Warszawa, dnia 30 września 2013 roku ID KIKE: /13

Transkrypt

1 KRAJOWA IZBA KOMUNIKACJI ETHERNETOWEJ Al. Wilanowska 7A/ Warszawa Tel , Fax biuro@kike.pl, grap@kike.pl, KRS , REGON: , NIP Warszawa, dnia 30 września 2013 roku ID KIKE: /13 Sz. P. Magdalena Gaj Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej w Warszawie ul. Kasprzaka 18/ Warszawa Opinia Krajowej Izby Komunikacji Ethernetowej w Warszawie dotycząca projektu Stanowiska Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w Warszawie w sprawie stosowania art. 30 ustawy szerokopasmowej Szanowna Pani Prezes, Działając w imieniu i na rzecz Krajowej Izby Komunikacji Ethernetowej w Warszawie (dalej: Izba ), w związku z prowadzonymi konsultacjami w zakresie wypracowania stanowiska w sprawie stosowania art. 30 Ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (dalej Ustawa lub Ustawa szerokopasmowa ) w brzmieniu nadanym mu ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, Izba pragnie kontynuować rozpoczętą z jej udziałem dyskusję nad przedłożonym w tym zakresie projektem dokumentu. Izba wyraża nadzieję, że niniejsza analiza przysłuży się wypracowaniu jednolitego stanowiska akceptowanego przez środowisko przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz dysponentów nieruchomości i infrastruktury telekomunikacyjnej, co w konsekwencji przełoży się zarówno na przyspieszenie negocjacji prowadzonych pomiędzy wnioskującymi o zapewnienie dostępu, a dysponentami nieruchomości i infrastruktury w przedmiocie zawarcia umowy jak i spowoduje przyspieszenie postępowań administracyjnych, prowadzonych przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, a zmierzających do wydania decyzji administracyjnej, zastępującej umowę stron. Izba wyraża bowiem swoje zaniepokojenie faktem, iż o ile jej wiadomo w okresie obowiązywania znowelizowanego przepisu art. 30 Ustawy, nie została wydana żadna decyzja administracyjna regulująca dostęp telekomunikacyjny do budynków! 1

2 W wielu przypadkach, przedłużające się postępowania administracyjne w przedmiocie wydania decyzji dostępowej, wszczęte jeszcze przed nowelizacją Ustawy szerokopasmowej, blokują w sposób trwały realizowanie inwestycji, co powoduje, iż wśród obowiązanych do udostępnienia budynków rodzi się przekonanie, o możliwości niewywiązywania się z obowiązków nałożonych Ustawą. Żaden przepis proceduralny nie upoważnia organu administracji publicznej do wstrzymania się z wydawaniem decyzji w oparciu o nowe przepisy do czasu wypracowania jednolitego stanowiska w sprawie ich interpretacji oraz zasad stosowania. Zapoznawszy się ze wstępem projektu Stanowiska Prezesa UKE (dalej: stanowisko), przedłożonym do konsultacji trudno nie przyznać racji celom powstania dokumentu i niektórym interpretacjom analizowanego przepisu. Izbę cieszy fakt, iż autorzy stanowiska pochylili się nad istniejącym problemem w zakresie udostępnienia nieruchomości gruntowych i posadowionych na nich nieruchomości budynkowych, zauważając że wątpliwości interpretacyjne mogą powodować blokowanie i spowalnianie inwestycji w zakresie budowy sieci telekomunikacyjnych, szczególnie tych realizowanych z udziałem funduszy Unii Europejskiej. Poniższa analiza zawiera w głównej mierze uzasadnienie dla odmiennych aniżeli przedstawione przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej poglądów Izby oraz zwrócenie uwagi na istotne z punktu widzenie Izby zagadnienia, nie poruszone w stanowisku w ogóle. Stanowisko nie dotyka problemów, które budziły wątpliwości przed nowelizacją przepisu, a które zdaje się zostały skutecznie rozwiązane po nowelizacji. Autorzy niniejszego stanowiska mają między innymi na myśli kwestię dopuszczalności wydania przez Prezesa UKE decyzji, której przedmiotem będzie istniejąca infrastruktura techniczna, będąca własnością przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz zagadnienia związane z odpłatnością z tytułu korzystania z nieruchomości. W przypadku zbieżnych poglądów zawartych w stanowisku z przekonaniem Izby, autorzy niniejszego dokumentu uznali ich omawianie za zbędne, ograniczając się jedynie do sygnalizacji zagadnienia. 1. Zakres podmiotowy art. 30 Ustawy- podmioty zobowiązane do udostępnienia nieruchomości i infrastruktury telekomunikacyjnej. Zgodnie z art. 30 Ustawy, obowiązanymi do prowadzenia negocjacji i zawarcia umowy dostępowej są właściciel, użytkownik wieczysty i zarządca nieruchomości, a także właściciel kabla telekomunikacyjnego i instalacji telekomunikacyjnej w budynku. Izba zgadza się co do zasady ze stanowiskiem Prezesa UKE dotyczącym braku wątpliwości interpretacyjnych, dotyczących obowiązków właścicieli i użytkowników nieruchomości w zakresie przystąpienia do negocjacji i zawarcia stosownej umowy. 2

