Warszawa, r. ID KIKE: /11. Pani Minister Magdalena Gaj Ministerstwo Infrastruktury ul. Chałubińskiego 4/ Warszawa

Transkrypt

1 KRAJOWA IZBA KOMUNIKACJI ETHERNETOWEJ Al. Wilanowska 7A/ Warszawa Tel , Fax biuro@kike.pl, grap@kike.pl, KRS , REGON: , NIP Warszawa, r. ID KIKE: /11 Pani Minister Magdalena Gaj Ministerstwo Infrastruktury ul. Chałubińskiego 4/ Warszawa Stanowisko w sprawie wstępnych propozycji nowelizacji ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, przygotowane przez Krajową Izbę Komunikacji Ethernetowej w Warszawie we współpracy z kancelarią itb Legal W odpowiedzi na przedstawione na posiedzeniu Komisji Innowacyjności i Nowych Technologii w dniu 8 czerwca 2011 roku przez Urząd Komunikacji Elektronicznej w Warszawie wstępne propozycje nowelizacji ustawy z 7 maja 2010 roku o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, (dalej ustawa ), Krajowa Izba Komunikacji Ethernetowej w Warszawie wraz z kancelarią itb Legal przedstawia stanowisko odnoszące się do propozycji Urzędu w zakresie proponowanych zmian, dotyczących dostępu do budynków oraz infrastruktury technicznej. Z uwagi na to, że ustawa ma przede wszystkim istotne znaczenie dla operatorów zrzeszonych w KIKE, którzy w większości samodzielnie budują telekomunikacyjne sieci dostępowe, a przez to najczęściej w bieżącej działalności spotykają się z niechęcią ze strony właścicieli, zarządców, przedsiębiorstw użyteczności publicznej udostępniania ISP budynków, nieruchomości, infrastruktury technicznej itp. Izba uznaje za zasadne wyrażenie swego stanowiska, dotyczącego proponowanych zmian oraz przedstawienie swoich propozycji na obecnym etapie procesu legislacyjnego. Na wstępie autorzy niniejszego stanowiska podkreślają doniosłość regulacji ustawy dla funkcjonowania rynku telekomunikacyjnego, a w szczególności dla budowy sieci światłowodowych na etapie ostatniej mili. Przepisy ustawy już zaczynają odnosić zamierzony, prewencyjny skutek, albowiem przy groźbie wszczęcia postępowań administracyjnych przed Prezesem UKE wielokrotnie udaje się zakończyć spory o dostęp na etapie negocjacji. Przewiduje się, że efekt taki zostanie jeszcze bardziej wyeksponowany po wydaniu przez Prezesa UKE większej ilości pozytywnych decyzji. Obecne, pojedyncze rozstrzygnięcia nie posiadają jeszcze odpowiedniego rozgłosu i nie oddziaływują póki co w wystarczający sposób na podmioty zobowiązane do zapewnienia dostępu na podstawie 1

2 ustawy. Z kolei pewność po stronie operatorów odnośnie skuteczności mechanizmów ustawy (czego na razie ewidentnie brakuje) pozwoli im łatwiej podejmować decyzje, dotyczące rozpoczęcia i realizacji inwestycji telekomunikacyjnych, co może mieć niebagatelne znaczenie także z punktu widzenia projektów wykorzystujących obecnie fundusze unijne. Trzeba nadmienić również, iż przed wprowadzeniem przedmiotowej ustawy uzyskanie dostępu do budynków, infrastruktury technicznej było w szczególności dla lokalnych ISP praktycznie niemożliwe. Całkowicie nieskuteczny był uchylony przepis art. 140 prawa telekomunikacyjnego, a pojedyncze decyzje UOKiK nie były w stanie zapewnić uchylenia oporu, zwłaszcza ze strony spółdzielni mieszkaniowych. Nawet dzisiaj, odpowiednik uchylonego przepisu art. 140 prawa telekomunikacyjnego tj. art. 33 ustawy póki co powoduje (niestety) więcej problemów interpretacyjnych (zwłaszcza w kontekście jego stosowania wraz z art. 30) aniżeli wymiernych efektów. Poniższe komentarze, uwagi i propozycje wynikają przede wszystkim z prowadzonych postępowań o dostęp, a także z negocjacji z właścicielami, zarządcami budynków i nieruchomości, podmiotami użyteczności publicznej oraz z praktycznych problemów, jakie wiążą się z tymi postępowaniami. 1. Komentarz do propozycji zmian art. 2 ust. 1 ustawy Zaproponowane przez UKE rozwiązanie znajduje pełne poparcie ze strony KIKE. Biorąc pod uwagę postępujący proces prywatyzacyjny spółek Skarbu Państwa, istniejąca definicja podmiotu wykonującego zadania z zakresu użyteczności publicznej powoduje, że przepisy dotyczące dostępu do infrastruktury technicznej są już obecnie prawie martwe. W art. 17 ustawy, nałożono na podmiot wykonujący zadania z zakresu użyteczności publicznej obowiązek zapewnienia współkorzystania lub dostępu do infrastruktury technicznej, wykorzystywanej przez ten podmiot do prowadzenia działalności gospodarczej. Podmiotem wykonującym zadania z zakresu użyteczności publicznej, zobowiązanym do prowadzenia negocjacji i zawarcia umowy dostępowej w myśl art. 2 ust. 3 ustawy jest przedsiębiorstwo energetyczne w rozumieniu art. 3 pkt 12) ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t. j. Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625, z późn. zm.) prowadzące działalność gospodarczą w zakresie przesyłania, dystrybucji paliw lub energii, oraz przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858, z późn. zm.), będące jednostkami sektora finansów publicznych lub nadzorowane przez takie jednostki. Niejasne jest w chwili obecnej w jaki sposób wyselekcjonować spośród wszystkich przedsiębiorstw energetycznych oraz przedsiębiorstw wodociągowo- kanalizacyjnych, te które podlegają obowiązkowi prowadzenia negocjacji oraz zawarcia umowy dostępowej. Wyodrębnienie przedsiębiorstw będących jednostkami sektora finansów publicznych, bądź nadzorowanych przez te jednostki wymaga dogłębnej analizy struktury właścicielskiej tych przedsiębiorstw oraz sprecyzowania sposobu rozumienia pojęcia nadzór. Brak jest również uzasadnienia, dlaczego tylko jednostki sektora finansów publicznych (lub podmioty nadzorowane przez takie) miałyby podlegać rygorom ustawy, a już nie podmioty prywatne, tym bardziej że takiego rozróżnienia nie czyni się np. na gruncie art. 30 czy art. 33 ustawy. Dodatkowo wyposażenie (od niedawna) przedsiębiorstw przesyłowych w 2

3 nowy instrument tj. służebność przesyłu niezależnie od statusu takich podmiotów (bez podziału na jednostki sektora finansów i inne) powinien znaleźć analogiczne zastosowanie w odniesieniu do możliwości domagania się od takich podmiotów udostępnienia ich infrastruktury. W prowadzonych w tym przedmiocie postępowaniach, wątpliwości budzi przede wszystkim zakres pojęcia nadzoru. Jest to pojęcie niejednoznaczne, którego znaczenie zwykle ustalane jest w oparciu o analizę kompetencji podmiotu nadzorującego wobec podmiotu nadzorowanego. W praktyce przedsiębiorcy telekomunikacyjni najczęściej korzystają z infrastruktury, będącej własnością przedsiębiorców energetycznych. Analizując cel ustawy oraz oczekiwania wobec procedur przez nią regulowanych, definicja podmiotu wykonującego zadania z zakresu użyteczności publicznej powinna nakładać obowiązek udostępnienia infrastruktury na wszystkie przedsiębiorstwa energetyczne oraz wodno-kanalizacyjne (oraz pozostałe p.u.p.), a co się z tym wiąże, zmiany ustawy w tym zakresie powinny objąć sprecyzowanie definicji nadzoru lub usunięcie zapisów ograniczających zakres podmiotowy zastosowania ustawy. Trafnym argumentem za rozszerzeniem katalogu podmiotów wykonujących zadania z zakresu użyteczności publicznej jest fakt, iż procesy prywatyzacji oraz ciągle zmniejszająca się liczba spółek Skarbu Państwa doprowadzi do sytuacji, w której tylko nieliczna grupa podmiotów będzie podlegała obowiązkom przewidzianym przez ustawę, a istniejąca infrastruktura energetyczna, wodociągowa i kanalizacyjna nie będzie wykorzystywana do celów budowy sieci telekomunikacyjnych. Jest to stan niepożądany, a samo ograniczenie liczby podmiotów użyteczności publicznej jest niecelowe wobec faktu, iż do prowadzenia inwestycji telekomunikacyjnych najczęściej wykorzystuje się istniejącą podbudowę słupową (sieć energetyczną niskiego i średniego napięcia będących własnością przedsiębiorstw energetycznych), a budowa tej infrastruktury w przeszłości była finansowana środkami publicznymi. Definicja podmiotów wykonujących zadania z zakresu użyteczności publicznej- wniosek de lege ferenda - objęcie obowiązkiem prowadzenia negocjacji oraz zawarcia umowy o dostępie oraz współkorzystaniu z infrastruktury technicznej podmiotów innych niż jednostki sektora finansów publicznych lub nadzorowanych przez te jednostki. 2. Komentarz do propozycji zmian art. 30 ustawy oraz art. 33 ustawy a) Wątpliwości interpretacyjne zakresu przedmiotowego/organy administracyjne Podniesione przez UKE wątpliwości znajdują potwierdzenie w praktyce. W tym zakresie autorzy dodatkowo wskazują na ciągle nikłą skuteczność regulacji art. 33 ustawy (tak jak poprzednio art. 140 PT) i problemy z uzyskaniem decyzji starosty (prezydentów miast). Przepisy, do których odsyła art. 33 (art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami) nie różnicują rodzaju inwestycji, dla których wydawane mają być decyzje, a zdaniem autorów nie są one adekwatne do inwestycji telekomunikacyjnych, zwłaszcza jeśli chodzi o infrastrukturę (i roboty jej dotyczące) o nieznacznym oddziaływaniu (zobacz także art. 47 ustawy). Wymogi jakie stawiane są operatorom ubiegającym się o wydanie decyzji i czas rozpoznania wniosku 3

