Zlecenie w Niemczech - wyzwanie dla prawników i księgowych

Transkrypt

1 Zlecenie w Niemczech - wyzwanie dla prawników i księgowych O czym warto i należy pamiętać decydując się na realizację zlecenia w Niemczech? Kontrakt w Niemczech to nie tylko szansa dla firmy, ale i spore wyzwanie dla działu prawnego i księgowego. Poniżej przedstawiam podstawową check list zagadnienień, o których warto pamiętać. Prawo niemieckie i prawidłowa kwalifikacja branżowa Zgodnie z 2 niemieckiej ustawy o delegowaniu pracowników (AEntG) przedsiębiorca zobowiązany jest stosować obowiązujące na terytorium Niemiec zasady dotyczące m.in.: minimalnych stawek, w tym stawek z tytułu pracy w godzinach nadliczbowych, minimalnego urlopu rocznego, maksymalnych norm czasu pracy oraz norm dotyczących odpoczynku, bezpieczeństwa i higieny pracy. W niemieckim prawie kluczowe dla określenia prawidłowych norm prawa pracy dla zagranicznego pracodawcy, ma prawidłowa kwalifikacja działalności pracodawcy pod kątem przynależności do określonej branży. Powyższe determinuje zasady prawa pracy, w tym konieczność stosowania określonego układu zbiorowego w

2 działalności firmy. Zgodnie bowiem z 3 i 4 niemieckiej ustawy o delegowaniu pracowników, normy układu zbiorowego, który został uznany za powszechnie obowiązujący (Allgemeinverbindlichkeitserklärung), a także rozporządzeń wydanych m.in. dla branży budowlanej (Bauhauptgewerbe) lub okołobudowlanej (Baunebengewerbe) obowiązują także zagranicznych przedsiębiorców. Płaca minimalna Podstawowym obowiązkiem pracodawcy w Niemczech jest zagwarantowanie pracownikowi minimalnego wynagrodzenia na terytorium Niemiec, które powinien otrzymać zgodnie z niemieckim prawem. Ogólne stawki płacy minimalnej wynoszą 8,84 euro brutto za godzinę pracy. W branży budowlanej stawki te wynoszą odpowiednio od 11,30 euro do 14,70 euro (w zależności od kwalifikacji do grupy wynagrodzeń w oparciu o kryterium umiejętności pracownika i rodzaju pracy). Czas pracy i nadgodziny Zgodnie z prawem niemieckim uznaje się, że pracownik świadczy pracę w godzinach nadliczbowych, jeżeli jego czas pracy przekracza czas pracy umówiony przez strony w umowie o pracę lub też czas pracy (dzienny lub tygodniowy) przyjęty za powszechnie obowiązujący w miejscu wykonywania pracy. Warto również pamiętać, iż niemiecka ustawa o czasie pracy przewiduje: minimalny 11 godzinny dobowy odpoczynek pracownika, przerwę w pracy, która nie jest zaliczana do czasu pracy, zakazy dotyczące pracy w niedzielę, maksymalne normy czasu pracy. Wyżywienie, nocleg, transport Przed rozpoczęciem prac w Niemczech warto uwzględnić

3 aktualnie obowiązujące interpretacje niemieckiego urzędu celnego w zakresie zaliczenia wydatków z tytułu noclegu, transportu, czy też wyżywienia pracownika oddelegowanego na poczet płacy minimalnej. Obowiązki zgłoszeniowe Przed rozpoczęciem działalności w Niemczech należy sprawdzić, czy działalność przedsiębiorcy nie podlega pod obowiązek zgłoszeniowy za pomocą specjalnego portali: Obowiązki dokumentacyjne Pracodawca powinien upewnić się, czy nie obowiązują go specjalne obowiązki związane z przechowywaniem dokumentacji w Niemczech podczas wykonywania zlecenia za granicą. Zaświadczenie A1 i karta ubezpieczenia zdrowotnego A1 Na podstawie rozporządzenia europejskiego 883/2004 pracodawca zobowiązany jest uzyskać dla pracowników/zleceniobiorców zaświadczenia A1. Podstawą wydania zaświadczenia jest co do zasady art. 12 albo 13 tego rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, a wybór formy delegowania zależy w każdym przypadku od indywidualnej oceny sytuacji przedsiębiorcy i formuły realizacji kontraktu w Niemczech. Po uzyskaniu zaświadczenia A1, przedsiębiorca powinien wystąpić do instytucji odpowiedzialnej za ubezpieczenie zdrowotne celem uzyskania EKUZ dla celów związanych z pracą zawodową. Wynagrodzenie pracowników / koszt pracodawcy Prawidłowa kalkulacja kosztów kontraktu powinna uwzględniać szczególne zasady liczenia płac pracowników delegowanych (także w przypadku wystąpienia po stronie pracownika ograniczonego obowiązku podatkowego w Niemczech np.

4 w związku ze zmianą rezydencji podatkowej), ale także zagadnienia podatkowe związane z prawidłowym ustaleniem rezydencji podatkowej pracownika. Podatek dochodowy przedsiębiorcy Dokonanie oceny możliwości wystąpienia po stronie przedsiębiorcy obowiązku podatkowego w Niemczech (np. wobec powstania zakładu podatkowego w Niemczech) determinuje nie tylko koszty prowadzenia działalności, ale także konieczność podjęcia współpracy z niemieckim biurem rachunkowym. Podatek VAT Wykonywanie usług związanych z nieruchomościami na terytorium Niemiec przez polskiego przedsiębiorcę (niem. Grundstückbezogene grenzüberschreitende Leistungen) może (choć niekoniecznie musi) uzasadniać obowiązek rejestracji w Niemczech do podatku VAT. Powyższą okoliczność ustala się także z uwzględnieniem regulacji prawa niemieckiego w tym zakresie i intepretacji niemieckiego Ministerstwa Finansów (Bundesfinanzministerium) w kontekście definicji usług związanych z nieruchomościami. dr Katarzyna Styrna Bartman, Wszystkie prawa zastrzeżone. Zakład podatkowy w Niemczech - Betriebsstätte Zagadnienie powstania zakładu podatkowego na terytorium Niemiec stało się dla wielu przedsiębiorców realizujących kontrakty na terytorium Niemiec tematem o szczególnym znaczeniu. Choć w tym zakresie nie zmieniły się przepisy umowy

5 o unikaniu podwójnego opodatkowania z Niemcami, to coraz częściej firmy z Polski wzywane są przez niemieckie urzędu skarbowe do wyjaśnienia zasad prowadzenia działalności w Niemczech pod kątem możliwości powstania zakładu podatkowego w Niemczech. Szczególnie problematyczne jest zagadnienie zakładu podatkowego w kontekście prac budowlanych i montażowych prowadzonych na terytorium Niemiec przez okres przekraczający 12 miesięcy. Na co więc warto zwrócić uwagę? W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że poniższe rozważania zostaną przedstawione w oparciu o art. 5 Konwencji OECD i art. 5 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania z Niemcami. Czynności budowlane i montażowe (niem. Bau, und Montagetätigkeiten) uzasadniają powstanie zakładu podatkowego, jeżeli są prowadzone przez okres przekraczający 12 miesięcy. Zgodnie z art. 5 ust. 3 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania w Niemcami: Plac budowy lub prace budowlane albo instalacyjne stanowią zakład tylko wtedy, jeżeli trwają one dłużej niż dwanaście miesięcy. Choć treść przepisu zdaje się być jednoznaczna, w praktyce na tle jego stosowania powstaje wiele wątpliwości. Zaczynając jednak od początku, powstanie zakładu podatkowego