3 Z uwagi na fakt, iż dostęp telekomunikacyjny ma znaczenie przede wszystkim w odniesieniu do budynków wielolokalowych, najczęściej spotykaną sytuacją będzie współwłasność oraz współużytkowanie wieczyste nieruchomości. a) Obowiązki właścicieli i użytkowników wieczystych nieruchomości. Zdaniem Izby nie powinno budzić wątpliwości, iż dla współwłasności znajdą zastosowanie przepisy art. 201 Kodeksu cywilnego (dalej KC), regulującego zasady podejmowania czynności zwykłego zarządu oraz odpowiednie przepisy Ustawy o własności lokali czy Ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych, normujące zarządzanie nieruchomościami wspólnymi, powstającymi w wyniku wyodrębnienia się lokali w budynkach. Z uwagi na fakt, iż z udziałem we własności budynku wielolokalowego będzie się wiązał udział w użytkowaniu wieczystym nieruchomości gruntowej, obowiązki użytkowników wieczystych (współużytkowników wieczystych) są regulowane jednakowo jak obowiązki współwłaścicieli. Należy w tym miejscu stwierdzić, iż w przypadku budynków posadowionych na nieruchomości oddanej w użytkowanie wieczyste nie ma konieczności prowadzenia negocjacji osobno z właścicielem budynku i właścicielem nieruchomości gruntowej. W przypadku dostępu do budynków posadowionych na gruncie oddanym w użytkowanie wieczyste, uprawnionym do udostępnienia zarówno budynku jak i nieruchomości gruntowej (stanowiącymi odrębne nieruchomości w myśl wyjątku od zasady superficies solo cedit) będzie właściciel będący jednocześnie użytkownikiem wieczystym nieruchomości. Powyższe wynika z faktu, iż zakres przedmiotowy art. 30 ust. 1 Ustawy został wyraźnie rozszerzony o konieczność udostępnienia nieruchomości gruntowej i posadowionego na niej budynku w przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 30 Ustawy, którego literalne brzmienie mogło sugerować obowiązek zapewnienia dostępu tylko do budynku. Nowelizacja Ustawy wyłączyła obowiązek prowadzenia negocjacji w sprawie zawarcia umowy dostępowej z osobna z właścicielem nieruchomości gruntowej (Skarbem Państwa czy jednostką samorządu terytorialnego) i właścicielem budynku w przypadku użytkowania wieczystego. Analiza aktualnego brzmienia art. 30 ust. 1 Ustawy skłania do przyjęcia wniosku, iż właściciel budynku, jako użytkownik wieczysty nieruchomości gruntowej jest obowiązany do udostępnienia budynku jak i nieruchomości gruntowej będącej w użytkowaniu wieczystym. W innym przypadku, wskazywanie w treści przepisu użytkownika wieczystego jako obowiązanego do udostępnienia nieruchomości, należałoby uznać za bezprzedmiotowe. b) Obowiązki i definicja zarządcy nieruchomości. Należy zgodzić się z ogólnym poglądem, wyrażonym w stanowisku przez Prezesa UKE, a dotyczącym rozumienia pojęcia zarządcy. Instytucja zarządcy powinna być rozumiana 3

4 szeroko, tj. jako podmiot uprawniony na mocy przepisów ustawy, decyzji administracyjnej czy umowy o charakterze cywilnoprawnym do zarządzania nieruchomością, tj. podejmowania czynności co najmniej zwykłego zarządu dotyczących tej nieruchomości. Zarządcy nieruchomości nie powinni jednak opóźniać zawarcia umowy dostępowej tłumacząc to np. koniecznością zebrania zgód wszystkich członków wspólnoty albowiem zawarcie umowy dostępowej wobec aktualnego brzmienia art. 30 Ustawy należy rozumieć jako czynność podlegającą pod zwykły zarząd. Izba zwraca uwagę, iż na mocy art. 8 pkt 10 i 11 Ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy regulujących wykonywanie niektórych zawodów, uchylono art. 182, 183 i 184 Ustawy o gospodarce nieruchomościami, które regulują zawód zarządcy nieruchomości (Prezes UKE w znacznej części opiera swoje stanowisko w tym zakresie na brzmieniu uchylonych przepisów). Na mocy art. 50 w/w ustawy, przepisy deregulujące zawód zarządcy nieruchomości wejdą w życie 1 stycznia 2014 r. Należy zatem, uzupełniając stanowisko Prezesa UKE zaznaczyć, iż po 1 stycznia 2014 r. zarządca nieruchomości- w rozumieniu Ustawy o gospodarce nieruchomościami- będzie działał na mocy pisemnej umowy o zarządzanie, zawartej z właścicielem nieruchomości, wspólnotą mieszkaniową lub inną jednostką organizacyjną, której przysługuje prawo do nieruchomości, ze skutkiem prawnym bezpośrednio dla tej osoby lub jednostki organizacyjnej. Nowelizacja Ustawy o gospodarce nieruchomościami likwiduje wszystkie wymogi dotyczące zarządców nieruchomościami, w tym przede wszystkim wymóg uzyskania licencji zawodowej, wymóg nie karalności, obowiązek posiadania kierunkowego wykształcenia oraz odbycia praktyki. Odnosząc się do analizy pojęcia zarządcy zawartej w stanowisku, Izba zwraca uwagę na treść art. 18 ust. 1 Ustawy o własności lokali, zgodnie z którym właściciele lokali mogą w umowie o ustanowieniu odrębnej własności lokali albo w umowie zawartej później w formie aktu notarialnego określić sposób zarządu nieruchomością wspólną, a w szczególności mogą powierzyć zarząd osobie fizycznej albo prawnej. Wobec powyższego, zarządcą może być zarówno osoba fizyczna jak i prawna, reprezentowana zgodnie z zasadami ujawnionymi we właściwym rejestrze. Korespondująca z powyższymi przepisami Ustawa o gospodarce nieruchomościami, po wspomnianej wyżej nowelizacji, nie będzie stawiała wymogów co do osoby wykonującej czynności zarządzania nieruchomością (pozostaje jedynie obowiązek ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej). Podsumowując, w związku z faktem, iż zarówno Ustawa jak również Ustawa prawo telekomunikacyjne, do której Ustawa odsyła w art. 2 ust. 2, nie definiują pojęcia zarządcy, pojęcie zarządcy należy rozumieć szeroko, tj. jako podmiot uprawniony na mocy ustawy (np. spółdzielnia mieszkaniowa sprawująca zarząd powierzony), decyzji administracyjnej (np. trwały zarząd) czy umowy cywilnoprawnej (zawarcie umowy, o której mowa w art. 18 ust. 1 Ustawy o własności lokali) do podejmowania czynności ze skutkiem prawnym dla dysponenta nieruchomości, przy czym nie można ograniczać pojęcia zarządcy jedynie do osób fizycznych. 4