4 powodują, że Izba nie zanotowała wśród jej członków uzyskania decyzji na podstawie art. 33 ustawy (a uprzednio 140 PT). Z uwagi na powyższe, rekomendowane jest zniesienie dualizmu pomiędzy Prezesa UKE a starostę, względnie umożliwienie Prezesowi UKE wydawanie decyzji na podstawie art. 33 w odniesieniu do infrastruktury o nieznacznym oddziaływaniu (art. 47 w związku z art. 2 ust. 1 pkt. 4 ustawy). Dodatkowo, zdaniem Izby rekomendowane byłoby wprowadzenie możliwości prowadzenia postępowań zarówno na podstawie art. 30 jaki i art. 33 delegaturom UKE, na wzór postępowań jakie prowadzone są przez UOKiK. Brak jest przekonywującego argumentu, dlaczego sprawy zarówno z art. 30 jak i 33 nie mógłby rozpoznawać jeden organ - Prezes UKE (delegatury UKE). Dodatkowo, argumentami przemawiającymi za takim rozwiązaniem byłyby: po pierwsze jednolite stosowanie procedur ustawy, po drugie podobne wymogi dotyczące dokumentacji niezbędnej do postępowań, po trzecie brak ryzyka naruszenia wzajemnych kompetencji przez organy, a przez to usunięcie zasygnalizowanego przez UKE, niejasnego zakresu przedmiotowego art. 30 i 33, po czwarte uniknięcie jednoczesnego prowadzenia postępowania przez dwa organy jak np. w sytuacji kiedy wnioskodawca żąda dostępu do budynku wzniesionego na gruncie będącym w użytkowaniu wieczystym, po piąte szybkość wydania decyzji, a przez to szybsza realizacja inwestycji (widoczna jest niechęć starostów rozpoznawania takich wniosków, a także długotrwała kilkunastomiesięczna procedura, co przy konieczności np. uzyskania dostępu na przekopanie 1 m nieruchomości jest absurdem), po szóste, prowadzenie spraw w przedmiocie wydania decyzji na podstawie art. 30 i 33 kompetentnemu w zakresie telekomunikacji organowi (wielokrotnie, wszczynając postępowanie przed starostą na podstawie art. 33 ustawy w związku z art. 124 u.g.n. operatorzy dowiadują się, iż takie postępowanie przed danym starostą jest prowadzone pierwszy raz w historii ), po siódme, przy delegowaniu spraw na poziom delegatur aktywny udział przedstawicieli organu w prowadzonych postępowaniach (wizje, oględziny itp.), co przy wielopłaszczyznowości i skomplikowanych stanach faktycznych/prawnych miałoby szczególne znaczenie, zwłaszcza przy uwzględnieniu dyrektywy szybkości postępowania (90 dni na rozpoznanie sprawy i wydanie decyzji, który to termin obecnie nie jest dotrzymywany). b) Pojęcie zarządcy/zarządzanie przez spółdzielnie mieszkaniowe W kontekście zasygnalizowanego przez UKE problemu rozumienia pojęcia zarządcy na gruncie art. 30 ustawy wyłania się obecnie szerszy problem dostępu do budynków i nieruchomości zarządzanych przez spółdzielnie mieszkaniowe. Zwłaszcza w ostatnich trzech miesiącach operatorzy z różnych części kraju, żądający dostępu do budynków zarządzanych przez spółdzielnie spotykają się z jednolitym, negatywnym stanowiskiem odmownym, argumentowanym koniecznością uzyskania przez operatora zgody wszystkich właścicieli budynku/ów tzn. tak spółdzielni jak i właścicieli wyodrębnionych lokali. Przekładając to na ewentualne postępowania administracyjne oznaczałoby to za każdym razem udział kilkudziesięciu/kilkuset stron w sprawie. W tym samym zakresie do rozważenia pozostaje także ewentualny udział tych stron w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 33 ustawy tzn. czy w postępowaniu wywłaszczeniowym konieczny jest udział w charakterze strony tak spółdzielni jak i poszczególnych właścicieli lokali, czy wystarczający jest udział wyłącznie spółdzielni przy założeniu, że nie doszło do ustanowienia wspólnoty mieszkaniowej. 4

5 Zdaniem autorów, stanowiska spółdzielni co do zasady nie są prawidłowe (analiza prawna poniżej) aczkolwiek, z uwagi na niejasność przepisów, koniecznym wydaje się jednoznaczne uregulowanie tych kwestii w ustawie, zarówno w odniesieniu do art. 30 jak i 33 oraz 34. W tym zakresie wskazane byłoby jednoczesne prowadzenie prac tak nad nowelizacją ustawy jak i ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych. Budynki spółdzielni mieszkaniowych - stan de lege lata Jednym z zasadniczych problemów pojawiających się w ramach sporów na podstawie art. 30 jest kwestia dostępu do zasobów mieszkaniowych spółdzielni oraz nieruchomości wspólnej, będącej współwłasnością spółdzielni oraz właścicieli lokali wyodrębnionych. Częstą praktyką spółdzielni w przypadku złożenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego wniosku o wszczęcie negocjacji w sprawie zawarcia umowy o dostęp do budynku w celu zapewnienia telekomunikacji, jest odmowa prowadzenia negocjacji z uwagi na wymóg uzyskania zgody wszystkich właścicieli wyodrębnionych lokali na dostęp do budynku oraz powoływanie się na fakt, iż spółdzielnia sprawuje tylko zwykły zarząd nad swoimi zasobami, i nie jest umocowana do udostępnienia nieruchomości wspólnych. Niewątpliwie, przedstawione powyżej zagadnienia budzą poważne wątpliwości natury prawnej w przedmiocie ustalenia kręgu podmiotów zobowiązanych do prowadzenia negocjacji w sprawie