPRAWIEDLIWOŚCI FORMALNEJ (przykład myślenia dyskursywnego) 1. Sześć reguł sprawiedliwości materialnej: a) każdemu po równo; b) każdemu według pracy, c) każdemu według zasług; d) każdemu według potrzeb, e) każdemu według pozycji; f) każdemu według prawa. 2. Sprawiedliwość formalna: zasada działania, w myśl której osoby należące do tej samej kategorii istotnej powinny być traktowane jednakowo. 3. Słuszność (prawość) zasada korygująca. 21

22 INNE PRZYKŁADY MYŚLENIA DYSKURSYWNEGO 1. Lech Morawski: spory o założenie racjonalności ustawodawcy oraz o rolę argumentu z precedensu w systemie prawa kontynentalnego (civil law); co postmodernizm może dać nauce prawa? 2. Aleksander Peczenik: rola koherencji w prawie (od pozytywizmu prawniczego do racjonalistycznej teorii prawa naturalnego); co doktryna prawnicza może dać nauce prawa? 3. Neil MacCormick (Szkocja): retoryka a rządy prawa, rozumowanie per analogiam w różnych systemach prawa, 22

23 JERZY STELMACH - KODEKS ARGUMENTACJI 1. Założenia dyskursu argumentacyjnego a) charakter praktyczny b) racjonalność słuszność (sprawiedliwość) c) odrzucenie teorii jednej właściwej odpowiedzi 2. Reguły ogólne dyskursu 3. Reguły prawnicze dyskursu 4. Argumenty i topiki prawnicze 23

24 DYSKURS PRAWNY A DYSKURS PRAKTYCZNY (1) 1. Dyskurs prawniczy to przypadek szczególny dyskursu praktycznego (R. Alexy, J. Stelmach, M. Zirk-Sadowski) 2. Ch. Perelman: dyskurs prawniczy to przypadek wzorcowy dyskursu. Czy rzeczywiście?: a) związana racjonalność prawnika (bounded rationality): prawnik nie może tak jak filozof lub literat obmyślać najlepszego świata, gdyż jest związany przepisami prawa, b) kwestia jasności prawa i zrozumiałości dyskursu, c) poza proceduralne dyskursy (np. negocjacje), d) stan pokoju sądowego - wykładnia prawa jako hipoteza sprawdzana w procesie stosowania prawa, e) ryzyko iluzorycznego odwoływania się do przepisów 24 (illusory reference).

25 POJĘCIE DYSKURSU (1) Dyskurs: wymiana argumentów w celu osiągnięcia porozumienia, rodzaj procedury zastosowanej w procesie komunikacji między stronami; dyskurs oparty jest na współdziałaniu, a nie na rywalizacji; dyskurs to mowa regulowana względami moralnymi, Dyskurs naukowy: rodzaj dyskursu teoretycznego, cechuje go zorganizowana i systematyczna struktura, Dyskurs praktyczny - rozważanie i uzasadnianie słuszności norm, służy dokonaniu wyboru normy, której bezpośrednie i pośrednie konsekwencje są możliwe do zaakceptowania dla wszystkich uczestników dyskursu; dyskurs praktyczny powinien uwzględniać powszechnie akceptowane standardy, zwyczaje i praktyki (m.in. inspiracja 25 hermeneutyczna)

26 POJĘCIE DYSKURSU (2) 4. Dyskurs nie wyczerpuje się w analizie struktur mowy (nie można nauczyć się mówić w języku obcym tylko na podstawie słownika idiomów) 5. Dyskurs praktyczny powinien być prowadzony tylko dla przypadków trudnych (J. Stelmach) 6. Dyskurs prawniczy jest nadbudowany nad dyskursem praktycznym, tzn. stanowi przypadek szczególny dyskursu praktycznego; jego celem jest usprawiedliwienie rozstrzygnięć prawniczych (decyzji, wyroków itp.) [np. teoria argumentacji Roberta Alexy ego] 7. Dyskurs prawniczy dotyczący tworzenia prawa usuwa słabości dyskursu praktycznego przez odwołanie się do określonych procedur, np. demokratyczne decyzje wymagają poszanowania zasady większości i 26 reprezentacji