5 W przypadku trwałego zarządu, regulowanego Ustawą o gospodarce nieruchomościami, nieruchomość zostanie oddana w trwały zarząd na mocy decyzji administracyjnej- jednostce organizacyjnej, natomiast Ustawa o własności lokali przewiduje zawarcie umowy o zarządzanie z osobą prawną. Należy również przyjąć, że ustawa lub decyzja administracyjna powinny uprawniać do podejmowania decyzji i dokonywania czynności co najmniej zwykłego zarządu. W związku z powyższym, wydaję się, iż jako zarządców w rozumieniu Ustawy nie będzie można uznać podmiotów uprawnionych jedynie do administrowania nieruchomością (tj. wykonywania czynności faktycznych) bez możliwości podejmowania wiążących decyzji w imieniu dysponenta nieruchomości. a) Status spółdzielni mieszkaniowej wpisanej do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych- wnioski de lege ferenda. Na gruncie praktycznego zastosowania przepisów stanowiących w obecnym stanie prawnym podstawę uzyskiwania dostępu do nieruchomości gruntowych i budynkowych oraz infrastruktury technicznej pojawił się problem dostępu do budynków zarządzanych przez spółdzielnie mieszkaniowe, które posiadają status przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Spółdzielnia występuje w kontekście zasygnalizowanej sytuacji w dwojakiej roli, tj. zarówno jako przedsiębiorca telekomunikacyjny oraz jako zarządca nieruchomości wspólnej (najczęściej będący także współwłaścicielem nieruchomości wspólnej, w tym wspólnej, wewnątrzbudynkowej infrastruktury telekomunikacyjnej), występujący zarówno w imieniu członków spółdzielni jak i właścicieli nieruchomości. W chwili obecnej, co raczej przesądzone, literalne brzmienie art. 30 ust 1 Ustawy wyklucza jego zastosowanie w przypadkach, w których spółdzielnia posiada status przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (zob. m.in. Stanowisko Prezesa UKE do art. 139 PT, znajdujące się na na stronie Wydaje się jednak, iż zastosowanie art. 139 Ustawy Prawo telekomunikacyjne, jako podstawy dostępu telekomunikacyjnego w omawianym przypadku, ponownie rodzi problemy interpretacyjne, z którymi przedsiębiorcy telekomunikacyjni borykali się przed nowelizacją Ustawy. Ponownie pojawia się problem odpłatności za dostęp do budynków wchodzących w skład zasobów mieszkaniowych spółdzielni. Spółdzielnie mieszkaniowe, aby wyjść spod regulacji art. 30 Ustawy szerokopasmowej (nieodpłatne udostępnienie nieruchomości) dokonają rejestracji w rejestrze przedsiębiorców telekomunikacyjnych Prezesa UKE po to aby, po pierwsze utrudnić/uniemożliwić dostęp do budynków spółdzielni/zarządzanych przez spółdzielnię na podstawie art. 30 w/w Ustawy szerokopasmowej, po drugie aby za dostęp pobierać opłaty w oparciu o art. 139 Prawa telekomunikacyjnego, skoro literalnie wyłączona jest taka możliwość na podstawie art. 30 Ustawy szerokopasmowej. Należy w tym miejscu zaznaczyć, iż zgodnie z art. 1 Ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych- celem spółdzielni mieszkaniowej, jest zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych i innych potrzeb członków oraz ich rodzin, przez dostarczanie członkom samodzielnych lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych, a także lokali o innym przeznaczeniu. 5

6 Z kolei, zgodnie z art. art. 1 ust. 6 Ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych- Spółdzielnia może prowadzić również inną działalność gospodarczą na zasadach określonych w odrębnych przepisach i w statucie, jeżeli działalność ta związana jest bezpośrednio z realizacją celu, o którym mowa powyżej. Należy zatem przyjąć, iż spółdzielnie mieszkaniowe powinny prowadzić działalność gospodarczą, w tym działalność polegającą na świadczeniu usług telekomunikacyjnych tylko w takim zakresie w jakim będzie to służyło zaspokajaniu potrzeb członków spółdzielni i ich rodzinom. Powyższe odróżnia spółdzielnię mieszkaniową, wpisaną do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, od przedsiębiorców świadczących swoje usługi komercyjnie. Spółdzielnia mieszkaniowa występuje w opisywanej sytuacji przede wszystkim jako właściciel i zarządca nieruchomości. Izba dostrzega w tym zakresie potrzebę włączenia spółdzielni mieszkaniowych wpisanych do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod regulację art. 30 Ustawy, bowiem przepis w obecnym kształcie prowadzi do ograniczenia konkurencji w zasobach mieszkaniowych spółdzielni. W istocie budynki wielolokalowe zarządzane na zasadach Ustawy o własności lokali i nieruchomości spółdzielcze nie różnią się pod kątem celu uchwalenia Ustawy szerokopasmowej. Zdaniem Izby, zasady zarządzania nieruchomością wielolokalową (czy to w trybie Ustawy o własności lokali czy Ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych) nie mogą przesądzać o konieczności ponoszenia opłat z tytułu dostępu do nieruchomości. Wyjęcie spod działania art. 30 Ustawy spółdzielni mieszkaniowych, w sposób znaczący wpłynie na rozwój konkurencji w zasobach spółdzielczych, same zaś spółdzielnie w swoich zasobach uzyskają status monopolisty, co w istocie najbardziej godzi w interes mieszkańców (konsumentów). Spółdzielnia, nie ponosząc opłat z tytułu dostępu będzie mogła kształtować ceny świadczenia usług telekomunikacyjnych na poziomie niższym aniżeli pozostali przedsiębiorcy, którzy przy kalkulacji wysokości opłaty abonamentowej będą musieli uwzględnić koszty korzystania z nieruchomości! Dochodzimy więc do paradoksu- z jednej strony nadrzędnym celem spółdzielni mieszkaniowych jest działanie w interesie jej członków, z drugiej jednak strony nowelizacja art. 30 Ustawy spowodowała, iż z niemal stuprocentową pewnością wzrośnie odsetek sporów pomiędzy spółdzielniami mieszkaniowymi a operatorami, co z całą pewnością odbije się na różnorodności i atrakcyjności usług telekomunikacyjnych świadczonych mieszkańcom budynków spółdzielczych. Nowelizacja przepisów art. 30 Ustawy i korespondującego z nim art. 139 Prawa telekomunikacyjnego, w sposób jak się wydaje w tym zakresie zupełnie przypadkowy i nieprzemyślany, wzmocniła niestety monopolistyczną pozycję spółdzielni mieszkaniowych, świadczących usługi telekomunikacyjne w swoich zasobach. Z uwagi na cel niniejszego stanowiska, oraz charakter prowadzonych przez Prezesa UKE konsultacji, Izba zwraca uwagę na zaistniały problem, wskazując jednocześnie na konieczność nowelizacji omawianego przepisu. 6