zawarcia umów dostępowych oraz następczy problem ustalenia stron postępowania administracyjnego, wszczętego na podstawie art. 30 ustawy (a także art. 33). Zgodnie z art. art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych, zarząd nieruchomościami wspólnymi, stanowiącymi współwłasność spółdzielni jest wykonywany przez spółdzielnię jak zarząd powierzony, o którym mowa w art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali, choćby właściciele lokali nie byli członkami spółdzielni. Nie oznacza to jednak stosowania przepisów ustawy o własności lokali o zarządzie nieruchomością wspólną za wyjątkiem art. 18 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 1a tej ustawy, które stosuje się odpowiednio. Wyjście spod obligatoryjnego zarządu spółdzielni następuje wówczas, gdy w określonym budynku lub budynkach została wyodrębniona własność wszystkich lokali- wtedy przepisy ustawy o własności lokali stosuje się po wyodrębnieniu własności ostatniego lokalu (art. 26 ust. 1 u.s.m.) lub w warunkach art u.s.m. tj. podjęcia uchwały przez większość współwłaścicieli. Dopiero w tym momencie ogół właścicieli tworzy wspólnotę właścicieli, która jest zarządzana do tego czasu przez spółdzielnię jako zarządcę. Oznacza to także, że uprawnienia właściciela lokalu do tego czasu są w zasadzie ograniczone wyłącznie do spółdzielczej formuły uczestnictwa w organach spółdzielni. Niejasne jest jednak w chwili obecnej czy negocjacje w sprawie dostępu do nieruchomości wspólnej, przedsiębiorcy telekomunikacyjni zobowiązani są prowadzić jedynie ze spółdzielnią, mając na uwadze treść art. 27 ust. 2 Ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych czy też konieczne jest prowadzenie negocjacji i wskazywanie jako strony postępowania wszystkich właścicieli wyodrębnionych lokali. Udział wszystkich właścicieli i współwłaścicieli lokali w postępowaniu dostępowym rodziłby konieczność ich ustalenia oraz prowadzenie z nimi negocjacji. Zerwanie negocjacji lub ich niepodjęcie, przez poszczególnych właścicieli lokali (co jest uprawdopodobnione niskim lub całkowitym brakiem zainteresowania niektórych właścicieli sprawami związanymi z zarządem nieruchomością wspólną), skutkowałby koniecznością wskazywania we wniosku w 5

6 sprawie zawarcia umowy o dostępie do budynku w celu zapewnienia telekomunikacji wszystkich właścicieli i współwłaścicieli lokali jako stron postępowania lub co najmniej tych właścicieli, którzy prowadzenia przedmiotowych negocjacji odmówili lub sprzeciwili się udostępnieniu nieruchomości wspólnej. Obecny kształt przepisów regulujących postępowanie dostępowe umożliwia więc blokowanie dostępu do sieci przez osoby niezainteresowane podpisaniem umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, osobom ubiegającym się bądź zainteresowanym zawarciem takiej umowy. W przypadku dużych spółdzielni, w których liczba wyodrębnionych lokali budynku/ów sięga kilkudziesięciu/kilkuset, konieczność wzywania wszystkich podmiotów byłaby procedurą rozciągniętą w czasie, kosztowną i z praktycznego punktu widzenie niemożliwą do przeprowadzenia. W wielu przypadkach bowiem, nie jest możliwe szybkie ustalenie kręgu zainteresowanych oraz uzyskanie ich zgody na dostęp z uwagi na trwające postępowania spadkowe czy wyjazd właścicieli lokali za granicę. Prowadzenie negocjacji i wskazywanie jako strony postępowania osób, które wyraziły zgodę na dostęp lub nie wyrażają swojego zainteresowania sprawą, wydaję się być bezprzedmiotowe i zbędne. Postępowanie w sprawie dostępu do budynku wszczyna się na wniosek zainteresowanego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Zgodnie z postanowieniami art. 28 Kodeksu postępowania administracyjnego, podstawowymi podmiotami uczestniczącymi w postępowaniu administracyjnym są jego strony, którymi może być każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie, lub każdy, kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Zgodnie z wykładnią literalną przepisu art. 30 ustawy, przymiot strony w sprawach wydania decyzji dostępowej do zasobów mieszkaniowych spółdzielni mieszkaniowych będą posiadać (oprócz spółdzielni) właściciele i współwłaściciele wyodrębnionych lokali jako współwłaściciele nieruchomości wspólnej. Możliwym rozwiązaniem wskazanego powyżej problemu zbyt szerokiego kręgu podmiotów, z którymi należałoby prowadzić negocjacje, oraz którym przysługuje w przedmiotowym postępowaniu status strony, mogłoby być odrębne uregulowanie sposobu ustalania kręgu stron w omawianej kategorii spraw oraz powiadamiania o prowadzeniu negocjacji i wszczęciu postępowania. Uzasadnionym byłoby przyjęcie, iż zawiadomienie zainteresowanych i wezwanie ich do wzięcia udziału