Akcja promocyjna w świetle ustawy o ofercie publicznej

Rynki kapitałowe i Kwestie regulacyjne PIOTR P.GOŁĘBIOWSKI Akcja promocyjna w świetle ustawy o ofercie publicznej 25 listopada 2013 Rynek kapitałowy jako miejsce masowego przepływu kapitału do swojego właściwego funkcjonowania potrzebuje także aktywnych działań jego uczestników nakierowanych na wzajemną komunikację. Aby jednak odbywała się ona w atmosferze pełnej transparentności, niezbędnym było stworzenie przepisów prawnych mających na celu określenie zasad, na których miałoby się odbywać prowadzenie działań marketingowych przez podmioty pragnące pozyskać finansowanie poprzez publiczne oferty papierów wartościowych. Ratio legis unormowania kwestii akcji promocyjnych w przepisach prawa było także wzmocnienie ochrony inwestorów, tak aby każdy z uczestników rynku kapitałowego nabywając specyficzny produkt jakim jest papier wartościowy, posiadał pełen zasób informacji o nim samym jak i o jego producencie (emitent). Poniższy artykuł prezentuje prawne aspekty prowadzenia akcji promocyjnej w świetle obowiązujących przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych 1 (dalej: OfertaPublU ). Wprowadzenie We współczesnej gospodarce skuteczna sprzedaż dóbr i usług wymaga odpowiedniego podejścia do kwestii komunikacji z obecnymi oraz potencjalnymi nabywcami. Tylko zintegrowane podejście do kwestii marketingu produktów i usług pozwoli na osiągnięcie zamierzonych celów. Stąd teoria i praktyka życia gospodarczego, zrodziła potrzebę analizy czynników tworzących system komunikacji marketingowej podmiotów gospodarczych. Tak powstała klasyczna już dzisiaj w nauce o zarządzaniu koncepcja marketingu-mix, na który składają się następujące czynniki występujące w działalności marketingowej: produkt, polityka cenowa, 1 Dz. U. z 2005, Nr 184, poz. 1539, ze zm. Niniejszy materiał odnosi się w głównej mierze do stanu prawnego sprzed 8 marca 2013 roku. Część z rozważań zawartych w przedmiotowym artykule zachowuje swoją aktualność do dnia 23 października 2013 roku. Jest to spowodowane wejściem w życie ustawy z dnia 8 marca 2013 roku o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r. poz. 433). Nakaz stosowania dotychczasowych przepisów OfertaPublU w terminie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie nowelizacji OfertaPublU, zawiera art. 9 ust. 1 i 2 cytowanej ustawy. G o l d e n B a k e s L a w R e v i e w N r 1 / 2 0 1 3 Strona 1 z 13

polityka sprzedaży oraz promocja. 2 W ramach podejmowanych przez dane podmioty działań promocyjnych stworzono zaś koncepcję promotion-mix, a więc zestawu środków za pośrednictwem, których dany podmiot przekazuje na rynek informacje o produktach lub/i usługach, kształtuje potrzeby klientów oraz popyt. W skład systemu komunikacji marketingowej tworzącego promotionmix wchodzą: reklama, marketing bezpośredni, promocja sprzedaży, public relations i publicity oraz sprzedaż osobista. 3 >>Rynek kapitałowy jako miejsce masowego przepływu kapitału do swojego właściwego funkcjonowania potrzebuje także aktywnych działań jego uczestników nakierowanych na wzajemną komunikację.<< Rynek kapitałowy jako miejsce masowego przepływu kapitału do swojego właściwego funkcjonowania potrzebuje także aktywnych działań jego uczestników nakierowanych na wzajemną komunikację. Aby jednak odbywała się ona w atmosferze pełnej transparentności, niezbędnym było stworzenie przepisów prawnych mających na celu określenie zasad, na których miałoby się odbywać prowadzenie działań marketingowych przez podmioty pragnące pozyskać finansowanie poprzez publiczne oferty papierów wartościowych. Ratio legis unormowania kwestii akcji promocyjnych w przepisach prawa było także wzmocnienie ochrony inwestorów, tak aby każdy z uczestników rynku kapitałowego nabywając specyficzny produkt jakim jest papier wartościowy, posiadał pełen zasób informacji o nim samym jak i o jego producencie (emitent 4 ). Wyrazem dążenia europejskiego ustawodawcy do uregulowania kwestii działań marketingowych podejmowanych przez uczestników wspólnego europejskiego rynku kapitałowego, było przyjęcie Dyrektywy 2003/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 listopada 2003 r. w sprawie prospektu emisyjnego publikowanego w związku z publiczną ofertą lub dopuszczeniem do obrotu papierów wartościowych i zmieniająca dyrektywę 2001/34/WE (dalej: Dyrektywa 2003/71/WE). Głównym aktem prawnym, w którym zdecydowano się jednak uregulować kwestię działań marketingowych zostało Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 809/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. wykonującego dyrektywę 2003/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie informacji zawartych w prospektach emisyjnych oraz formy, włączenia przez odniesienie i publikacji takich prospektów emisyjnych oraz rozpowszechniania reklam 5 (dalej: Rozporządzenie 809/2004). Akcja promocyjna w przepisach prawa Unii Europejskiej Regulacja prawna działań reklamowo-promocyjnych znajduje swoje unormowanie na gruncie Rozporządzenia 809/2004. Stosownie do art. 2 pkt. 9 cytowanego aktu prawnego, reklama oznacza komunikaty dotyczące: 2 Określane jako 4P od angielskich słów product, price, place, promotion. Czasami dodaje się jeszcze jeden czynnik people. Zob. B. Żurawik, W. Żurawik Marketing usług finansowych, Warszawa 1999, s. 32-33. 