7 2. Zakres przedmiotowy art. 30 Ustawy. Należy zgodzić się z Prezesem UKE, iż przedmiotem obowiązku określonego w art. 30 ust. 1 Ustawy jest zapewnienie dostępu do nieruchomości, w tym do budynku oraz miejsca w budynku, w którym zbiegają się kable lub przewody doprowadzone do lokalu w tym budynku polegającego w szczególności na: 1) zapewnieniu możliwości wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie takiej infrastruktury byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe, 2) umożliwieniu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, o ile nie jest możliwe wykorzystanie istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku lub do budynku nie jest doprowadzone takie przyłącze lub budynek nie jest wyposażony w taką instalację, 3) umożliwieniu odtworzenia istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej budynku, które uległy likwidacji, zniszczeniu, uszkodzeniu lub też wymagają przebudowy na skutek prowadzonych w pobliżu prac budowlanych. Izba nie widzi przeszkód by łączyć ze sobą rodzaje dostępu, o których mowa w poszczególnych punktach art. 30 ust. 1 Ustawy (np. dostęp może polegać zarówno na umożliwieniu wykorzystania istniejącego przyłącza oraz możliwości wykonania własnej instalacji telekomunikacyjnej w budynku). W tym miejscu Izba zwraca jednak uwagę Prezesa UKE na istotną zmianę wprowadzoną do znowelizowanego brzmienia art. 30 Ustawy, mianowicie objęcie obowiązkiem udostępnienia istniejącej infrastruktury budynku, bez względu na to czyją infrastruktura pozostaje własnością. Powyższe ma niebagatelne znaczenie w zakresie możliwości wydania decyzji administracyjnej zastępującej umowę stron, której przedmiotem będzie legalizacja już wybudowanej przez wnioskującego o dostęp sieci telekomunikacyjnej infrastruktury. W przypadku, gdy dojdzie do zawarcia umowy przewidzianej w art. 30 Ustawy, późniejsze jej rozwiązanie (w szczególności nieuzasadnione wypowiedzenie umowy zainicjowane przez dysponenta nieruchomości) bez jednoczesnego usunięcia zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej spowoduje, że dalsze korzystanie z budynku będzie na gruncie prawa cywilnego traktowane jako wykonywane bez tytułu prawnego, tj. bezumownie, z czym wiążą się konsekwencje określone w KC, w tym roszczenia posesoryjne dysponentów nieruchomości. Z powyższym problemem będziemy mieli do czynienia również w przypadku nabycia sieci w budynkach, bez jednoczesnego zawarcia umowy dostępowej pomiędzy nabywcą sieci 7