w postępowaniu administracyjnym może się odbyć przez obwieszczenie lub inny zwyczajowo przyjęty w danej społeczności sposób. Sporządzenie listy aktywnie uczestniczących w postępowaniu podmiotów na podstawie ilości zgłoszeń i w oparciu o liczbę podmiotów, które wyraziły swój stanowczy sprzeciw prowadzeniu inwestycji telekomunikacyjnej, znacznie przyspieszyłoby postępowanie w sprawie. Jak już wcześniej zostało wspomniane, bezprzedmiotowe jest prowadzenie postępowania w sprawie dostępu do budynku i wskazywanie jako strony postępowania osób, które albo godzą się na dostęp do części wspólnych nieruchomości albo nie są zainteresowane jakimkolwiek udziałem w sprawie. Jeżeli liczba stron postępowania w danej sprawie przekroczyłaby ustaloną liczbę (np. 10 osób), strony mogłyby być zawiadamiane o decyzjach i innych czynnościach organów administracji publicznej również przez obwieszczenie. Taka forma zawiadamiania o aktach i czynnościach organów administracyjnych w przypadku udziału znacznej liczby stron w postępowaniu, została przewidziana w art. 49 Kodeksu postępowania administracyjnego i przyjęte np. na gruncie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. 6

7 Budynki i nieruchomości spółdzielni mieszkaniowych wnioski de lege ferenda - sprecyzowanie, że w sprawach dostępu do budynków zarządzanych przez spółdzielnie oraz dostępu do tak zarządzanych przez spółdzielnie nieruchomości zabudowanych budynkami z wyodrębnionymi lokalami stroną postępowań (podmiotem zobowiązanym) na podstawie art. 30 i 33 ustawy, do czasu ustanowienia wspólnot mieszkaniowych, są wyłącznie spółdzielnie, -w razie przyjęcia innego rozwiązania tzn. że stronami powinni/mogą być, oprócz spółdzielni pozostali właściciele lokali, wprowadzenie regulacji, na wzór regulacji ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, tj. publicznych ogłoszeń, - wprowadzenie do ustawy definicji legalnej zarządcy nieruchomości. c) Pojęcie doprowadzenia publicznej sieci telekomunikacyjnej do nieruchomości- wątpliwości interpretacyjne Zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy, uzyskanie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego dostępu do budynków oraz miejsc w budynkach, w których zbiegają się kable, jest uzależnione od doprowadzenia publicznej sieci telekomunikacyjnej do nieruchomości. Ustawa w obecnym kształcie nie zawiera definicji doprowadzenia publicznej sieci telekomunikacyjnej do nieruchomości. Trudno jest zatem jednoznacznie stwierdzić, co pod takim pojęciem należy rozumieć, zwłaszcza biorąc pod uwagę definicję sieci telekomunikacyjnej zawartą w prawie telekomunikacyjnym (dalej PT), zgodnie z którą tworzą ją systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju (art. 2 pkt. 35 PT). Zasadne jest postawienie pytania czy ustawodawca miał na myśli doprowadzenie sieci telekomunikacyjnej dosłownie na granice nieruchomości np. poprzez doprowadzenie kabla na słupie i jego zakończenie na samej granicy nieruchomości, co byłoby rozwiązaniem absurdalnym z punktu widzenia zasad logiki i ekonomii, zwłaszcza w sytuacji kiedy właściciel budynku odmawia do niego dostępu, czy też za wystarczające należałoby uznać doprowadzenie sieci w takie sąsiedztwo nieruchomości (budynku), tak aby po uzyskaniu decyzji móc niezwłocznie wprowadzić swoją sieć do budynku. W związku przedstawionymi wątpliwościami konieczne wydaje się doprecyzowanie treści art. 30 ustawy lub odrębne zdefiniowanie pojęcia doprowadzenia publicznej sieci telekomunikacyjnej do nieruchomości. Konieczność sprecyzowania bądź odrębnego zdefiniowania doprowadzenia publicznej sieci telekomunikacyjnej do nieruchomości wynika z wątpliwości jakie powstały w trakcie prowadzonych postępowań w sprawie dostępu do budynków i nieruchomości. Zmiany w tym zakresie powinny uwzględniać praktyczne rozumienie definicji, tj. doprowadzenie publicznej sieci telekomunikacyjnej do nieruchomości położonej w pobliskim sąsiedztwie nieruchomości, na której ma być realizowana inwestycja. Definicja powinna obejmować swoim zasięgiem zarówno działki przylegające do nieruchomości, na której planowane jest prowadzenie inwestycji jak i działki ościenne. Definicja doprowadzenia publicznych sieci telekomunikacyjnych do nieruchomości powinna być tak skonstruowana, że doprowadzenie sieci operatora bezpośrednio do nieruchomości budynkowej będzie się wiązało z wykonaniem 7