3 Zob. P.Kotler Marketing, Warszawa, 2005, s. 546. 4 Zgodnie z art. 4 pkt. 6 OfertaPublU, przez emitenta rozumie się podmiot emitujący papiery wartościowe we własnym imieniu. 5 Dz. Urz. UE L 149 z 30.04.2004. G o l d e n B a k e s L a w R e v i e w N r 1 / 2 0 1 3 Strona 2 z 13

konkretnej publicznej oferty papierów wartościowych lub dopuszczenia do obrotu na rynku regulowanym; oraz mające na celu promowanie w sposób szczególny potencjalnej subskrypcji lub nabycia papierów wartościowych. Przede wszystkim reżim akcji promocyjnej zawarty w OfertaPublU znajdzie swoje zastosowanie w sytuacji konkretnej publicznej oferty papierów wartościowych 6 lub dopuszczenia do obrotu na rynku regulowanym. Przez konkretną publiczną ofertę papierów wartościowych rozumieć należy sytuację, w której istnieje praktyczna możliwość do zaoferowania określonych, mogących być przedmiotem emisji papierów wartościowych (nawet nie istniejących w chwili podejmowania danych czynności) w sytuacji spełnienia przesłanki publicznego proponowania nabycia papierów wartościowych. Na brak wymogu istnienia papierów wartościowych wskazuje expressis verbis art. 2 pkt. 9 lit. b Rozporządzenia Nr 809/2004, który stanowi, iż promocja może dotyczyć potencjalnej subskrypcji lub nabycia papierów wartościowych. Zgodnie z art. 3 ust. 1 OfertaPublU publicznym proponowaniem nabycia papierów wartościowych jest proponowanie nabycia papierów wartościowych w dowolnej >> Na brak wymogu istnienia papierów wartościowych wskazuje expressis verbis art. 2 pkt. 9 lit. b Rozporządzenia Nr 809/2004, który stanowi, iż promocja może dotyczyć potencjalnej subskrypcji lub nabycia papierów wartościowych.<< formie i w dowolny sposób, jeżeli propozycja jest skierowana do co najmniej 100 osób lub do nieoznaczonego adresata. Przepis art. 3 ust. 2 OfertaPublU wskazuje, że publiczne proponowanie nabycia papierów wartościowych może być dokonywane wyłącznie w drodze oferty publicznej. Ofertą publiczną jest zaś udostępnienie co najmniej 100 osobom lub nieoznaczonemu adresatowi, w dowolnej formie i w dowolny sposób informacji o papierach wartościowych i warunkach dotyczących ich nabycia, stanowiących dostateczną podstawę do podjęcia decyzji o odpłatnym nabyciu tych papierów wartościowych (art. 3 ust. 3 OfertaPublU). Co do zasady zaś oferta publiczna jak i dopuszczenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym, wymaga sporządzenia prospektu emisyjnego, zatwierdzenia go przez Komisję Nadzoru Finansowego oraz udostępnienia go do publicznej wiadomości (art. 7 ust. 1 OfertaPublU). Wyjątki od tego obowiązku wraz ze stosownymi modyfikacjami zawierają przepisy zawarte w art. 7 ust. 2-5 OfertaPublU. Zatem reżim akcji promocyjnej nie będzie dotyczył sytuacji, w której nie będą spełnione przesłanki publicznego proponowania nabycia papierów wartościowych (np. oferta skierowana do 99 osób), chyba że zamiarem będzie dopuszczenie tych papierów wartościowych do obrotu na rynku 6 W zakresie definicji papierów wartościowych, art. 4 pkt. 9 OfertaPublU odsyła do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi (t.j. Dz. U. z 2011, Nr 211, poz. 1384 ze zm.) (dalej ObrInsFinU). Stosownie do art. 3 pkt. 1 ObrInsFinU, papierami wartościowymi są a) akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, ze. zm.), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego, b) inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych w lit. a, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego (prawa pochodne). G o l d e n B a k e s L a w R e v i e w N r 1 / 2 0 1 3 Strona 3 z 13

regulowanym. Dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym 7 polega na podjęciu uchwały przez podmiot prowadzący dany rynek regulowany, po spełnieniu przez emitenta jak i emitowanych przez niego papierów wartościowych szeregu wymogów, które szczegółowo opisuje regulamin danego rynku regulowanego. W przypadku dopuszczania papierów wartościowych do obrotu giełdowego, szczegółowe warunki i tryb dopuszczania papierów wartościowych do obrotu określa Rozdział II Regulaminu Giełdy, zatytułowany: Warunki i tryb dopuszczania do obrotu giełdowego. Dopuszczenie papierów wartościowych do obrotu giełdowego wymaga uchwały Zarządu Giełdy, chyba że instrumenty finansowe są dopuszczone do obrotu giełdowego na mocy niniejszego Regulaminu ( 5 Regulaminu Giełdy). 