8 telekomunikacyjnej a dysponentem nieruchomości (to jedna z częściej spotykanych w praktyce sytuacji). W takiej sytuacji, infrastruktura jako przedmiot odrębnej własności (na mocy art. 49 KC sieć telekomunikacyjna stanowi urządzenie przesyłowe będące własnością przedsiębiorcy przesyłowego, który poniósł koszty jej wybudowania) będzie się znajdować w budynkach bez tytułu prawnego. Izba spotkała się z wieloma przypadkami transakcji kupnasprzedaży sieci telekomunikacyjnej, których strony (w szczególności nabywca) nie zadbały o pozyskanie tytułu prawnego do nieruchomości przed, albo jednocześnie z zawarciem umowy nabycia sieci, bądź dysponent nieruchomości nie zgodził się na zawarcie umowy dostępowej z nabywcą sieci bez niekorzystnej dla nabywcy renegocjacji warunków finansowych umowy dostępowej. Często spotykany jest niestety ten ostatni przypadek dysponenci nieruchomości, korzystając z okazji zmiany właściciela infrastruktury telekomunikacyjnej (najczęściej większy podmiot nabywa sieć mniejszego) wysuwają przeciwko nabywcy abstrakcyjne żądania finansowe, skutecznie w ten sposób eliminując możliwość zawarcia umowy. Pojawia się w tym wypadku pytanie dlaczego, mając zwłaszcza na względzie obecne brzmienie przepisów Ustawy, w sytuacji takiej nie istniałaby możliwość skorzystania z procedury określonej w art. 30 Ustawy i domagania się wydania decyzji przez Prezesa UKE, tym bardziej, że po pierwsze przepis mówi o: zapewnieniu możliwości wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku, a po drugie ewentualny demontaż sieci, a następnie jej ponowna instalacja np. na podstawie dopiero wtedy wydanej decyzji byłby sytuacją nie tylko kuriozalną, co patrząc na przepisy Ustawy ekonomicznie nieopłacalną. Zagadnienie to, pomimo swej doniosłości, praktycznie zostało pominięte przez Prezesa UKE w stanowisku. Powyższe sytuacje występują w praktyce, a skala problemu jest znaczna. Dla przykładu Izba wskazuje, iż znane są jej przypadki nieuzasadnionego rozwiązywania umów przez nowych zarządców nieruchomości lub domagania się wynagrodzenia na podstawie art. 30 Ustawy, pod rygorem wypowiedzenia umowy w przypadku braku zgody na zaproponowane warunki finansowe. Zdaniem Izby, raz udzielona zgoda dysponenta nieruchomości na założenie i eksploatację sieci telekomunikacyjnej w budynku powinna wywierać trwałe skutki prawne, wobec obowiązku jej udostępnienia na mocy art. 30 ust. 1 Ustawy (cechy zobowiązania realnego). Do dnia wejścia w życie nowelizacji Ustawy twierdzono, iż na mocy zarówno omawianego art. 30 jak i art. 33 Ustawy nie można zalegalizować istniejącej sieci telekomunikacyjnej w budynkach. Pojawiały się głosy, iż art. 30 Ustawy służy jedynie dla pozyskiwania tytułu prawnego dla nowo budowanej infrastruktury. Niemniej jednak, zdaniem Izby w obecnym brzmieniu (tj. po nowelizacji) art. 30 ust. 1 Ustawy przewiduje możliwość wydania decyzji administracyjnej, której przedmiotem jest istniejąca infrastruktura w budynkach, pozostająca w dyspozycji przedsiębiorców telekomunikacyjnych jako odrębna od nieruchomości własność. Za przyjęciem możliwości wydania decyzji legalizującej istniejącą infrastrukturę przemawia literalne brzmienie przepisu art. 30 Ustawy, zgodnie z którym, na dysponencie nieruchomości 8

9 ciąży obowiązek umożliwienia korzystania z istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego oraz istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej budynków, przy czym ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń związanych z prawem własności do udostępnianej infrastruktury. Innymi słowy, ustawodawca nie ogranicza obowiązku zapewnienia możliwości korzystania z istniejącego przyłącza i istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej do urządzeń pozostających we władaniu udostępniającego nieruchomość. W przypadku legalizacji istniejącej infrastruktury, za wydaniem decyzji na podstawie art. 30 ust. 1 Ustawy przemawia również fakt, występowania przesłanki ekonomicznej nieopłacalności powielania istniejącej infrastruktury. Istniejąca infrastruktura zazwyczaj zapewnia możliwość świadczenia usług mieszkańcom budynków i pozostaje własnością przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wnioskującego o dostęp. W takiej sytuacji nie występują również przesłanki przemawiające za zasadnością powielania (dublowania) infrastruktury w budynku. Należy zaznaczyć, że nowelizacja Ustawy szerokopasmowej, na mocy której dokonano zmiany brzmienia art. 30 i 33, będących podstawą dostępu do budynków i nieruchomości gruntowych, uczyniła nieaktualnymi poglądy na temat braku możliwości wydania decyzji administracyjnej, której przedmiotem będzie istniejąca infrastruktura (wydanie decyzji legalizującej). Przemawia za tym, w odniesieniu do art. 30 argumentacja powołana powyżej, a w odniesieniu do art. 33 Ustawy, dodanie do przepisu art. 33 Ustawy zwrotu, że art. 124 u.g.n. stosuje się jedynie odpowiednio, a nie wprost. Zakres przedmiotowy art. 30 i 33 Ustawy, w ich poprzednim brzmieniu w części się pokrywał. Niemożność zalegalizowania decyzją administracyjną istniejącej infrastruktury, wywodzono ze poprzedniego brzmienia art. 33 ust. 7 Ustawy szerokopasmowej, na podstawie którego do dostępu do nieruchomości stosowało się wprost art. 124 i 124a Ustawy o gospodarce nieruchomościami. Rzeczywiście, powołane przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami, oraz wydane na ich podstawie orzecznictwo, nie przewidywały możliwości wydania przez starostę decyzji legalizującej infrastrukturę. Powyższe zostało przesądzone w oparciu o fakt stosowania wprost przepisów art Ustawy o gospodarce nieruchomościami do instytucji dostępu telekomunikacyjnego regulowanej w art. 33 Ustawy. Możliwość wydania decyzji, której przedmiotem będzie istniejąca infrastruktura, wynika zarówno z literalnego brzmienia przepisu art. 30 ust. 1 Ustawy, jak i z wykładni celowościowej przepisu. Co więcej zdaniem Izby, badanie posiadanego tytułu prawnego do korzystania z nieruchomości w trakcie postępowań administracyjnych w przedmiocie wydania decyzji zastępującej umowę stron, nie mieści się w kompetencji Prezesa UKE, gdyż powyższe nie jest warunkiem wydania decyzji w oparciu o art. 30 Ustawy. W kompetencjach Prezesa UKE leży jedynie zbadanie wystąpienia przesłanki prowadzenia negocjacji w sprawie zawarcia umowy, status wnioskodawcy jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, ekonomiczna nieopłacalność budowania nowej infrastruktury oraz techniczna możliwość jej wykorzystania. 9