6 na terytorium Niemiec oznacza w pierwszej kolejności, że dochody generowane przez ten zakład mogą być opodatkowane tylko na terytorium Niemiec. W konsekwencji powstania zakładu podatkowego na terytorium Niemiec wszyscy pracownicy zatrudnieni w powyższym zakładzie podlegają automatycznie pod niemieckie prawo podatkowe w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych od dochodów osiągniętych na terytorium Niemiec. W takim przypadku nie ma więc zastosowania zasada 183 dni, lecz pracownik od pierwszego dnia zatrudnienia w zakładzie podatkowym na terytorium Niemiec podlega pod tamtejsze prawo. Stąd też uznanie działalności prowadzonej w Niemczech za zakład podatkowy przez niemiecki urząd skarbowy może mieć dla przedsiębiorcy daleko idące konsekwencje podatkowe. Prace montażowe i budowlane Samo pojęcie prac montażowych i budowlanych jest ogólne i może być szeroko rozumiane. Nie chodzi tu bowiem tylko o typowe prace budowlane (takie jak stawianie budynków, renowacje, remonty, ziemne roboty budowlane, kładzenie rur, montaż maszyn w budynkach, montaż okien, itp.), ale również prace związane z montażem urządzeń elektrycznych, grzewczych, czy sanitarnych. Powyższy katalog ma charakter wyłącznie przykładowy. W celu dokładnego określenia, czy określone rodzaje usług są klasyfikowane jako prace montażowe i budowlane, należy w pierwszej kolejności w praktyce ustalić tę okoliczność w oparciu o interpretacje obowiązujące w tym zakresie na terytorium danego państwa, którym w omawianym przypadku są Niemcy. Warto bowiem pamiętać, iż to niemiecki urząd będzie dokonywać oceny działalności polskiego przedsiębiorcy w Niemczech pod kątem powstania zakładu podatkowego w rozumieniu art. 5 Konwencji OECD. W Niemczech zapadło wiele orzeczeń Federalnego Sądu Finansowego (BFH), w których można odnaleźć definicje działalności budowlanej i montażowej. W tym zakresie także niemieckie Ministerstwo Finansów wydało dla urzędów skarbowych w Niemczech wytyczne, jak należy rozumieć

7 m.in. pojęcie zakładu podatkowego w rozumieniu międzynarodowych przepisów. Na co więc warto i trzeba zwrócić uwagę i co bywa problematyczne? Sposób liczenia okresu 12 miesięcy Co do zasady 12 miesięczny okres wykonywania prac montażowych i budowlanych jest liczony począwszy od dnia rozpoczęcia wykonywania tych prac, przy czym pod pojęciem tym rozumie się także czynności przygotowawcze związane z wykonywaniem prac budowlanych (czynnościami przygotowawczymi nie są jednak te związane na przykład z negocjowaniem kontraktu, itp.). Termin kończy się wówczas, gdy zostaną zakończone wszystkie prace dotyczące danego projektu, zazwyczaj terminem tym jest data podpisania protokołu odbioru, a jeżeli taki nie jest przewidziany, jest to termin przekazania dokumentacji dotyczącej budowy. Jeżeli przedsiębiorca prowadzi w Niemczech jedną budową, wówczas można w miarę prosty sposób dokonać oceny, czy okres wykonywania prac przekracza 12 miesięcy. Jest to jednak w praktyce rzadki przypadek, gdyż przedsiębiorcy realizują zazwyczaj równolegle kilka projektów jednocześnie na terytorium Niemiec albo też kończąc jedną budowę zaczynają kolejną, lecz na przykład dla tego samego inwestora i w tym samym mieście. Czy w takim przypadku okres 12 miesięcy liczy się oddzielnie dla każdej budowy, czy też okresy poszczególnych budów podlegają sumowaniu? Aby dokonać prawidłowej oceny w tym zakresie należy ustalić, czy prace budowlane (montażowe) pozostają w związku gospodarczym i ekonomicznym (tzw. wirtschaftliche und geographische Einheit) lub też istnieje pomiędzy nimi związek techniczny i organizacyjny (technischer und organisatorischer Zusammenhang) lub też czy pozostają w wewnętrznym związku (innerer Zusammenhang). Urząd skarbowy w Niemczech, który będzie badał występowanie tych okoliczności, dokona oceny z uwzględnieniem powyższych właśnie kryteriów, na które zwraca uwagę m.in.

8 orzecznictwo sądów niemieckich. W wyroku Federalnego Sądu Finansowego (BFH) z dnia 16 maja 2001r. (I R 47/00) Sąd orzekł: przy ocenie, czy zachodzą przesłanki powstania zakładu podatkowego nie uwzględnia się kilku budów prowadzonych jednocześnie. Prace budowlane w różnych miejscowościach mogę być co najwyżej uznane za jedno przedsięwzięcie budowlane, jeżeli pomiędzy tymi pracami występuje związek techniczny lub organizacyjny. Nie wystarczy tylko okoliczność, że przedmiotem robót są te same prace prowadzone dla tego samego zamawiającego. Powyższy wyrok jest jednym z bardziej znaczących wyroków sądów niemieckich, gdyż potwierdza tezę istotną dla wielu przedsiębiorców. Nie zawsze prace dla tego samego zleceniodawcy uzasadniają powstanie zakładu podatkowego. Pomiędzy pracami powinien bowiem dodatkowo występować wewnętrzny związek (postanowienie niemieckiego Senatu z 30 października 1956r., I B 71/56 U, BStBl III 1957). Jeżeli budowy zlecają zaś różni inwestorzy, zazwyczaj powyższa okoliczność przemawia przeciwko uznaniu prac budowlanych za pozostające w związku gospodarczym. Może jednak się zdarzyć, że zlecenia są udzielane przez jednego zamawiającego, lecz są realizowane w kilku miejscach (np. na kilku budowach w jednym landzie). O tym, czy prace pozostają w związku gospodarczym może przesądzać udzielenie zlecenia przez jednego zamawiającego, choć też niekoniecznie. Jeżeli prace są wykonywane w odległościach większych niż 50 km od siebie, a na dodatek nie pozostają w związku gospodarczym (np. pracownicy firmy X z Polski wykonują prace przy remoncie autostrady A4 w okolicy Troisdorf, zaś druga ekipa pracowników wykonuje prace przy remoncie autostrady A3 w okolicy Bonn). Choć zleceniodawcą jest ta sama firma, a budowy są realizowane stosunkowo blisko siebie, to nie pozostają ze sobą w żadnym związku, gdyż są realizowane na zupełnie różnych autostradach).