8 Sam wniosek o dopuszczenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym może być złożony wyłącznie przez ich emitenta (art. 11a OfertaPublU). Jeżeli zaś nie będą spełnione przesłanki do uznania danej oferty papierów wartościowych za publiczne proponowanie nabycia papierów wartościowych oraz przedmiotowe papiery wartościowe nie będą przedmiotem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym, wtedy reżim akcji promocyjnej, o którym mowa w Rozporządzeniu 809/2004 nie znajdzie zastosowania. Sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku wprowadzania papierów wartościowych do obrotu w alternatywnym systemie obrotu 9, oczywiście przy założeniu braku spełnienia przesłanek publicznego proponowania nabycia papierów wartościowych, o którym mowa w art. 3 ust. 1 OfertaPublU. Aby doszło do aktualizacji postanowień reżimu akcji promocyjnej, stosownie do art. art. 2 pkt. 9 lit. b Rozporządzenia 809/2004, komunikaty przekazywane podczas akcji promocyjnej muszą mieć na celu promowanie w sposób szczególny potencjalnej subskrypcji lub nabycia papierów wartościowych. Stąd nie wszystkie informacje przekazywane przez emitenta lub wprowadzającego będą miały taki charakter. Informacjami nie stanowiącymi komunikatów przekazywanych w ramach akcji promocyjnej, nie będą np. informacje przekazywane w ramach tzw. trybu pozaprospektowego, o którym mowa w art. 50 OfertaPublU. Jednak precyzyjne określenie informacji wchodzących w zakres trybu pozaprospektowego, będzie niestety musiało być dokonywane i oceniane ad casum, bowiem z 7 Rynkiem regulowanym, w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2005 r., Nr 183, poz. 1538, z późn. zm.) (dalej ObrIFinU), jest działający w sposób stały system obrotu instrumentami finansowymi dopuszczonymi do tego obrotu, zapewniający inwestorom powszechny i równy dostęp do informacji rynkowej w tym samym czasie przy kojarzeniu ofert nabycia i zbycia instrumentów finansowych, oraz jednakowe warunki nabywania i zbywania tych instrumentów, zorganizowany i podlegający nadzorowi właściwego organu na zasadach określonych w przepisach ustawy, jak również uznany przez państwo członkowskie za spełniający te warunki, i wskazany Komisji Europejskiej jako rynek regulowany (art. 14 ust. 1 ObrIFinU). Rynek regulowany obejmuje zaś rynek giełdowy oraz rynek pozagiełdowy organizowany odpowiednio przez spółkę prowadzącą giełdę oraz spółkę prowadząca rynek pozagiełdowy(art. 15 ObrIFinU). 8 Zgodnie z 8 ust. 1 Regulaminu Giełdy, Zarząd Giełdy obowiązany jest podjąć uchwałę w sprawie dopuszczenia do obrotu giełdowego instrumentów finansowych w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4. Stosownie zaś do 8 ust. 2 cytowanego regulaminu, w przypadku gdy złożony wniosek jest niekompletny lub konieczne jest uzyskanie dodatkowych informacji bieg terminu, o którym mowa w 8 ust. 1 Regulaminu Giełdy, rozpoczyna się w momencie uzupełnienia wniosku lub przekazania dodatkowych informacji. Zarząd Giełdy w przypadku stwierdzenia przesłanek podjęcia uchwały o odmowie dopuszczenia instrumentów finansowych do obrotu giełdowego zobowiązany jest, przed podjęciem uchwały, zapewnić uczestnikom postępowania, a w szczególności emitentowi, możliwość wypowiedzenia się co do sprawy ( 8 ust. 3 Regulaminu Giełdy). Zarząd Giełdy, na żądanie KNF, wstrzymuje dopuszczenie do obrotu giełdowego lub rozpoczęcie notowań wskazanymi przez KNF instrumentami finansowymi, na okres nie dłuższy niż 10 dni ( 8 ust. 4 Regulaminu Giełdy). 9 Stosownie do art. 3 pkt. 2 ObrIFinU, alternatywnym systemem obrotu jest organizowany przez firmę inwestycyjną lub podmiot prowadzący rynek regulowany, poza rynkiem regulowanym, wielostronny system kojarzący oferty kupna i sprzedaży instrumentów finansowych w taki sposób, że do zawarcia transakcji dochodzi w ramach tego systemu, zgodnie z określonymi zasadami; nie stanowi alternatywnego systemu obrotu rynek organizowany przez Narodowy Bank Polski, jak również organy publiczne, którym powierzono zarządzanie długiem publicznym lub które uczestniczą w takim zarządzaniu, w tym lokując środki pochodzące z tego długu. G o l d e n B a k e s L a w R e v i e w N r 1 / 2 0 1 3 Strona 4 z 13