10 3. Ekonomiczna nieopłacalność i techniczna niemożliwość powielenia infrastruktury jako przesłanki zapewnienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu możliwości wykorzystania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego i istniejącej instalacji telekomunikacyjnej. Zdaniem Izby należy się zgodzić z autorami stanowiska, iż Prezes UKE będzie badał omawiane przesłanki każdorazowo i w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Niemniej jednak, Izba dostrzega konieczność sprecyzowania pojęcia ekonomicznej nieopłacalności, tj. określenia po czyjej stronie ma wystąpić owa ekonomiczna nieopłacalność. Powyższe należy ocenić w oparciu o art. 30 ust. 3b Ustawy zgodnie, z którym koszty związane z wykonaniem i utrzymaniem instalacji w budynku ponosi przedsiębiorca telekomunikacyjny. Całkowite przeniesienie przez ustawodawcę ciężaru ponoszenia kosztów budowy i późniejszego utrzymania sieci na operatorów, przesądza zdaniem Izby o tym, iż przesłanka ekonomicznej nieopłacalności powinna być rozpatrywana jedynie w oparciu o stanowisko przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Planując inwestycję na danej nieruchomości, przedsiębiorca telekomunikacyjny kalkuluje opłacalność danego przedsięwzięcia, biorąc pod uwagę koszty budowy sieci i jej późniejszego utrzymania. Nie można mówić o ekonomicznej opłacalności po stronie udostępniającego budynek, który zgodnie z omawianym przepisem nie ponosi żadnych kosztów związanych z udostępnieniem nieruchomości. Obowiązki dysponentów nieruchomości ograniczają się bowiem w głównej mierze do znoszenia obecności danego przedsiębiorcy w budynku, oraz do współdziałania z operatorem w trakcie budowy sieci (np. udostępnienie dokumentacji technicznej budynku czy współpraca przy projektowaniu sieci i jej odbiorze powykonawczym). Wszelkie koszty ponoszone przez dysponentów nieruchomości mają być im zwracane, a świadczone przez nich usługi na rzecz przedsiębiorców telekomunikacyjnychwynagradzane. Izba podziela zdanie autorów stanowiska, dotyczące interpretacji przesłanki technicznej niemożliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego. Zdaniem Izby, techniczna niemożliwość nastąpi wówczas, gdy z przyczyn obiektywnych nie będzie możliwe korzystanie z infrastruktury przez wnioskującego o dostęp, jak również w przypadku kiedy istniejąca infrastruktura będzie technologicznie przestarzała, tj. nie będzie technicznej możliwości świadczenia przy jej użyciu usług oferowanych przez wnioskującego o dostęp (np. wnioskodawca planujący świadczyć usługi w najwyższych przepustowościach, co wymaga budowy sieci światłowodowej). Przesłanka technicznej niemożliwości powinna być rozpatrywana w oparciu o ocenę istniejącej infrastruktury budynkowej oraz charakter zamierzonego przedsięwzięcia realizowanego przez wnioskującego. 4. Zasady ponoszenia opłat z tytułu dostępu do nieruchomości- koszty związane z udostępnieniem nieruchomości. Zgodnie z art. 30 ust. 3a Ustawy dostęp, o którym mowa w ust. 1 i 3 jest nieodpłatny. Ustawodawca przewidział wprost, iż w przypadku dostępu do budynku, mającego na celu 10

11 zapewnienie telekomunikacji jego mieszkańcom, przedsiębiorca telekomunikacyjny nie uiszcza żadnych opłat, poza tymi, które znajdują odzwierciedlenie w rzeczywistych kosztach ponoszonych przez obowiązanego do udostępnienia- dysponenta nieruchomości. Wśród kosztów wymieniono opłaty za energię elektryczną, koszty związane z udostepnieniem nieruchomości (np. koszty nadzoru), koszty przywrócenia stanu poprzedniego oraz koszty najmu powierzchni. Powyższe miało swoje uzasadnienie w fakcie, iż usługi telekomunikacyjne mają być świadczone na rzecz mieszkańców udostępnianego budynku, a cena za usługę jest kształtowana w oparciu o koszty jej świadczenia, w tym opłatę za dostęp. Określenie odpłatności za dostęp uznano w omawianej sytuacji za niecelowe, z uwagi na fakt, iż mieszkańcy z jednej strony mieliby uzyskiwać opłatę z tytułu dostępu od przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, a z drugiej- mieliby ponosić wyższą opłatę za świadczone usługi. Należy mieć na względzie, iż w przeważającej części przypadków, mieszkańcy budynków wielolokalowych są jednocześnie współwłaścicielami udostępnianego budynku (np. wspólnoty mieszkaniowe) lub są członkami spółdzielni mieszkaniowych, zarządzających nieruchomością wspólną w trybie Ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych. Ustalenie odpłatności z tytułu udostepnienia budynku, pociągałoby za sobą bezcelowy i nieuzasadniony, dwukierunkowy przepływ środków finansowych (jednocześnie- od przedsiębiorcy telekomunikacyjnego na rzecz abonenta oraz od abonenta na rzecz przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, świadczącego usługi w budynku). W związku z powyższym, Izba pragnie zwrócić uwagę na wątpliwości interpretacyjne oraz sprzeczności pojawiające się w zakresie zastosowania w praktyce art. 30 ust. 3a (przewidującego nieodpłatność) i 3b (na mocy którego przedsiębiorcy telekomunikacyjni są obowiązani do ponoszenia kosztów związanych z udostepnieniem nieruchomości, w tym w szczególności kosztów najmu powierzchni) oraz właściwy i celowy sposób interpretacji w/w przepisów Ustawy szerokopasmowej. Jednocześnie Izba, jako contra legem (art. 30 ust. 3a Ustawy) uznaje wykładnię wyrażoną w stanowisku Prezesa UKE, jakoby przedsiębiorcy telekomunikacyjni mieli ponosić koszty najmu powierzchni, przeznaczonej na cele związane z umieszczeniem urządzeń tworzących sieć telekomunikacyjną instalowaną w budynku (np. szaf telekomunikacyjnych, przyłączy, kanalizacji kablowej oraz masztów wsporczych i anten, posadowionych na dachach budynków) -. a) Dostęp do budynku w celu zapewnienia telekomunikacji a najem powierzchni. Zgodnie z art. 30 ust. 1 Ustawy, obowiązek zapewnienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostępu do nieruchomości polega między innymi na możliwości: umieszczenia na nieruchomości elementów infrastruktury telekomunikacyjnej lub korzystania z infrastruktury istniejącej, pozostającej w dyspozycji udostepniającego, możliwość eksploatacji i konserwacji umieszczonej na nieruchomości infrastruktury - w celu zapewnienia telekomunikacji w budynku. 11