9 Powyższe potwierdził także wyrok BFHE 189, 292, BStB II, który zapadł na tle umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania pomiędzy Niemcami i Szwajcarią. Kilka umów z jednym zamawiającym Ciekawe jest także orzecznictwo sądów niemieckich odnoszące się sytuacji, gdy zamawiający i wykonawca zawarli kilka umów na realizację kilku prac. W ocenie sądów niemieckich zawarcie kilku umów nie musi przesądzać o braku istnienia powiązania gospodarczego pomiędzy pracami budowlanymi. Przy ogólnej ocenie bierze się także sposób gospodarowania przez firmę wykonawczą z Polski swoimi pracownikami przy realizacji poszczególnych budów. Równie ciekawe, co problematyczne może okazać się w praktyce zagadnienie przerw spowodowanych np. warunkami atmosferycznymi. Co do zasady bowiem przemijające przeszkody w wykonywaniu prac związane z warunkami pogodowymi, czy też dniami wolnymi od pracy nie powodują przerwania terminu 12 miesięcznego. Firmy podwykonawcze a zakład podatkowy Jeszcze ciekawsze jest zagadnienie zaliczania czasu pracy firm podwykonawczych do 12 miesięcznego okresu prac budowlanych, od których zależy powstanie zakładu podatkowego. Co do zasady bowiem czas pracy podwykonawców jest zaliczany na poczet czasu pracy generalnego wykonawcy. Możliwa jest również sytuacja (szczególnie w przypadku pełnego przekazania prac podwykonawcy), że po stronie generalnego wykonawcy powstanie zakład podatkowy w Niemczech wskutek prac wykonywanych przez podwykonawcę w Niemczech (pod warunkiem, że wszystkie prace budowlane są wykonywane przez podwykonawcę). Pozostałe przypadki powstania zakładu podatkowego W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że powstanie zakładu podatkowego może uzasadniać nie tylko prowadzenie prac budowlanych i montażowych na terenie Niemiec przez okres przekraczający 12 miesięcy, ale także ustanowienie stałego

10 przedstawiciela z umocowaniem do zawierania umów w imieniu przedsiębiorcy z Polski. Powstanie zakładu podatkowego może także uzasadniać przykładowo zainstalowanie na terytorium Niemiec urządzenia telekomunikacyjnego (informatycznego), czy też podziemnego okablowania służącego wykonywania celu przedsiębiorstwa nawet, w sytuacji gdy nie jest to związane z zatrudnieniem ludzi do obsługi tego urządzenia (wyrok Sądu Finansowego w Szleswig Holstein, II 1224/97; wyrok Federalnego Sądu Pracy BFH z dnia 30 października 1996r., BStBl II 1997, 12). Powyższe należy jednak zawsze rozpatrywać w szerszym kontekście z uwzględnieniem wszystkich niuansów, na które zwracają uwagę sądy niemieckie. Skutki powstania zakładu podatkowego Warto pamiętać, że w razie powstania zakładu podatkowego w Niemczech opodatkowaniu podlega zysk tego zakładu podatkowego, przy czym przy ustalaniu wysokości tego dochodu uwzględnia się prawo państwa, na terytorium którego powstał zakład (czyli w omawianym przypadku z uwzględnieniem prawa niemieckiego). Powstanie zakładu podatkowego w Niemczech oznacza także konieczność opodatkowania pracowników podatkiem dochodowym w Niemczech od pierwszego dnia realizacji kontraktu w Niemczech. Choć możliwość powstania zakładu podatkowego w Niemczech może wydawać się problematyczna dla wielu przedsiębiorców, w praktyce często przygotowanie od początku działalności w Niemczech poprzez utworzenie w Niemczech zakładu podatkowego

11 może ułatwić, a nie utrudnić tę działalność. Zdarzają się bowiem przypadki, kiedy z góry można określić zakres prac i przewidywany czas ich trwania w Niemczech, a ustanowienie zakładu podatkowego w Niemczech jest po prostu koniecznością. Gdy nie jest to możliwe, rozstrzygnięcie tego zagadnienia będzie uzasadniać konieczność skorzystania z orzecznictwa niemieckiego. dr Katarzyna Styrna Bartman LL.M., Wszystkie prawa zastrzeżone. Przydatne linki: Umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania z Niemcami Ubezpieczenie zdrowotne członka rodziny pracownika za granicą Coraz częściej polscy pracodawcy decydują się na zatrudnianie polskich pracowników na podstawie umów o pracę w kraju wykonywania pracy, rezygnując w ten sposób z delegowania na rzecz klasycznego zatrudnienia za granicą (na temat opłacalności takiej formy zatrudnienia oraz związanych z tym konsekwencji napiszę w kolejnym artykule). Zastosowanie powyższego modelu zatrudnienia jest równoznaczne z ubezpieczeniem pracowników (ubezpieczenie społeczne) za granicą, np. w Niemczech. Dlatego też powstaje pytanie o ubezpieczenie zdrowotne członków rodziny (małżonek oraz dzieci) takich pracowników. Czy podobnie jak w Polsce podlegają oni pod system ubezpieczenia zdrowotnego w Polsce, jeżeli członek rodziny pracownik jest ubezpieczony np. w

12 Niemczech? Odpowiedź na to pytanie jest twierdząca. Powyższe zagadnienie reguluje rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/ 2004r. z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oraz rozporządzenie wykonawcze (WE) nr 987/2009. Jeżeli zatem przykładowo mąż/ojciec jest ubezpieczony w Niemczech w związku z jego zatrudnieniem na terytorium Niemiec, jego rodzina w Polsce korzysta z pełnego ubezpieczenia zdrowotnego na terytorium Polski. Poświadczenie S1 (dawniej E 109) Aby jednak bez problemu korzystać ze świadczeń zdrowotnych, ubezpieczeni powinni postarać się o uzyskanie specjalnego poświadczenia S1, które uprawnia do korzystania z pełnego zakresu świadczeń przewidzianych w ramach publicznego systemu opieki zdrowotnej w Polsce. Formularz S1 stosuje się właśnie w sytuacji, w której osoba (lub członek jej rodziny) ma miejsce zamieszkania na terytorium innego państwa niż państwo, w którym wykonywana jest praca. W formularzu S1 (punkt 1.7). wskazuje się status osoby podlegającej ubezpieczeniu ( członek rodziny ubezpieczonego). Kto wystawia poświadczenie S1 i jaka jest procedura? Dokument S1 potwierdza uprawnienia ubezpieczonego (lub członka jego rodziny) do opieki zdrowotnej w państwie zamieszkania od momentu zgłoszenia do ubezpieczenia zdrowotnego w zagranicznej instytucji. A zatem w przypadku zatrudnienia męża/ojca w