teoretyczno-prawnego punktu widzenia, informacje przekazywane w tym trybie będą się krzyżować z tymi przekazywanymi w ramach akcji promocyjnej. 10 Środki za pośrednictwem, których może być prowadzona akcja promocyjna zostały określone w Rozdziale V Rozporządzenia 809/2004. Stosownie do art. 34 Rozporządzenia 809/2004, reklamy związane z publiczną ofertą papierów wartościowych lub dopuszczeniem do obrotu na rynku regulowanym mogą być udostępniane do wiadomości publicznej przez zainteresowane strony, takie jak emitent, wprowadzający lub osoba wnioskująca o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym, pośrednicy finansowi uczestniczący w plasowaniu lub gwarantowaniu emisji papierów wartościowych, za pośrednictwem następujących sposobów komunikacji: materiałów drukowanych kierowanych do oznaczonego lub nieoznaczonego adresata; wiadomości elektronicznych lub reklam przesyłanych na telefon komórkowy lub pager; korespondencji listownej; reklamy prasowej z formularzem zapisu lub bez niego; katalogu; telefonu w formie informacji odtwarzanej automatycznie lub udzielanej na żywo; seminariów i prezentacji; radia; wideotelefonu; teletekstu; poczty elektronicznej; faksu; telewizji; ogłoszenia; małego plakatu reklamowego; plakatu; broszury; postów internetowych, w tym banerów. Należy uznać, iż lista sposobów, w który może być prowadzona akcja promocyjna zawarta w art. 34 Rozporządzenia 809/2004 ma charakter otwarty. Powyższe wyliczenie ma zatem charakter przykładowy, co skutkuje tym, iż w pełni dopuszczalne jest prowadzenie akcji promocyjnej za pomocą środków, które nie zostały wskazane w przedmiotowym artykule. 11 Ze względu na to, iż w 10 Zob. P.P.Gołębiowski Pozaproskeptowy tryb przekazywania informacji, Monitor Prawa Handlowego Nr 2/2012. Problem na styku publicznego proponowania nabycia papierów wartościowych, akcji promocyjnej oraz trybu pozaprospektowego oraz relacji pomiędzy tymi pojęciami sygnalizowałem w P.P.Gołębiowski Publiczne proponowanie nabycia papierów wartościowych a akcja promocyjna w świetle ustawy o ofercie publicznej, Monitor Prawniczy Nr 9/2011, s. 482-485. 11 Niestety tłumaczenie polskiej wersji językowej Rozporządzenia Nr 809/2004 zawiera błąd językowy poprzez nie uwzględnienie w treści przepisu art. 34 Rozporządzenia 809/2004 słowa w szczególności. Takie słowo zawiera m. in. angielska, francuska czy niemiecka wersja językowa Rozporządzenia 809/2004. W związku z powyższym błędne stanowisko co do środków za pośrednictwem których można prowadzić akcję promocyjną zajął T. Sójka. Autor uznał bowiem, iż wyliczenie zawarte w art. 34 Rozporządzenia 809/2004 ma charakter G o l d e n B a k e s L a w R e v i e w N r 1 / 2 0 1 3 Strona 5 z 13

odróżnieniu od rozporządzeń, co do zasady, dyrektywy nie są stosowane bezpośrednio i wymagają implementacji do porządku prawa krajowego, postanowienia odnoszące się do akcji promocyjnej zawarte w art. 15 Dyrektywy 2003/71/WE zostały uwzględnione w przepisach OfertaPublU. Na marginesie naszych rozważań warto wskazać, iż ustawodawca europejski lege non distinguente w zakresie akcji promocyjnej oraz działalności reklamowej. 12 Zarówno bowiem Rozporządzenie 809/2004 jak i Dyrektywa 2003/71/WE posługują się bowiem terminem reklamy, podczas gdy w rzeczywistości katalog podejmowanych środków, który zawiera art. 34 Rozporządzenia Nr 809/2004 dotyczy nie tylko reklamy ale wszystkich instrumentów promotion-mix. 13 W tej kwestii wydaje się, iż >> Należy uznać, iż lista sposobów w który może być prowadzona akcja promocyjna zawarta w art. 34 Rozporządzenia 809/2004 ma charakter otwarty.<< bardziej właściwe rozwiązanie, implementując postanowienia Dyrektywy 2003/71/WE, przyjął polski ustawodawca, który w przepisach posłużył się właśnie terminem akcji promocyjnej. Akcja promocyjna w ustawie o ofercie publicznej Warunki prowadzenia akcji promocyjnej reguluje art. 53 OfertaPublU. Stosownie do art. 53 ust. 1 OfertaPublU emitent lub wprowadzający 14 może prowadzić akcję promocyjną w rozumieniu i w formie wskazanej w art. 2 pkt. 9 i art. 34 Rozporządzenia 809/2004. Zgodnie z art. 53 ust. 2 OfertaPublU w przypadku prowadzenia akcji promocyjnej bezwzględnie w treści wszystkich materiałów promocyjnych należy jednoznacznie wskazać: że mają one wyłącznie charakter promocyjny lub reklamowy; że został lub zostanie opublikowany prospekt emisyjny; miejsca, w których prospekt emisyjny jest lub będzie dostępny. zamknięty. Zob. T. Sójka (red.) Ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s. 289. 12 Jak twierdzi cytowany już Philip Kotler: Podczas gdy reklama podaje przyczynę zakupu, to promocja sprzedaży daje bezpośrednią zachętę do jego dokonania. P. Kotler Marketing op. cit., s. 611. Reklama ma charakter długookresowy, w tym sensie, iż ma ukształtować pozytywny wizerunek marki lub produktu, który skłoni w dalszej lub krótszej perspektywie potencjalnego nabywcę do dokonania zakupu. Promocja ma zaś charakter krótkookresowy. Jej celem jest nakłonienie potencjalnego nabywcy do dokonania natychmiastowego zakupu. Działania podejmowane przy sprzedaży papierów wartościowych mają charakter promocyjny, gdyż ich celem jest nakłonienie potencjalnych lub już obecnych inwestorów do dokonania zapisu na dane papiery wartościowe, co jest przecież limitowane też czasem. Oczywiście w toku tego typu działań emitenci posługują się formą reklamy, a sama możliwość przeprowadzenia publicznej subskrypcji papierów wartościowych jest dobrą okazją do zaprezentowania oferty emitenta szerszej publiczności. 