8 prostych, mało czasochłonnych zabiegów technicznych oraz powinna stanowić o faktycznej możliwość podłączenia istniejącej już sieci operatora do budynku, a nie o doprowadzenie sieci telekomunikacyjnej w bezpośrednie sąsiedztwo nieruchomości. W przeciwnym wypadku wstrzymywane będą inwestycje w światłowodowe sieci telekomunikacyjne na tych obszarach, gdzie istnieje choćby minimalne ryzyko nieudostępniania budynków operatorom, którzy z obawy przed brakiem możliwości uzyskania zwrotu z inwestycji zaniechają rozbudowy sieci. Definicja powinna uwzględniać fakt, iż publiczna sieć telekomunikacyjna w rozumieniu PT to nie tylko sieć kablowa, ale także sieć radiowa. Przedsiębiorcy telekomunikacyjni posiadający sieci radiowe i stacje bazowe o określonym zasięgu mają wszakże możliwość, świadczenia usług na nieruchomościach (w budynkach) objętych zasięgiem sieci bądź nie. Nie oznacza to przecież, że stacja bazowa bądź inne podobne urządzenia nadawcze, służące do przesyłania fal drogą radiową muszą być zainstalowane na granicy nieruchomości, na której znajduje się budynek, do którego dostępu żąda operator celem wykonania instalacji wewnątrzbudynkowej. Jeśli z kolei intencją ustawodawcy ma być wyłączenie spod obowiązywania ustawy sieci radiowych (co byłoby stanowiskiem niepożądanym przy uwzględnieniu obecnego stanu techniki i jakości sieci radiowych oraz wykładnią contra legem przy uwzględnieniu obecnej treści art. 30 ustawy w związku z art. 2 ust. 2 ustawy i art. 2 pkt. 29 i 35 PT oraz rozróżnienia definicji publicznej sieci telekomunikacyjnej w brzmieniu PT a sieci szerokopasmowej w rozumieniu ustawy), ustawa takie ograniczenie powinna wyraźnie zawierać. Doprowadzenie publicznej sieci telekomunikacyjnej do nieruchomości - wnioski de lege ferenda - sprecyzowanie, że doprowadzenie publicznej sieci telekomunikacyjnej do nieruchomości, oznacza doprowadzenie sieci w takie sąsiedztwo nieruchomości, iż obiektywnie możliwe jest, w rozsądnym czasie, wprowadzenie przez operatora swej sieci na przedmiotową nieruchomość lub do położonego na niej budynku, d) Warunki formalne wniosku o wydanie decyzji dostępowej, dowody na poparcie zgłoszonych okoliczności faktycznych W chwili obecnej, brak w ustawie regulacji określających warunki formalne wniosku o wydanie decyzji w sprawie określenia przez Prezesa UKE warunków dostępu do nieruchomości, budynków oraz infrastruktury technicznej. Uzasadnione byłoby wyraźne określenie katalogu dokumentów, stanowiących dowody na poparcie okoliczności faktycznych zgłoszonych we wniosku. Autorzy podzielają wyrażony przez UKE pogląd o konieczności sprecyzowania warunków formalnych przedmiotowego wniosku, oraz wskazują na konieczność stworzenia listy dokumentów niezbędnych do rozpatrzenia wniosku. Konstruując katalog wymaganych dowodów należy mieć jednak na uwadze dostępność, koszt ich uzyskania oraz specyfikę działalności lokalnych operatorów, wielokrotnie korzystających z infrastruktury innych podmiotów (podbudowa słupowa, kanalizacja kablowa itp.). Wprowadzenie ustawowego katalogu nie powinno doprowadzić do ograniczenia możliwości korzystania z przepisów ustawy poprzez zobowiązanie wnioskodawcy do przedstawienia takich dokumentów, których uzyskanie w praktyce będzie niemożliwe lub nadmiernie utrudnione. 8

9 Ewentualny nowy przepis powinien przewidzieć pewne minimum najistotniejszych dokumentów (np. księga wieczysta). W tym miejscu można przykładowo wskazać na pojawiające się praktyczne problemy, związane przede wszystkim z brakiem tytułu prawnego do nieruchomości, do których dostępu żądają operatorzy: - organy ewidencyjne wymagają wykazania interesu prawnego przy ubieganiu się o podanie numeru księgi wieczystej nieruchomości, na której położony jest budynek, wyłącznie za interes faktyczny uznając możliwość wszczęcia procedur na podstawie ustawy, a nawet prowadzona już procedurę, identyczne wymogi stawiane są w procedurze ubiegania się o wypisy z rejestru gruntów, Koszt, procedura oraz fizyczna możliwość uzyskania dokumentów, mogą stanowić barierę dla składania wniosków o dostęp przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w szczególności wobec braku pewności co do pozytywnego zakończenia postępowania oraz i tak wysokie koszty samej inwestycji. Warunki formalne wniosku o wydanie decyzji dostępowej, dowody na poparcie zgłoszonych okoliczności faktycznych - wnioski de lege ferenda - określenie warunków formalnych wniosku oraz katalogu wymaganych dokumentów (ale realnych do uzyskania) koniecznych do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego oraz do stwierdzenia przesłanek, od których zależy wydanie rozstrzygnięcia, - wyposażenie organów rozpoznających wnioski w kompetencje do korzystania w procedurze administracyjnej z zasobów portalu oraz przeglądarki ksiąg wieczystych e) Postępowanie konsultacyjne Autorzy nie podzielają przedstawionego przez UKE stanowiska w przedmiocie konieczności poddania projektu decyzji w sprawach spornych, o których