13 Niemczech, dokument S1 wystawia właściwa kasa chorych w Niemczech. Po otrzymaniu dokumentu S1 z niemieckiej kasy chorych należy go niezwłocznie zarejestrować w instytucji ubezpieczenia zdrowotnego, którą w Polsce jest Narodowy Fundusz Zdrowia. Po rejestracji formularza w NFZ osoby wskazane w dokumencie S1 (a zatem w omawianym przypadku członkowie rodziny ubezpieczonego) powinny otrzymać w NFZ wewnętrzny dokument uprawniający je do pełnego zakresu opieki zdrowotnej w zakresie i na zasadach obowiązujących w Polsce. W razie skorzystania na terytorium Polski ze świadczeń zdrowotnych gwarantowanych przez polski NFZ, niemiecka instytucja, w której osoba jest ubezpieczona, zwraca NFZ koszty związane z udzieleniem świadczeń zdrowotnych członkom rodziny ubezpieczonego. Przykład Polski pracownik pracuje na terytorium Niemiec. Jego żona nie pracuje i wraz z dziećmi przebywa na terytorium Polski. W takim przypadki właściwa instytucja niemiecka (kasa chorych) wystawia dla żony i dzieci druk S1, który następnie żona przedkłada we właściwym oddziale w NFZ w Polsce. To jednak według polskiego prawa dokonuje się oceny, w jakim zakresie pracownik i jego żona z dziećmi mają prawo do uzyskania świadczeń zdrowotnych w Polsce. Inaczej ujmując, żona wraz z dziećmi ma prawo do takich świadczeń zdrowotnych jakie gwarantuje NFZ w Polsce.

14 W praktyce to pracodawca wraz z zagranicznym biurem księgowym, które obsługuje jego firmę, załatwia za granicą wszelkie formalności związane z poświadczeniem formularza S1 dla pracownika i jego rodziny. Przydatne linki Formularz S1 w języku niemieckim dr Katarzyna Styrna Bartman LL.M., Wszelkie prawa zastrzeżone. Zasiłek macierzyński w Polsce czy w Niemczech W dzisiejszym wpisie chciałabym poświęcić więcej uwagi bardzo ciekawemu, choć zdawałoby się banalnemu pytaniu, a mianowicie: w którym państwie matka/ubezpieczona nabywa prawo do uzyskania zasiłku macierzyńskiego w związku z urodzeniem dziecka, jeżeli ona lub jej mąż/partner pracuje za granicą Na pierwszy rzut oka wydawałoby się, że pytanie to nie powinno nastręczać większych trudności. W praktyce jest inaczej, o czym przekonują się osoby, które zdecydowały się życie rodzinne w modelu transgranicznym.

15 W pierwszej kolejności warto mieć na uwadze, że podstawową zasadą udzielania świadczeń rodzinnych w Unii Europejskiej jest wypłata świadczeń rodzinnych przez jeden kraj członkowski Unii Europejskiej. W przypadku świadczeń rodzinnych w stanach faktycznych z elementem transgranicznym uwzględnia się sytuację całej rodziny w taki sposób, jakby mieszkała ona w jednym kraju członkowskim (tzw. fikcja miejsca zamieszkania). W tym miejscu warto na chwilę się zatrzymać. Oznacza to bowiem, że nie jest możliwa sytuacja, w której rodzice otrzymywaliby na jedno dziecko świadczenie w dwóch krajach, a to w związku z podleganiem pod ubezpieczenia społeczne w dwóch różnych państwach. Sytuacje, w których w związku z narodzinami dziecka rodzicom przysługują roszczenia o świadczenia rodzinne w więcej niż jednym państwie Unii Europejskiej, rozstrzyga się w oparciu o rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego. Normy kolizyjne zawarte w powyższym rozporządzeniu określają, które państwo członkowskie jest zobowiązane do zagwarantowania świadczenia rodzinnego w pierwszej kolejności, a które państwo ponosi dalszą odpowiedzialność za realizację powyższego obowiązku, a tym samym może być zobowiązane np. do wypłaty dodatku dyferencyjnego. Art. 68 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 zawiera te właśnie normy kolizyjne, które umożliwiają wskazanie, które państwo Unii Europejskiej jest właściwe w zakresie przyznania świadczeń rodzinnych. Zgodnie z powyższym przepisem w przypadku świadczeń wypłacanych przez więcej niż jedno Państwo Członkowskie z różnych tytułów, kolejność pierwszeństwa jest ustalana według kryterium miejsca zatrudnienia lub wykonywania pracy na własny rachunek wnioskodawcy, ewentualnie miejsca otrzymywania emerytury lub renty, jeżeli takie świadczenia zostały przyznane. Jeżeli zaś powyższe warunki nie występują, wówczas uwzględnia się kryterium miejsca zamieszkania wnioskodawcy.

16 Jeżeli pomimo zastosowania powyższych reguł, więcej niż jedno Państwo Członkowskie jest nadal właściwe do wypłaty świadczeń rodzinnych, decydującym kryterium jest miejsce zamieszkania dziecka (art. 68 ust. 1 lit. b rozporządzenia 883/2004). Może to zdarzyć się w sytuacjach, w których przykładowo rodzice są zatrudnieni lub prowadzą działalność gospodarczą w różnych krajach Unii Europejskiej, a dziecko mieszka z jednym lub z obojgiem rodziców w jednym z tych krajów (co nie jest odosobnionym przypadkiem). Praktyka wskazuje, że istnieje szereg czynników, które powodują, że stosowanie reguł kolizyjnych nie zawsze jest proste. Zasadą jednak jest, że z uwzględnieniem sytuacji zawodowej rodziców (każdego osobno), a także miejsca zamieszkania dziecka ustala się, które państwo jest w pierwszej kolejności właściwe do wypłaty świadczenia rodzinnego, a które państwo jest zobowiązane w dalszej kolejności i tym samym może odpowiadać na przykład za wypłatę dodatku dyferencyjnego, jeżeli takie będzie należne. W sytuacji zaś, gdy więcej niż jedno państwo członkowskie jest właściwe do wypłaty świadczenia rodzinnego, ale dziecko nie ma miejsca zamieszkania na terytorium żadnego z tych krajów, wówczas właściwe jest państwo, w którym świadczenia rodzinne są wyższe (art. 58 rozporządzenia 987/2009). Niestety w praktyce zdarzają się sytuacje, w których instytucje ubezpieczeniowe państw Unii Europejskiej odsyłają wnioskodawców, uznając się za niewłaściwe do wypłaty świadczenia. W takich sytuacjach zawsze należy pamiętać o jednej zasadzie: jeżeli osoba była ubezpieczona i podlegała pod system ubezpieczeń społecznych w kraju Unii Europejskiej, wówczas nabyła prawo do świadczeń rodzinnych w związku z urodzeniem dziecka. Problematyczne w tym przypadku może być ustalenie państwa właściwego do wypłaty tego świadczenia oraz prawidłowej wysokości świadczenia, jednak nie jest możliwa sytuacja, aby osoba została pozbawiona prawa do świadczenia. Z uwagi na czasami dość złożoną procedurę uzyskiwania