13 Zatem nie za bardzo można zrozumieć wywód K. Haładyja który stwierdza: Działania marketingowe prowadzone w trakcie akcji promocyjnej mają charakter szczególny. Prowadzone są bowiem za pośrednictwem różnych form i środków przekazu, a ich bezpośrednim celem nie jest przedstawienie pełnej informacji na temat emitenta, lecz przede wszystkim promocja potencjalnej subskrypcji lub nabycia papierów wartościowych emitenta (art. 2 pkt. 9 Rozporządzenia 809/2004).Tym samym akcja promocyjna pełni przede wszystkim funkcję reklamową. K. Haładyj Ustawa o ofercie publicznej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 330. 14 Zgodnie z art. 4 pkt. 7 OfertaPublU, przez wprowadzającego rozumie się właściciela papierów wartościowych dokonującego oferty publicznej. G o l d e n B a k e s L a w R e v i e w N r 1 / 2 0 1 3 Strona 6 z 13

Informacje przekazywane w ramach akcji promocyjnej muszą być zgodne z informacjami zamieszczonymi w prospekcie emisyjnym udostępnionym do publicznej wiadomości albo z informacjami, których zamieszczenie w prospekcie emisyjnym jest wymagane przepisami OfertaPublU lub Rozporządzenia 809/2004, gdy prospekt emisyjny jeszcze nie został udostępniony do publicznej wiadomości, jak również nie mogą wprowadzać inwestorów w błąd co do sytuacji emitenta i oceny papierów wartościowych (art. 53 ust. 3 OfertaPublU). Przepisy OfertaPublU explicite umożliwiają prowadzenie akcji promocyjnej jeszcze przed opublikowaniem prospektu emisyjnego. Należy także uznać, iż rozpoczęcie prowadzenia akcji promocyjnej będzie także w pełni dopuszczalne nawet przed złożeniem wniosku o zatwierdzenie prospektu emisyjnego. 15 W tej jednak sytuacji emitent będzie musiał zachować szczególną ostrożność co do projektowania materiałów wykorzystywanych podczas akcji promocyjnej, gdyż będą one podlegały ocenie pod kątem ich zgodności z informacjami, których zamieszczenie w przyszłym prospekcie emisyjnym jest wymagane przepisami OfertaPublU lub Rozporządzenia 809/2004. Stosownie do art. 53 ust. 4 OfertaPublU, w przypadku gdy zgodnie z OfertaPublU nie jest wymagane sporządzenie, zatwierdzenie i udostępnienie prospektu emisyjnego do publicznej wiadomości, wszelkie informacje przekazywane inwestorom w ramach akcji promocyjnej powinny być udostępnione w takim samym zakresie wszystkim podmiotom, do których jest kierowana oferta publiczna. Powyższy przepis stanowi implementację art. 15 ust. 5 Dyrektywy 2003/71/WE. 16 Jednakże polski ustawodawca poprzez przyjęcie art. 53 ust. 4 OfertaPublU w jego obecnym brzmieniu, expressis verbis poszerzył zakres zastosowania art. 15 ust. 5 Dyrektywy 2003/71/WE. 17 Tym samym należy uznać, iż informacje przekazywane przez emitenta lub wprowadzającego w związku z ofertą publiczną papierów wartościowych lub ich dopuszczeniem do obrotu na rynku regulowanym w sytuacji, w której OfertaPublU zwalnia od obowiązku sporządzenia, zatwierdzenia i udostępnienia prospektu emisyjnego do publicznej wiadomości powinny być uznawane za przekazywane w ramach akcji promocyjnej, o której mowa w art. 53 OfertaPubl. 18 W takiej sytuacji odpowiednie zastosowanie znajdzie art. 34 Rozporządzenia 809/2004 oraz przepisy art. 53 OfertaPublU. Wniosek taki potwierdzają postanowienia art. 38 ust. 5, art. 39 ust. 2 oraz art. 42 ust. 4 OfertaPublU, które nakazują w takich sytuacjach odpowiednie stosowanie art. 53 OfertaPublU. Przepisy OfertaPublU nie określają do kiedy informacje przekazywane przez emitenta lub wprowadzającego, będą stanowiły czynności wykonywane w ramach akcji promocyjnej, o której mowa w art. 53 OfertaPublU. Stąd w mojej opinii reżim akcji promocyjnej ulegnie dezaktualizacji w 15 Zob. P.P.Gołębiowski Publiczne proponowanie nabycia, op. cit., s. 482-484. 16 Zgodnie z jego brzmieniem, jeżeli na podstawie Dyrektywy 2003/71/WE nie jest wymagane sporządzenie, zatwierdzenie i udostępnienie prospektu emisyjnego, istotne informacje przedstawiane przez emitenta lub oferującego i skierowane do inwestorów kwalifikowanych lub szczególnych kategorii inwestorów, w tym informacje ujawniane w ramach spotkań odnoszących się do oferty papierów wartościowych, ujawnia się wszystkim kwalifikowanym inwestorom lub specjalnym kategoriom inwestorów, do których skierowana jest wyłączna oferta. W przypadku gdy wymagana jest publikacja prospektu emisyjnego, informacje takie zawiera się w prospekcie emisyjnym lub w suplemencie (aneksie przyp. aut.) do prospektu emisyjnego zgodnie z przepisami art. 16 ust. 1 Dyrektywy 2003/71/WE. 17 Art. 15 ust. 5 Dyrektywy 2003/71/WE mówi bowiem o istotnych informacjach przedstawianych przez emitenta lub oferującego i skierowanych wyłącznie do inwestorów kwalifikowanych lub szczególnych kategorii inwestorów, a nie do wszystkich inwestorów. 18 Katalog zwolnień od wymogu sporządzenia, zatwierdzenia oraz udostępnienia do publicznej wiadomości prospektu emisyjnego w przypadku oferty publicznej papierów wartościowych oraz ich dopuszczania do obrotu na rynku regulowanym zawiera art. 7 ust. 3 i 4 OfertaPublU. G o l d e n B a k e s L a w R e v i e w N r 1 / 2 0 1 3 Strona 7 z 13