mowa w art. 30 ustawy postępowaniu konsultacyjnemu. Autorzy nie widzą potrzeby prowadzenia postępowania konsultacyjnego w przypadku postępowań prowadzonych na wniosek lokalnych operatorów i nie dostrzegają wystarczającego uzasadnienia dla koniczności uzyskiwania stanowiska w sprawie innych podmiotów niż strony postępowania. O ile Prezes UKE nie ustali dłuższego terminu, postępowanie konsultacyjne trwa 30 dni. Wprowadzenie obowiązku prowadzenia konsultacji niepotrzebnie wydłużyłoby i tak rozciągnięte w czasie postępowania administracyjne. Zgodnie z art kodeksu postępowania administracyjnego organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Przepis ten w wystarczający sposób zapewnia stronom (de facto wszystkim zainteresowanym w sprawach spornych, o których mowa w art. 30) możliwość wzięcia czynnego udziału w postępowaniu bez względu na jego stadium i zaawansowanie. 9

10 f) Określenie zasad odpłatności za ustanowienie dostępu Zdaniem autorów z ustawy wynikają, choć nie wprost, zasady odpłatności za korzystanie z budynków oraz nieruchomości, na których są one położone. Wniosek taki da się wywieść z art. 33 ust. 2 ustawy, który przewiduje nieodpłatność, gdy linia lub urządzenie telekomunikacyjne służą zapewnieniu telekomunikacji wymienionej tam kategorii użytkowników. Skoro art. 30 ustawy co do zasady ma służyć zapewnieniu telekomunikacji użytkownikom budynku, a jednocześnie nieruchomości, to oczywiste powinno być, że dostęp do budynku jest nieodpłatny. Nie ma jednak przeszkód, przychylając się do uwag UKE, aby regułę taką wprowadzić wprost do ustawy. g) Decyzja wydana w sprawach spornych, o których mowa w art. 30 Ustawy jako podstawa dokonania wpisu w księdze wieczystej. Autorzy podzielają propozycję UKE, aby decyzja, a której mowa w art. 30 ust. 5 ustawy stanowiła podstawę do dokonania wpisu w księdze wieczystej. Należałoby jednak jednoznacznie określić podmioty uprawnione do złożenia wniosku o wpis w KW oraz przewidzieć czy taki wpis może być także dokonywany na podstawie umowy o dostępie, zawartej przez strony przed wszczęciem postępowania przed Prezesem UKE. 3. Decyzja dostępowa w przedmiocie umożliwienia eksploatacji umieszczonych na nieruchomości obiektów i urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej, uwagi do art. 33 ust. 1 ustawy a) Dostęp w zakresie eksploatacji istniejących obiektów i urządzeń infrastruktury telekomunikacyjne - stan de lege lata Zdaniem autorów wątpliwości interpretacyjne budzi w chwili obecnej regulacja art. 33 ust. 1, z której nie wynika jednoznacznie, iż obowiązek umożliwienia operatorom dostępu do nieruchomości dotyczy zarówno umożliwienia rozpoczęcia procesu inwestycyjnego jak i możliwości eksploatacji już zamontowanych urządzeń. Zdaniem autorów, na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy można domagać się umożliwienia dostępu do urządzeń łączności publicznej już zamontowanych. Inaczej mówiąc, dyspozycja przepisu art. 33 ustawy pozwala na domaganie się wydania dwojakiego rodzaju decyzji: (1) decyzji o ograniczeniu w korzystaniu z nieruchomości w celu umieszczenia infrastruktury oraz (2) decyzji o ograniczeniu w korzystaniu z nieruchomości w celu eksploatacji i konserwacji infrastruktury już zamontowanej. Pierwsza z decyzji na zasadzie a maiori ad minus zawiera oczywiście w sobie elementy drugiej decyzji, natomiast wnioskowanie o drugi rodzaj decyzji miałby dotyczyć tych sytuacji, kiedy operator w sposób bezzasadny/bezprawny traci tytuł prawny do nieruchomości/budynku, na którym zainstalował już wcześniej instalację. W tym znaczeniu zauważalny jest znacznie szerszy zakres przedmiotowy art. 33 ustawy w porównaniu z art. 124 u.g.n., co zdaniem autorów powinno oznaczać stosowną nowelizację tych przepisów dla ograniczenia bariery w ich korzystaniu na wzór regulacji art. 47 ustawy. 10

11 Skoro ustawodawca przewidział obowiązek ograniczenia sposobu korzystania z nieruchomości w sytuacji gdy proces inwestycyjny jest planowany, autorzy nie widzą przeszkód by obowiązek udostępnienia nieruchomości dotyczył także sytuacji, w których podmiot zobowiązany uniemożliwia korzystanie z już istniejącej urządzeń telekomunikacyjnych, np. bezzasadnie wypowiadając umowę najmu. Abstrahując od powyższego, autorzy stoją na stanowisku, że zgodnie z wykładnią literalną przepisu, obowiązek umożliwienia dostępu do nieruchomości dotyczy umieszczenia na nieruchomości obiektów i urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej, a także eksploatację i konserwację już istniejącej infrastruktury. Dostęp w zakresie eksploatacji istniejących obiektów i urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej - wnioski de lege ferenda - sprecyzowanie, iż obowiązek zapewnienia dostępu do nieruchomości dotyczy także urządzeń już zamontowanych, względnie ustalenie, że przepis art. 124 u.g.n. stosuje się odpowiednio, w tym także w zakresie żądania ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości dla zapewnienia eksploatacji i konserwacji już istniejącej infrastruktury. 