17 świadczeń w modelu transgranicznym należy przygotować się na konieczność: kontaktu z zagranicznymi i polskimi instytucjami ubezpieczeniowymi, skompletowania dokumentacji wymaganej przez instytucje krajowe i zagraniczne, wyjaśnienia z instytucjami zagadnień np. miejsca zamieszkania według prawa tego państwa, w którym wnioskodawca stara się o uzyskanie świadczenia, pośredniczenia w komunikacji pomiędzy krajowymi i zagranicznymi instytucjami (co w teorii nie powinno mieć miejsca, zaś w praktyce jest konieczne), a również mieć na uwadze, że środki pieniężne ze świadczenia rodzinnego mogą zostać przyznane w dużym opóźnieniem po narodzeniu się dziecka. dr Katarzyna Styrna Bartman LL.M., Wszystkie prawa zastrzeżone. Czas pracy pracownika oddelegowanego do Niemiec W dzisiejszym wpisie chciałabym poświęcić trochę uwagi zagadnieniom czasu pracy w Niemczech, godzinom nadliczbowym, dodatkom z tego tytułu. Jest to zagadnienie, które wzbudza wiele wątpliwości wśród firm delegujących pracowników do pracy za granicą. W pierwszej kolejności chciałabym zwrócić uwagę, iż wysyłając pracownika do pracy w Niemczech powinniśmy jako pracodawca zaznajomić się z regulacjami dotyczącymi czasu pracu

18 pracownika obowiązującymi w Niemczech. Z dyrektywy podstawowej 96/71 dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług oraz niemieckiej ustawy o delegowaniu pracowników (AEntG) wynika, że pracodawca delegujący pracowników do pracy za granicą powinien stosować między innymi zasady dotyczące: minimalnych stawek wynagrodzenia, w tym stawek na pracę w godzinach nadliczbowych ( 2 pkt 1 niemieckiej ustawy o delegowaniu pracowników) oraz dopuszczalnych norm czasu pracy oraz minimalnego odpoczynu ( 2 pkt 3 niemieckiej ustawy o delegowaniu pracowników), które zostały ustalone w powszechnie obowiązujących przepisach oraz w przepisach administracyjnych. Dodatkowo, jeżeli pracodawca wykonuje działalność w branży objętej zakresem obowiązywania układu zbiorowego, wówczas powinien stosować także postanowienia tego układu zbiorowego. Co to oznacza w praktyce? W pierwszej kolejności firma zamierzająca realizować kontrakty na terytorium Niemiec powinna sprawdzić w oparciu o regulacje prawa niemieckiego i obowiązujące w Niemczech układy zbiorowe, czy jej działalność nie podlega pod zakres obowiązywania układu zbiorowego. Podstawową zasadą klasyfikowania działalności jest zasada wykonywania działalności w przeważającym zakresie (tzw. Überwiegensprinzip), zaś kryterium prawidłowej kwalifikacji działalności stanowi kryterium czasu pracy (nie zaś jak się często mylnie sądzi obrotu czy też przychodów). Oznacza to w skrócie, iż badając przynależność do danej branży uwzględnia się kryterium przeważającego czasu pracy pracowników danego zakładu pracy, przy czym bada się działalność na terytorium

19 Polski oraz np. Niemiec. Z mojego doświadczenia wynika, iż jest to w większości przypadków najtrudniejsza część pracy w przygotowywaniu firm do realizacji kontraktów za granicą, gdyż kryteria oceny są częstokrość niejasne (zwłaszcza w branżach budowlanych, instalacyjnych, elektroinstalacyjnych), a w samych Niemczech obowiązuje wiele interpretacji i orzeczeń sądowych w tym temacie. Prawidłowa kwalifikacja jest jednak kluczowa z perspektywy stosowania właśnie zasad dotyczących czasu pracy i stawek za pracę w godzinach nadliczbowych. Jeżeli bowiem okaże się, że działalność firmy nie może być zakwalifikowana do określonej branży na terytorium Niemiec, wówczas stosuje się przepisy ogólne, a zatem niemiecką ustawę o czasie pracy. Jeśli jednak okaże się, że działalność ma charakter branżowy podlegający pod układ zbiorowy, wówczas stosuje się właściwy układ zbiorowy. Przypominam, że lista obowiązujących aktualnie układów zbiorowych dla pracodawców zagranicznych znajduje się na stronie niemieckiego Ministerstwa Pracy i Spraw Społecznych Jeżeli zatem działalność ma na przykład charakter budowlany albo na przykład elektroinstalacyjny, wówczas stosujemy właściwy układ zbiorowy (są to tylko przykłady branż objętych układami). W związku z powyższym pracodawcy często pytają o pracę w godzinach nadliczbowych, a w szczególności kiedy w świetle prawa niemieckiego powstają godziny nadliczbowe, i jaka stawka obowiązuje. Prawo niemieckie, w

20 przeciwieństwie do prawa polskiego, nie przewiduje regulacji nadgodzin jakie znamy w Polsce. Owszem, obowiązują maksymalne dopuszczalne normy czasu pracy, których należy bezwzględnie przestrzegać, jednak w razie wykonywania pracy w godzinach przekraczających te normy, prawo niemieckie nie nakłada na pracodawcę obowiązku zapłaty dodatku (proszę nie mylić z wynagrodzeniem) z tytułu pracy w godzinach nadliczbowych (z wyjątkami). Obowiązkiem pracodawcy jest zatem zapłata wynagrodzenia w umówionej wysokości (na przykład według stawki godzinowej), jednak prawo niemieckie nie nakłada na pracodawcę obowiązku zapłaty dodatku z tego tytułu. Jednak aby sprawa nie była zbyt prosta, musimy pamiętać, że delegując pracownika do Niemiec, stosujemy prawo europejskie, które nakazuje nam zapewnić pracownikowi w Niemczech minimalne stawki wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych oraz stosować także prawo pracy tego państwa, w którym pracownik pracuje w pozostałym zakresie, uwzględniając w tym zasadę korzystności. Oznacza to zatem, że choć prawo niemieckie nie nakłada na pracodawcę obowiązku zapłaty dodatku za pracę w godzinach nadliczbowych, to należy taki dodatek zapłacić pracownikowi zgodnie z prawem oddelegowania, czyli w tym przypadku zgodnie z prawem polskim. Zdarzają się także sytuacje, kiedy firma realizująca kontrakt z Niemiec, zakłada, że pracownicy w Niemczech będą dużo pracować w godzinach nadliczbowych, i chciałaby oddać ten czas pracownikom w Polsce w postaci czasu wolnego. Czy tak można zrobić? Można, jednak w tej syutacji należy z kolei pamiętać o podstawowej regulacji niemieckiej ustawy o płacy minimalnej (MiLoG), zgodnie z którą pracownik powinien otrzymać płacę minimalną za każdą godzinę pracy wykonywanej na terytorium Niemiec. W razie kontroli ze strony niemieckiego urzędu celnego (Zollamt) urząd będzie przede wszystkim interesować, czy pracownik otrzymał wynagrodzenie za każdą godzinę wykonanej pracy. Jeżeli firma chciałaby oddać pracownikowi godziny nadliczbowe w czasie późniejszym (na przykład po powrocie do Polski), powinna uprzednio zabezpieczyć się, i skorzystać na przykład z możliwości utworzenia kont czasu pracy, która jest instytucją prawa