12 Pojęcie dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Ustawy, w istocie sprowadza się do możliwości korzystania z nieruchomości w zakresie określonym w umowie stron lub decyzji administracyjnej, a samo korzystanie ma określony ustawowo cel. Aby wyjaśnić znaczenie pojęcia najmu, należy sięgnąć do art. 659 KC. Treścią najmu jest zobowiązanie wynajmującego do oddania najemcy rzeczy do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony w zamian za zapłatę czynszu. Podstawową funkcją najmu jest umożliwienie najemcy korzystania z rzeczy, przy czym KC nie precyzuje na jakie cele ma być oddana rzecz, tj. w jakim zakresie najemca może korzystać z rzeczy będącej przedmiotem najmu. Ustawodawca pozostawił woli stron umowy najmu, określenie celu najmu i szczegółowych praw najemcy wchodzących w skład szeroko rozumianego korzystania z rzeczy. Wyłączeniu podlega także możliwość korzystania z rzeczy przez wynajmującego w trakcie trwania stosunku najmu. Już pobieżna analiza treści przepisów KC i Ustawy skłania do wniosku, że pojęcia dostępu do nieruchomości w celu zapewnienia telekomunikacji (art. 30 Ustawy) oraz najmu (art. 659 KC) to pojęcia o zbieżnym zakresie przedmiotowym. Należy bowiem z całą stanowczością stwierdzić, iż treścią obydwu stosunków prawnych jest możliwość korzystania z rzeczy (nieruchomości). Należy jednak wysnuć wniosek, iż najem jest pojęciem szerszym od dostępu telekomunikacyjnego, tzn. dostęp telekomunikacyjny, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Ustawy zawiera w sobie elementu najmu- jednak istotną cechą dostępu telekomunikacyjnego z art. 30 ust. 1 Ustawy jest precyzyjne określenie celu korzystania z nieruchomości- tj. zapewnienie telekomunikacji w budynku oraz możliwość korzystania z przedmiotu umowy dostępowej przez właściciela nieruchomości i inne podmioty. Należy wobec powyższego stwierdzić, że mimo podstawowej zbieżności omawianych stosunków prawnych (tj. możliwość korzystania z nieruchomości) istotną cechą, niepozwalającą na jednakowe traktowanie najmu i dostępu telekomunikacyjnego określonego w art. 30 ust. 1 Ustawy jest cel korzystania z nieruchomości przez uprawnionego. W praktyce art. 30 ust. 3a Ustawy przewiduje brak jakiejkolwiek odpłatności za korzystania z nieruchomości na cele związane z zapewnieniem telekomunikacji w budynku, tj. zajęcie powierzchni piwnic, dachów i klatek schodowych celem umieszczenia elementów infrastruktury budynkowej. W celu przedstawienia różnić omawianych tytułów prawnych do korzystania z nieruchomości pomocna może okazać się definicja infrastruktury telekomunikacyjnej, przez którą prawo telekomunikacyjne rozumie urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, oraz w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji, a także instalacji telekomunikacyjnej budynku (elementy infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególności kable i przewody wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami telekomunikacyjnymi, począwszy od punktu połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną (przełącznica kablowa) lub od urządzenia systemu radiowego do gniazda abonenckiego). 12

13 Należy zatem stwierdzić, że umieszczenie na nieruchomości elementów infrastruktury telekomunikacyjnej, o których mowa powyżej, na cele związane z zapewnieniem telekomunikacji w udostępnionym budynku, w tym umożliwienie korzystania powierzchni dachu, piwnic czy klatek schodowych wyklucza na podstawie ust. 3a możliwość domagania się odpłatności za to korzystanie (z tytułu najmu). Pomimo pewnych zbieżności, najem i dostęp telekomunikacyjny różnią się celem korzystania z rzeczy, co przesądza o tym, iż ponoszenie kosztów związanych z najmem powierzchni będzie miało miejsce tylko wtedy, gdy strony umowy dostępowej postanowią o możliwości korzystania z nieruchomości na cele inne niż związane bezpośrednio z zapewnieniem telekomunikacji (!). Najem i prawo dostępu do nieruchomości, regulowane w art. 30 ust. 1 Ustawy to dwa różne stosunki prawne (w dodatku umowy nazwane), dla których ustawodawca przewidział odpowiednio odpłatność (periodyczny czynsz) i brak odpłatności. Obowiązek ponoszenia kosztów z tytułu najmu, oraz sama możliwość zawarcia nazwanej umowy najmu został przewidziany obok i niezależnie od korzystania z nieruchomości na zasadach określonych w art. 30 ust. 1 Ustawy. Należy stanowczo zaznaczyć, iż przepis art. 30 Ustawy nie przewiduje odpłatności z tytułu korzystania z powierzchni budynków pod umieszczenie elementów stanowiących sieć telekomunikacyjną. W takich przypadkach ustawodawca zastrzegł nieodpłatność. Nieuzasadnione i pozbawione jakichkolwiek podstaw jest twierdzenie o możliwości dzielenia elementów sieci na dwie kategorie, dla których znajdą zastosowanie przepisy o odpłatnym najmie i przepisy o nieodpłatnym dostępie telekomunikacyjnym. b) brak możliwości określenia opłat z tytułu najmu przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w decyzji zastępującej umowę stron na dostęp do nieruchomości. Zgodnie z art. 30 ust. 4 Ustawy warunki dostępu, o którym mowa w ust. 1 i 3 określa umowa zawarta między przedsiębiorcą telekomunikacyjnym a odpowiednio właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub zarządcą nieruchomości. Z kolei w przypadku niepodjęcia przez obowiązanego do udostępnienia nieruchomości negocjacji na wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub nie zawarcia właściwej umowy w terminie 30 dni od otrzymania wniosku, przedsiębiorca telekomunikacyjny jest uprawniony do wystąpienia na podstawie art. 21 ust. 2 i art. 22 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 Ustawy do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu do budynków w celu zapewnienia telekomunikacji. Decyzja Prezesa UKE może zatem określać prawa i obowiązki stron jedynie w zakresie dostępu do budynku w celu zapewnienia telekomunikacji, o którym mowa w art. 30 Ustawy. Ewentualny stosunek najmu, niezwiązany z zapewnieniem telekomunikacji, nie może być zdaniem Izby przedmiotem decyzji Prezesa UKE. Ustawa zawiera bowiem regulacje dotyczące obowiązków stron (uprawnionych do korzystania i obowiązanych do udostępnienia 13