4. Odwołanie od decyzji Prezesa UKE, wydanych na podstawie art. 30 Ustawy - zmiana w prawie telekomunikacyjnym a) Odwołanie od decyzji wydanych w sprawach spornych - stan de lege lata Art. 206 PT określa tryb odwoławczy od decyzji Prezesa UKE. Zgodnie ze zmienionym ust. 2a, od decyzji wydawanych w sprawach spornych, o których mowa w art. 30 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - przysługuje odwołanie do sądu powszechnego. Wskazanie jako właściwych sądów powszechnych stanowi odstępstwo od dotychczasowych uregulowań art. 206 PT. Bardziej logiczne byłoby zastrzeżenie właściwości Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dla odwołań również od decyzji w sprawach spornych, o których mowa w art. 30 ustawy, co korespondowałoby z całościową regulacją art. 206 PT, względnie powierzenie tych spraw rozpoznaniu Wojewódzkim Sądom Administracyjnym. Autorzy nie dostrzegają przekonywujących argumentów dlaczego odwołań od decyzji wydanych w sprawach spornych, o których mowa w art. 30 ustawy, nie mógłby rozpoznawać Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, względnie WSA. Postulowana zmiana jest uzasadniona faktem, iż to Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zajmuje się rozstrzyganiem spraw z zakresu prawa telekomunikacyjnego, z kolei argumentem przemawiającym za rozpatrywaniem odwołań przez WSA jest administracyjny charakter spraw i trzyosobowy skład tych sądów. Skomplikowany charakter i złożoność problematyki, znajomość problematyki prawa telekomunikacyjnego oraz specyfiki branży telekomunikacyjnej przez SOKiK, a także doświadczenie w rozpoznawaniu tego typu spraw, zapewne przyczyniłoby się do lepszego procedowania nad przedmiotową materią. W tym miejscu celowe jest wskazanie postanowień dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej. Zgodnie z art. 4, regulującym prawo odwołania się, państwa członkowskie mają obowiązek zapewnić, aby organ odwoławczy, którym może być sąd, posiadał odpowiednią wiedzę specjalistyczną, umożliwiającą mu właściwe wypełnianie swoich funkcji. Wobec powyższego, właściwym organem odwoławczym wydaje się być Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, względnie trzyosobowe 11

12 składy WSA. Za przyjęciem rozstrzygnięć przed WSA przemawia ponadto fakt ich lokalizacji bliżej przedmiotu i zazwyczaj podmiotów sporu, co ułatwia udział w postępowaniu stron. Słuszne są również wskazane przez UKE uwagi dotyczące braku określenia trybu i terminu wniesienia odwołania od decyzji Prezesa UKE, a także braku określenia właściwości rzeczowej i miejscowej sądu. Odwołanie od decyzji wydanych w sprawach spornych - wnioski de lege ferenda - zmiana organu odwoławczego w sprawach odwołań od decyzji wydanych na podstawie art. 30 ustawy poprzez wskazanie właściwości Sądu Okręgowego w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ewentualnie Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, - w razie nieuwzględnienia postulowanej zmiany organu odwoławczego, konieczne jest sprecyzowanie regulacji dotyczących trybu i terminu wniesienia odwołania, określenie właściwości rzeczowej i miejscowej sądu. 5. Określenie procedury realizacji praw z art. 31 ustawy Obecnie w ustawie brakuje procedury realizacji uprawnień przyznanych operatorom na podstawie art. 31. Za zasadne wydaje się odesłanie w tym przepisie do zastosowania art. 30 ustawy. Propozycje UKE pomijają tą istotną, budząca w praktyce trudności z zastosowaniem procedurę. Realizacja prawa do instalacji, utrzymania lub wymiany zewnętrznej instalacji telekomunikacyjnej powinna następować w trybie określonym art. 30 ustawy. Podsumowując, ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych stanowi potrzebne narzędzie w realizacji inwestycji telekomunikacyjnych w Polsce, jednak praktyka dochodzenia uprawnień z niej wynikających wskazuje na szereg problemów i potrzeb, które wymagają dalszego dopracowania. Krajowa Izba Komunikacji Ethernetowej, wraz z autorami niniejszego stanowiska zobowiązują się do ewentualnej dalszej współpracy, w tym do udziału w spotkaniach roboczych, w zakresie prac nad nowelizacją ustawy, jeśli zajdzie taka potrzeba. Z poważaniem, Łukasz Bazański Kancelaria itblegal Radca Prawny Piotr Marciniak GRAP - Grupa Robocza d/s współpracy z Administracją Publiczną Krajowa Izba Komunikacji Ethernetowej 12