21 niemieckiego, przydatną w takich sytuacjach. Oznacza to, że uwzględniając prawo polskie i prawo niemieckie możemy bezpiecznie optymalizować pracę w godzinach nadliczbowych. Powyższe uwagi dotyczą jednak stosowania przepisów na zasadach ogólnych. W przypadku podlegania pod branżowe prawo pracy i układy zbiorowe, obowiązują zasadniczo odmienne regulacje (na przykład w branży budowlanej obowiązuje podstawowy dodatek w wysokości 25%). Z tego powodu w pierwszej kolejności zastanówmy się, w jakiej branży działamy, jak niemieckie prawo klasyfikuje naszą działalność (czasami można dojść do zaskakujących wniosków), a następnie stosujmy prawo niemieckie prawidłowo. Pamiętajmy, że podstawowym celem każdej jednej kontroli niemieckiego urzędu celnego będzie sprawdzenie, czy firma zagraniczna wypłaca pracownikom płacę minimalną (także branżową) obowiązującą na terytorium Niemiec oraz zapewnia pracownikom minimalne warunki pracy w Niemczech. dr Katarzyna Styrna Bartman, Wszystkie prawa zastrzeżone. Samodzielny oddział czy niesamodzielna fila? O zakładzie w Niemczech... W dzisiejszym wpisie przedstawiam krótkie, choć przydatne streszczenie form prawnych i możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium Niemiec dla tych przedsiębiorców, którzy postanowili na terytorium Niemiec utworzyć swój zakład. Konieczność taka może powstać z różnych względów, w tym z przyczyn podatkowych, kadrowych, czy też

22 prawnych, a poniżej zestawienie najważniejszych przykładów, które warto uwzględnić: Spółka córka na terytorium Niemiec z własną osobowością prawną (Tochtergesellschaft), Samodzielny oddział (selbständige Niederlassung), Niesamodzielna filia (unselbstständige Zweigstelle) Spółka córka (Tochtergesellschaft) Spółka córka jest prawnie samodzielnym przedsiębiorstwem, które zostaje założone przez spółkę matkę. Spółka ta bilansuje się samodzielnie, a założenie spółki córki podlega prawu spółek handlowych tego państwa, na terytorium którego spółka zostaje założona. Założenie spółki córki wymaga zgłoszenia we właściwym urzędzie gminy na terytorium Niemiec. Wśród dokumentów, które należy zgłosić, należy uwzględnić m.in.: formularz zgłoszenia, odpis z rejestru przedsiębiorców spółki matki wraz z tłumaczeniem przysięgłym, wymagane zezwolenia (np. karta rzemieślnicza), Niezależnie od zgłoszenia działalności gospodarczej, spółka córka musi być zgłoszona w rejestrze handlowym właściwym miejscowo dla siedziby spółki. Przedsiębiorcy z Polski niejednokrotnie decydują się na prowadzenie działalności w Niemczech w formie spółki cywilnej (GbR). Samodzielny Oddział (selbstständige Zweigniederlassung) Pod względem prawnym oddział jest częścią głównego przedsiębiorstwa i tylko w określonej części jest samodzielny. Oddział ma służyć celom przedsiębiorstwa, a odpowiedzialność za prawa i obowiązki związane z oddziałem ponosi przedsiębiorstwo. Działalność oddziału musi pozostawać w związku z działalnością zakładu głównego przedsiębiorstwa.

23 Oddział posiada samodzielność rzeczową i osobową, przy czym samodzielność rzeczowa oznacza, że oddział posiada zdolność do samodzielnego funkcjonowania nawet w sytuacji, gdyby zakład główny przestał funkcjonować. Pod względem osobowym oddział powinien posiadać kierownika z uprawnieniem do reprezentacji lub prokurą oddziałową. Utworzenie oddziału wymaga wpisu do rejestru przedsiębiorców prowadzonego we właściwym sądzie rejonowym na terytorium Niemiec. Niezależnie od dokumentów zgłoszeniowych, polski przedsiębiorca zamierzający założyć oddział na terytorium Niemiec powinien zatroszczyć się o takie dokumenty z Polski takie jak: odpis z rejestru przedsiębiorców wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język niemiecki, potwierdzona notarialnie i przetłumaczona przysięgle umowa spółki, czy też zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej (jeżeli wymagane, np. karta rzemieślnicza). Niesamodzielna filia (unselbstständige Zweigstelle) Niesamodzielna filia jest w pełni zależna od zakładu głównego przedsiębiorstwa, co oznacza, że nie posiada samodzielności organizacyjnej ani osobowej. Rachunki są wystawiane w imieniu zakładu głównego. Utworzenie niesamodzielnej filii nie wymaga wpisu do rejestru handlowego, lecz wystarczające jest samo zgłoszenie działalności gospodarczej. Podejmując decyzję o utworzeniu na terytorium Niemiec zakładu w określonej formie prawnej, warto uwzględnić również aspekty podatkowe oraz księgowe. Z pomocą naszej partnerskiej kancelarii prawnopodatkowej w Niemczech wprowadzamy firmy na rynek niemiecki, wybierając dla nich najwłaściwszą formę prowadzenia działalności gospodarczej. dr Katarzyna Styrna Bartman, Wszystkie prawa zastrzeżone.

24 Niemiecka kontrola w naszej firmie Zagraniczne urzędy odpowiedzialne za kontrolowanie zagranicznych przedsiębiorców na terytorium ich państw coraz częściej i coraz chętniej korzystają z możliwość międzynarodowej współpracy, którą gwarantuje im dyrektywa wdrożeniowa nr 2014/67/UE. Na podstawie niniejszej dyrektywy każde państwo członkowskie zobowiązane było do wyznaczenia organu współpracującego, do którego to organ współpracujący innego państwa może skierować wniosek o pomoc, udzielenie informacji, powiadomienie lub też egzekucję kary lub grzywny. Czyli w praktyce niemiecki urząd celny Zollamt, który w Niemczech został wyznaczony jako urząd współpracujący, może skontrolować polskiego przedsiębiorcę delegującego pracowników do Niemiec w ten sposób, że za pomocą specjalnego systemu informatycznego IMI wysyła zapytanie do polskiej instytucji współpracującej, jaką jest Państwowa Inspekcja Pracy z prośbą, aby ta skontrolowała wybranego pracodawcę na miejscu. Wiele firm może zadać sobie pytanie, czy to w ogóle w praktyce funkcjonuje. Działa i to coraz sprawniej. Po belgijskich i holenderskich urzędach, która już od dłuższego czasu chętnie korzystają z tej form kontroli, przyszedł czas na urzędy niemieckie. Jak taka kontrola wygląda w praktyce?państwowa Inspekcja Pracy otrzymuje zapytanie np. z niemieckiego urzędu celnego Zollamt z prośbą o sprawdzenie danego podmiotu, który kontroluje na terytorium Niemiec. Zakres pytań bywa bardzo zróżnicowany, a niektóre pytania potrafią być nawet bardzo zaskakujące. Oto parę z nich (przykładowych)): Jakiego rodzaju i w jakim sektorze dana firma prowadzi działalność na terytorium Polski (działalność deklarowana i faktyczna).