sytuacji, w której ważność utraci prospekt emisyjny. Wszelkie informacje przekazywane przez podmioty, o których mowa w art. 53 OfertaPublU nie będą stanowiły już od tej daty informacji przekazywanych w trybie akcji promocyjnej, o której mowa w art. 53 OfertaPublU. Zgodnie zaś z art. 49 ust. 1 OfertaPublU termin ważności prospektu emisyjnego wynosi 12 miesięcy od dnia jego udostępnienia po raz pierwszy do publicznej wiadomości, nie dłużej jednak niż do dnia: przydziału papierów wartościowych, ogłoszenia o niedojściu subskrypcji lub sprzedaży do skutku, ogłoszenia o odstąpieniu przez emitenta lub wprowadzającego od przeprowadzenia subskrypcji lub sprzedaży albo o odwołaniu subskrypcji lub sprzedaży w przypadku gdy papiery wartościowe będące przedmiotem oferty publicznej nie będą podlegać dopuszczeniu do obrotu na rynku regulowanym, albo dopuszczenia papierów wartościowych, których dotyczy prospekt emisyjny, do obrotu na rynku regulowanym. Zatem w przypadku, w którym oferta publiczna będzie połączona z dopuszczeniem papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym, cezurą czasową dla akcji promocyjnej dotyczącej oferty publicznej będzie podjęcie przez organy rynku regulowanego uchwały w przedmiocie dopuszczenia przedmiotowych papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym. W sytuacji zaś, w której oferta publiczna nie będzie połączona z dopuszczeniem przedmiotowych papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym wtedy cezurą czasową będą zdarzenia określone w art. 49 ust. 1 pkt. 1 OfertaPublU. Należy mieć jednak na uwadze fakt, iż w przypadku sporządzenia prospektu emisyjnego w formie zestawu trzech dokumentów, termin ważności dokumentu rejestracyjnego wynosi 12 miesięcy od dnia jego zatwierdzenia, zaś termin ważności prospektu emisyjnego w przypadku, o którym mowa w art. 21 ust. 2 pkt. 2 OfertaPublU, upływa z dniem zakończenia emisji papierów wartościowych emitowanych na podstawie tego prospektu (tzw. prospekt emisyjny podstawowy). W przypadku dopuszczania papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym reżim akcji promocyjnej, będzie dezaktualizował się w analogicznych sytuacjach jak w przypadku wyżej omówionej oferty publicznej. 19 Granicą, do której dane informacje będą uznawane za udostępniane w ramach akcji promocyjnej będzie utrata ważności dokumentu informacyjnego, z którym informacje udostępniane w ramach tego trybu mają być zgodne, a więc zgodnie z art. 49 ust. 1 pkt. 2 OfertaPublU. Od tego momentu informacje przekazywane przez podmioty, o których mowa w art. 53 OfertaPublU nie będą mogły być uznane za informacje przekazane w ramach akcji promocyjnej. W sytuacji, w której OfertaPublU zwalnia emitenta lub wprowadzającego od obowiązku sporządzenia, zatwierdzenia oraz udostępnienia do publicznej wiadomości prospektu emisyjnego, nakładając jednak obowiązek sporządzenia innego dokumentu informacyjnego, jak zostało powiedziane wyżej, informacje przekazywane przez emitenta lub wprowadzającego będą stanowić informacje przekazywane w ramach akcji promocyjnej. W odniesieniu do memorandum informacyjnego sporządzonego w formie jednolitego dokumentu, które zawiera informacje równoważne pod względem formy i treści informacjom wymaganym w 19 Warto przypomnieć, iż memorandum o którym mowa w art. 42 ust. 1 OfertaU znajduje zastosowanie tylko w przypadku oferty publicznej papierów wartościowych zgodnie z art. 7 ust. 3 pkt. 6 OfertaU. G o l d e n B a k e s L a w R e v i e w N r 1 / 2 0 1 3 Strona 8 z 13

prospekcie emisyjnym, o którym mowa w art. 38 OfertaPublU 20, OfertaPublU przewiduje, iż przepisy art. 53 OfertaPubl stosuje się odpowiednio (stosownie do art. 38 ust. 5 OfertaPublU). W przypadku memorandum informacyjnego, co do którego wymogi prawne zawiera rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 6 lipca 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków, jakim powinno odpowiadać memorandum informacyjne, o którym mowa w art. 39 ust. 1 oraz art. 42 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, 21 sytuacja wygląda analogicznie bowiem art. 39 ust. 2 OfertaPublU zawiera nakaz odpowiedniego stosowania art. 53 OfertaPublU. Nie inaczej będzie też w przypadku memorandum informacyjnego, o którym mowa w art. 42 OfertaPublU 22, bowiem art. 42 ust. 4 OfertaPublU, przewiduje podobnie jak w powyższych dwóch wypadkach odpowiednie stosowanie art. 53 OfertaPublU. W sytuacji obowiązku sporządzenia memorandum, o którym mowa w art. 38 lub art. 39 OfertaPublU, informacjami przekazywanymi w ramach akcji promocyjnej będą informacje przekazywane od momentu udostępnienia memorandum zainteresowanym stronom (lub podjęcia akcji promocyjnej) do dnia utraty przez te memoranda ważności. Za takim wnioskiem przemawia bowiem art. 40 ust. 2 OfertaPublU. 