14 nieruchomości) jedynie w celu zapewnienia warunków świadczenia usług telekomunikacyjnych. Zdaniem Izby, literalne brzmienie przepisów oraz ich wykładania celowościowa nie pozwala Prezesowi UKE na określanie praw i obowiązków wynikających ze stosunku najmu. W zakresie kompetencji Prezesa UKE (określonych w art. 30 Ustawy) leży jedynie wydanie decyzji o dostępie do budynku w celu zapewnienia telekomunikacji, który to dostęp ma charakter nieodpłatny. Zaproponowanie przez Prezesa UKE w stanowisku stawek z tytułu najmu powierzchni należy uznać za zbędne i nieuzasadnione w kontekście powyższych wyjaśnień. c) Pozostałe uwagi w zakresie odpłatności z tytułu dostępu do budynków Izba zwraca uwagę, iż zgodnie z literalnym brzmieniem art. 30 ust. 3b pkt 1 Ustawy przedsiębiorca telekomunikacyjny ponosi koszty związane z udostępnieniem nieruchomości. Zgodnie z wykładnią literalną przepisu, należy odróżnić koszty udostępnienie nieruchomości od kosztów udostępniania nieruchomości, udostępnienie ma natomiast charakter jednorazowy i jest związane z instalacją sieci w budynku. Natomiast udostępnianie jest czynnością o charakterze ciągłym, tj. związaną z możliwością późniejszego korzystania z sieci telekomunikacyjnej. Zdaniem Izby, przepis art. 30 ust. 3b Ustawy obowiązuje do ponoszenia kosztów o charakterze jednorazowym, związanych z instalacją sieci w budynku. Co więcej, powyższe potwierdza redakcja przepisu art. 30 ust. 3b pkt 2 Ustawy, który przewiduje obowiązek ponoszenia kosztów związanych z udostępnianiem przyłącza, instalacji, całości lub części kabla. Przepis nie dotyczy obowiązku ponoszenia kosztów utrzymania przyłączy telekomunikacyjnych i instalacji wybudowanych przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego. 5. Podsumowanie. Kierunek w jakim zmierza stanowisko Prezesa UKE, w znacznej części należy uznać za właściwy. Niemniej jednak, Izba wyraża sprzeciw przede wszystkim dla przedstawionej interpretacji ust. 3a i 3b art. 30 Ustawy, tj. kwestii odpłatności za zajęcie powierzchni budynków pod umieszczenie urządzeń telekomunikacyjnych (odpłatność za najem). Domaganie się przez dysponentów nieruchomości opłat z tytułu najmu powierzchni lub określanie takich opłat w decyzjach administracyjnych należy uznać za sprzeczne z literalnym brzmieniem omawianego przepisu. Zdaniem Izby, stanowisko przygotowane w wyniku konsultacji powinno w jasny i czytelny sposób rozgraniczać kiedy będziemy mieli do czynienia z najmem powierzchni w rozumieniu KC, uprawniającym do pobierania opłat, a kiedy z nieodpłatnym dostępem telekomunikacyjnym- czyli z korzystaniem z powierzchni na cele związane z zapewnieniem telekomunikacji. Izba zwraca również uwagę organu na istotną zmianę redakcyjną przepisu, która umożliwia wydanie decyzji administracyjnej, której przedmiotem będzie istniejąca infrastruktura, będąca 14

15 własnością przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, a znajdująca się w budynku bez tytułu prawnego. Uwzględnienie uwag Izby zawartych w niniejszym stanowisku, ułatwi prowadzenie negocjacji przez dysponentów nieruchomości i infrastruktury z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi w przedmiocie zawarcia umowy dostępowej, zwiększy odsetek wynegocjowanych umów i niewątpliwie będzie stymulowało rozwój rynku usług telekomunikacyjnych oraz zmniejszy ilość postępowań w przedmiocie wydania decyzji zastępującej umowę stron. Z poważaniem, Łukasz Bazański /Radca prawny/ GRAP - Grupa Robocza d/s współpracy z Administracją Publiczną Krajowa Izba Komunikacji Ethernetowej / Kancelaria itb Legal Piotr Marciniak GRAP - Grupa Robocza d/s współpracy z Administracją Publiczną Krajowa Izba Komunikacji Ethernetowej 15