25 W tym miejscu chciałabym się na chwilę zatrzymać. Niejednokrotnie jest bowiem tak, że polskie firmy delegujące pracowników / zleceniobiorców za granicę mają w swojej nazwie oznaczenie agencja zatrudnienia, agencja pracy, agencja pracy tymczasowej. W swoim PKD w przedmiocie prowadzonej działalności gospodarczej także wskazują prowadzenie agencji pracy tymczasowej jako przedmiot prowadzonej działalności gospodarczej. Częstokroć także firmy takie posiadają nawet wpis do rejestru agencji zatrudnienia, w sytuacji gdy tak naprawdę wcale nimi nie są, lecz w praktyce podpisują z kontrahentami w Niemczech klasyczne umowy o świadczenie usług. Jest to często występująca wadliwa praktyka zwłaszcza w przypadku firm delegujących opiekunki do Niemiec, ale nie tylko. Jakie to ma konsekwencje praktyczne? Jeżeli firma jest agencją pracy tymczasowej w świetle polskiego prawa, a delegując pracowników na terytorium Niemiec nie posiada specjalnego zezwolenia Federalnej Agencji Pracy (Bundesagentur für Arbeit), wówczas niestety naraża się na zarzut prowadzenia na terytorium Niemiec działalności z zakresu pracy tymczasowej bez wymaganego zezwolenia. Konsekwencje takiego stanu rzecz są nie tylko finansowe, ale i karne. Dlatego też warto zastanowić się nad swoją deklarowaną i faktyczną działalnością, aby uniknąć wątpliwości w tym temacie.

26 Czy pracownicy byli zgłoszeni do ubezpieczenia społecznego podczas wykonywania pracy na terytorium Niemiec? Pytanie wydaje się banalne, a jednak dla niejednego pracodawcy może okazać się kłopotliwe. Pamiętajmy o tym, że tego typu kontrole są bardzo często inicjowane na skutek skarg niezadowolonych pracowników i czasami mogą zdarzyć się już długo po tym, jak firma zakończyła delegowanie za granicę. Warto więc o tym pamiętać i nie ryzykować zatrudniania pracowników w sposób inny niż legalny, z pominięciem przepisów o ubezpieczeniu pracowników. Niestety to często wraca w najmniej spodziewanych okolicznościach. Może to także dotyczyć pracowników, którzy np. pobierając różne świadczenia przedemerytalne chcą sobie za granicą dorobić. Takie przypadki wychodzą częstokroć nawet po latach Jaka jest wysokość deklarowanego i faktycznego wynagrodzenia? Jakie są kwoty wynagrodzenia brutto ze wskazaniem składników wynagrodzenia oraz kwoty netto, które zostało wypłacone za każdy miesiąc delegowania. To pytanie wskazuje wyraźnie, że zagraniczne urzędy nie interesuje już tylko to, czy polski pracodawca płacy wynagrodzenie minimalne obowiązujące w danym kraju (np. 8,84 euro w Niemczech), ale także czy nie optymalizuje swoich kosztów np. poprzez zaniżanie wysokości podstawy wymiaru składek w kraju. Co zatem w sytuacji, gdy pracodawca stosuje

27 system rozliczania pracowników oddelegowanych oparty na dietach? To pytanie także zadają zagraniczne urzędy, pytając wprost: Czy pracodawca wypłacał diety. W następnych wpisach odniosę się do dalszych pytań, które są równie interesujące jak pytania powyżej. Jedno jest pewne. Polityczny spór o delegowanie zaczyna powoli przekładać się na coraz bardziej zintensyfikowane działania kontrolne zagranicznych służb z wykorzystaniem Państwowej Inspekcji Pracy. dr Katarzyna Styrna Bartman, Wszystkie prawa zastrzeżone. Ściąga dla polskich pracodawców w Niemczech W związku z wykonywaniem usług na terytorium Niemiec, po stronie przedsiębiorcy świadczącego takie usługi u naszego zachodniego sąsiada mogą powstać liczne zagadnienia prawno podatkowe wymagające rozstrzygnięcia z punktu widzenia legalności działalności na terytorium Niemiec. Do najważniejszych z nich należą: ustalenie, czy po stronie przedsiębiorcy istnieje obowiązek zgłoszenia pracowników oddelegowanych w Generalnej Dyrekcji Kontroli Finansowej w Kolonii (Generaldirektion Köln), ustalenie wysokości płacy minimalnej obowiązującej pracowników oddelegowanych na terytorium Niemiec (należy bowiem pamiętać, iż wysokość płacy minimalnej zależy od

28 rodzaju i charakteru świadczonych usług), przestrzeganie niemieckiej ustawy o delegowaniu pracowników w zakresie dotyczącym zapewnienia warunków pracy, jak i prowadzenia wymaganej przez niemieckie prawo dokumentacji pracowniczej, określenie, czy na terytorium Niemiec jest konieczna rejestracja przedsiębiorcy dla celów podatku VAT, sprawdzenie, czy na terytorium Niemiec może powstać obowiązek podatkowy dla pracowników, jak i dla Spółki (Ertragssteuer), sprawdzenie, czy na terytorium Niemiec powstanie obowiązek zapłaty podatku budowlanego, w razie prowadzenia działalności budowlanej sprawdzenie, czy po stronie przedsiębiorcy nie powstanie obowiązek zapłaty składki w Soka Bau, w razie dostawy materiałów na terytorium Niemiec sprawdzenie, czy odpowiadają one niemieckim normom w tym zakresie, zgłoszenie w Niemczech prowadzonej działalności zgodnie z dyrektywą 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych oraz uzyskanie odpowiedniego zezwolenia w razie prowadzenia działalności reglamentowanej. dr Katarzyna Styrna Bartman LL.M., Wszystkie prawa zastrzeżone. Delegowanie obywateli Ukrainy

29 do pracy w Niemczech W dzisiejszym wpisie chciałabym poświęcić więcej uwagi zagadnieniu, które w ostatnim czasie wywołuje szereg pytań i wątpliwości wśród polskich przedsiębiorców, a które dotyczy delegowania obywateli Ukrainy do Niemiec, czy też pozostałych państw Unii Europejskiej. Obecna sytuacja na rynku pracy w Polsce wymusiła na pracodawcach poszukiwanie pracowników za naszą wschodnią granicą. Pomysł, aby oddelegować do pracy w Niemczech pracowników z Ukrainy wydaje się być bardzo trafiony. Za godziwą stawkę polska firma może wysłać do swojego niemieckiego kontrahenta dobrego pracownika zwłaszcza gdy na rynku krajowym rąk do pracy brakuje. Sposobem na rozwiązanie tego problemu wydaje się być zatrudnienie pracowników z Ukrainy. Ale jak to zrobić i czy faktycznie jest to szybki sposób na rozwiązanie problemu braku pracowników? Z prawnej perspektywy wszystko można zrobić, ale dobrze zrobić to w sposób w pełni świadomy. Delegowanie obywateli Ukrainy do pracy w Niemczech nie jest wcale tak prostą procedurą jak może się wydawać. I wie o tym bardzo niewiele firm, które to robią w sposób prawidłowy. Zachęcam jednak do bliższego przyjrzenia się temu tematowi, gdyż w każdym przypadku legalność zatrudnienia pracowników z Ukrainy (zwłaszcza na budowach)

30 może być skontrolowana przez niemiecki urząd celny (FKS). Nie zapominajmy bowiem, że w każdym przypadku obowiązek zgłoszenia za pośrednictwem portalu dotyczy także pracowników z Ukrainy. Z mojej praktyki zawodowej mogę wskazać najczęściej powtarzane mity, które dotyczą tematyki delegowania obywateli Ukrainy do Niemiec, które nie mają nic wspólnego z rzeczywistością, przynajmniej z tą prawną rzeczywistością. Mit pierwszy Wystarczy uzyskać zaświadczenie A1 dla pracownika z Ukrainy, aby bezpieczenie i legalnie oddelegować go do pracy za granicą. Mit drugi Obywatel Ukrainy musi podlegać w Polsce ubezpieczeniom społecznym przez okres co najmniej jednego miesiąca, aby mógł wykonywać pracę w ramach delegowania za granicą. Mit trzeci Karta Polaka wystarczy, aby legalnie oddelegować obywatela Ukrainy do pracy w Niemczech. Mit czwarty Karta pobytu na terytorium Polski wystarczy, aby legalnie delegować obywatela Ukrainy na terytorium Niemiec. Mit piąty Obywatel Ukrainy, który wykonuje w Polsce pracę w trybie uproszczonym (przez okres nieprzekraczający 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy) może na tej podstawie zostać oddelegowany do pracy za granicą. Mit szósty Tytuł prawny pobytu obywatela Ukrainy w Polsce nie ma

31 znaczenia dla delegowania za granicę. dr Katarzyna Styrna Bartman LL.M, Wszystkie prawa zastrzeżone. Gruntowna rewizja prawa nie jest potrzebna, Tygodnik Gazeta Prawna W związku z intensywnymi pracami Komisji Europejskiej oraz Parlamentu Europejskiego nad nowym kształtem przepisów regulujących zagadnienie delegowania pracowników w ramach Unii Europejskiej, zachęcam Państwa do lektury artykułu, który ukazał się na łamach Dziennika Gazety Prawnej w dniu 21 lipca 2017r. (nr 140). Wyciąg z tego artykułu zamieszczam poniżej, a pełna wersja dostępna jest w e -wydaniu Gazety Prawnej. Tygodnik Gazeta Prawna, r. (nr 140) dr Katarzyna Styrna-Bartman radca prawny, doktor nauk prawnych Uniwersytetu w Ratyzbonie, partner w Kancelarii Prawnej BLU z Wrocławia Obowiązujące obecnie prawo w zakresie delegowania pracowników w ramach świadczenia usług transgranicznych całkowicie spełnia swoją rolę w kontekście oczekiwań, jakie są wobec niego stawiane. Prawo europejskie chroni bowiem zarówno prawa pracowników delegowanych m.in. przez gwarancje minimalnego wynagrodzenia, czy też maksymalnych norm czasu pracy, jak i uwzględnia postulat konkurencyjności. Jako przykład możemy wskazać choćby Niemcy i istniejącą w nich kasę socjalną Soka- Bau, do której obowiązkowo muszą przynależeć także zagraniczni

32 pracodawcy delegujący pracowników w branży budowlanej. Tak intensywne prace nad zmianą dyrektywy podstawowej zastanawiają zwłaszcza w sytuacji, w której dyrektywa ta obowiązuje od 20 lat i była przedmiotem licznych analiz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości). W swoim orzecznictwie wielokrotnie podkreślał on, że wprowadzanie przez państwa członkowskie ograniczeń w zakresie dotyczącym warunków zatrudnienia dla pracowników delegowanych nie może naruszać zasady swobody świadczenia usług. W propozycji motywu 12 nowej dyrektywy czytamy m.in., że w kompetencji państw członkowskich UE pozostaje ustanowienie zasad wynagrodzeń pracowników delegowanych zgodnie z obowiązującym w danym kraju prawem i praktyką. Zasady te muszą być jednak uzasadnione ochroną pracowników delegowanych i nie mogą w sposób nieproporcjonalny ograniczać transgranicznego świadczenia usług. Warto zwrócić uwagę, że zasada ta w praktyce obowiązuje już obecnie i wywołuje również wiele wątpliwości zarówno wśród przedsiębiorców delegujących pracowników, jak i samych urzędów kontrolujących pracodawców delegujących. Na uwagę zasługuje jednak zmiana (poprawka 31), zgodnie z którą każde państwo członkowskie ma obowiązek opublikowania na specjalnie poświęconej temu zagadnieniu stronie internetowej elementów, które w tym państwie są uznawane za składniki wynagrodzenia minimalnego. Komisja Rynku Wewnętrznego i Ochrony Konsumentów Parlamentu Europejskiego (IMCO) w opracowanym przez siebie dokumencie dotyczącym rewizji dyrektywy podstawowej zwróciła uwagę, że takie wydatki jak podróż, zakwaterowanie czy wyżywienie wypłacane tytułem wyrównania w związku z podróżą do innego kraju, nie mogą być traktowane jako składniki płacy minimalnej. Oznacza to, że na poziomie europejskim dostrzegalne są praktyczne problemy przedsiębiorców ze stosowaniem obecnie obowiązującego prawa. Trudno jednak określić, jaki będzie faktycznie kierunek zmian, gdyż, co ważne, równolegle toczą się prace nad zmianą rozporządzenia nr 883/2004 (reguluje ono m.in. kwestię zaświadczeń A1).

33 Dyskusje nad nowym kształtem rozporządzenia są równie burzliwe, a u podstaw wszelkich zmian leży intencja zlikwidowania przypadków nadużyć obowiązujących przepisów. Można jednak odnieść wrażenie, że polscy przedsiębiorcy delegujący pracowników za granicę bardzo starają się spełniać wszelkie wymogi obowiązujące w Unii, natomiast ze strony UE i państw członkowskich brakuje częstokroć rzetelnej informacji, jak należy stosować prawo obowiązujące w danym państwie, aby bezpiecznie delegować. Sądzę, że praktyczne ulepszenie stosowania obowiązujących już przepisów byłoby w pełni wystarczające dla zapewnienia realizacji postulatów Komisji Europejskiej. dr Katarzyna Styrna Bartman LL.M. dla Dziennika Gazety Prawnej