23 W przypadku zaś memorandum, o którym mowa w art. 42 OfertaPublU informacjami przekazywanymi w ramach akcji promocyjnej będą informacje przekazywane od dnia udostępnienia memorandum do publicznej wiadomości (lub podjęcia akcji promocyjnej) do dnia utraty ważności przez przedmiotowe memorandum (art. 45 ust. 1 oraz 49 ust. 1 w zw. z art. 42 ust. 4 OfertaPublU). Sankcje za naruszenie warunków prowadzenia akcji promocyjnej Emitent lub wprowadzający naruszający warunki prowadzenia akcji promocyjnej określone w art. 53 ust. 2-4 OfertaPublU musi liczyć się z poniesieniem konsekwencji prawnych. Organem uprawnionym do nakładania sankcji prawnych związanych z naruszeniem warunków prowadzenia akcji promocyjnej 20 Wymóg sporządzenia, uzyskania stwierdzenia równoważności, o którym mowa w art. 38 ust. 1 OfertaPublU, oraz udostępnienia memorandum informacyjnego nie ma zastosowania w przypadku oferty publicznej spełniającej przynajmniej jedną z przesłanek, o których mowa w art. 7 ust. 3 pkt. 1 4 OfertaPublU, oraz w przypadku ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym papierów wartościowych spełniających przesłankę, o której mowa w art. 7 ust. 4 pkt. 1 OfertaPublU. Dodatkowo przypadku sporządzenia memorandum informacyjnego w odniesieniu do oferty publicznej spełniającej przesłankę, o której mowa w art. 7 ust. 3 pkt. 4 OfertaPublU, pośrednictwo firmy inwestycyjnej, o którym mowa w art. 38 ust. 1 OfertaPublU, nie jest wymagane. 21 Dz. U. z 2007 r., Nr 132, poz. 916 ze zm. Zgodnie jednak z art. 39 ust. 3 OfertaPublU, wymóg sporządzenia oraz udostępnienia memorandum informacyjnego nie ma zastosowania w przypadku oferty publicznej spełniającej przynajmniej jedną z przesłanek, o których mowa w art. 7 ust. 3 pkt. 1 4 OfertaPublU oraz w art. 7 ust. 3 pkt. 5 lit. e OfertaPublU, oraz w przypadku ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym papierów wartościowych spełniających przesłankę, o której mowa w art. 7 ust. 4 pkt. 1 lub 2 OfertaPublU. 22 Przedmiotowe memorandum dotyczy oferty publicznej papierów wartościowych których wartość liczona według ceny emisyjnej lub ceny sprzedaży, stanowi mniej niż 2.500.000 euro, w dniu ustalenie tej ceny, z zastrzeżeniem art. 7 ust. 3b OfertaPublU (art. 7 ust. 3 pkt. 6 OfertaPublU). Przepisu art. 7 ust. 3b OfertaPublU ust. 3 pkt. 6 nie stosuje się do papierów wartościowych, których wartość liczona według ceny emisyjnej lub ceny sprzedaży, wraz z papierami wartościowymi będącymi przedmiotem oferty publicznej zgodnie z art. 7 ust. 3 pkt. 6 OfertaPublU w okresie poprzednich 12 miesięcy, osiągnie lub przekroczy 2.500.000 euro w dniu ustalenia tej ceny. 23 Zgodnie z cytowanym przepisem, emitent lub wprowadzający ma obowiązek ustalenia terminu ważności memorandum informacyjnego, sposobu i terminu udostępnienia memorandum informacyjnego, a w przypadku memorandum informacyjnego, o którym mowa w art. 39 ust. 1 OfertaPublU, również trybu aktualizacji informacji zamieszczonych w memorandum informacyjnym, zapewniając: 1) jego dostępność dla zainteresowanych inwestorów przed rozpoczęciem subskrypcji, sprzedaży lub wydawania papierów wartościowych, których dotyczy; 2) sprawne przeprowadzenie subskrypcji lub sprzedaży papierów wartościowych lub dopuszczenia do obrotu na rynku regulowanym; 3) należytą ochronę interesów inwestorów. G o l d e n B a k e s L a w R e v i e w N r 1 / 2 0 1 3 Strona 9 z 13

jest Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: KNF). Stosownie do art. 53 ust. 5 OfertaPublU, w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązków wynikających art. 53 ust. 2-4 OfertaPublU KNF może: nakazać wstrzymanie rozpoczęcia akcji promocyjnej lub przerwanie jej prowadzenia na okres nie dłuższy niż 10 dni roboczych, w celu usunięcia wskazanych nieprawidłowości, lub (pkt. 1) zakazać prowadzenia akcji promocyjnej, jeżeli: emitent lub wprowadzający uchyla się od usunięcia wskazanych przez organ nadzoru nieprawidłowości w terminie wskazanym w pkt. 1 lub (pkt. 2) treść materiałów promocyjnych lub reklamowych narusza przepisy OfertaPublU, lub opublikować, na koszt emitenta lub wprowadzającego, informację o niezgodnym z prawem prowadzeniu akcji promocyjnej, wskazując naruszenia prawa (pkt. 3). Przede wszystkim w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązków, o których mowa w art. 53 ust. 2-4 OfertaPublU, KNF może nakazać wstrzymanie rozpoczęcia akcji promocyjnej lub przerwanie jej prowadzenia na okres nie dłuższy niż 10 dni roboczych, w celu usunięcia wskazanych nieprawidłowości (art. 53 ust. 5 pkt. 1 OfertaPublU). Podstawą do podjęcia przez organ nadzoru tego typu działania mogą być m. in. wadliwie przygotowane reklamy prasowe związane z ofertą publiczną papierów wartościowych (np. brak wyraźnego stwierdzenia, iż materiały mają charakter wyłącznie promocyjny). Nieprawidłowości mogą dotyczyć szerokiego spektrum spraw i nie muszą być związane z naruszeniem określonych postanowień przepisów prawa. KNF może także zakazać prowadzenia akcji promocyjnej, jeżeli treść materiałów promocyjnych lub reklamowych narusza przepisy OfertaPublU lub emitent lub wprowadzający uchyla się od usunięcia wskazanych przez organ nadzoru nieprawidłowości w terminie wskazanym w art. 53 ust. 5 pkt. 1 OfertaPublU (art. 53 ust. 5 pkt. 3 OfertaPublU). W sytuacji zaś, w której w trakcie prowadzenia akcji promocyjnej doszło do naruszenia przepisów prawa (niekoniecznie OfertaPublU), KNFo może opublikować, na koszt emitenta lub wprowadzającego, informację o niezgodnym z prawem prowadzeniu akcji promocyjnej, wskazując naruszenia prawa (art. 53 ust. 5 pkt. 3 OfertaPublU). Zatem sankcje, o których mowa w art. 53 ust. 5 pkt. 3 OfertaPublU, nie mogą być stosowane jednocześnie. Organ nadzoru jest uprawniony do zastosowania wyłącznie jednego środka nadzorczego, o którym mowa w cytowanym przypisie, przy czym zastosowanie środka w postaci zakazu prowadzenia akcji promocyjnej, o którym mowa w art. 53 ust. 5 pkt. 2 lit. a OfertaPublU, może nastąpić wyłącznie po uprzednim zastosowaniu sankcji z art. 53 ust. 5 pkt. 1 OfertaPublU. Należy wskazać, iż oprócz zastosowania jakiejkolwiek sankcji z art. 53 ust. 5 OfertaPublU, KNF w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązków wynikających z art. 53 ust. 2-4 OfertaPublU, jest uprawniona do nałożenia na emitenta lub wprowadzającego kary pieniężnej do w wysokości 250.000 zł. W przypadku ustania przyczyn wydania decyzji, o której mowa w ust. 5 pkt. 1 lub 2 OfertaPublU, organ nadzoru może, na wniosek emitenta lub wprowadzającego albo z urzędu, uchylić tę decyzję (art. 53 ust. 7 OfertaPublU). Określone sankcje w związku z naruszeniem warunków prowadzenia akcji promocyjnej mogą też spotkać emitentów, dla których Rzeczpospolita jest państwem przyjmującym. 24 Stosownie do art. 19 ust. 1 OfertaPublU, w przypadku bowiem naruszenia 24 Zgodnie z art. 11 ust. 5 OfertaPublU, państwem przyjmującym, jest państwo członkowskie, inne niż państwo macierzyste, w którym jest przeprowadzana oferta publiczna lub w którym emitent lub podmiot uprawniony w danym państwie członkowskim do ubiegania się o G o l d e n B a k e s L a w R e v i e w N r 1 / 2 0 1 3 Strona 10 z 13

przepisów prawa w związku z ofertą publiczną, dopuszczeniem lub wprowadzeniem papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym lub prowadzeniem akcji promocyjnej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przez emitenta, dla którego Rzeczpospolita Polska jest państwem przyjmującym, lub podmiot uczestniczący w ofercie publicznej, dopuszczeniu lub wprowadzeniu papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym lub akcji promocyjnej, w imieniu lub na zlecenie takiego emitenta, KNF przekazuje informację o tym zdarzeniu właściwemu organowi państwa macierzystego tego emitenta. W przypadku gdy, mimo poinformowania przez KNF, właściwy organ państwa macierzystego emitenta nie podejmuje działań mających zapobiec dalszemu naruszaniu przepisów prawa lub gdy te działania są nieskuteczne, KNF może, w celu ochrony interesu inwestorów, po uprzednim poinformowaniu tego organu, zastosować środki określone odpowiednio w art. 16 OfertaPublU 25, art. 17 OfertaPublU 26 lub w art. 53 ust. 5 OfertaPubl. KNF w sytuacji zastosowania środków, o których mowa powyżej, musi niezwłocznie przekazać informację o zastosowaniu tych środków Komisji Europejskiej (art. 19 ust. 2 OfertaPublU). Podmioty udostępniające informacje w ramach akcji promocyjnej, o której mowa w art. 53 OfertaPublU, mogą ponieść także odpowiedzialność cywilnoprawną, o której mowa w art. 98 OfertaPublU. Nie ulega wątpliwości, iż informacje udostępniane w ramach akcji promocyjnej mieszczą się w katalogu innych dokumentów, o których mowa w cytowanym przepisie. 27 W ramach akcji promocyjnej będą przecież w praktyce przekazywane różnorodne informacje zawarte w szeregu dokumentach sporządzanych na jej potrzeby, a dotyczące oferty publicznej lub dopuszczania do obrotu na rynku regulowanym. Należy bowiem zaznaczyć, iż art. 98 ust. 1 OfertaPublU mówi o innych dopuszczenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym, inny niż ich emitent, ubiega się o dopuszczenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym. Państwem macierzystym co do zasady jest państwo członkowskie, na terytorium którego emitent ma siedzibę, z zastrzeżeniem art. 11 ust. 2 i 3 OfertaPublU (art. 11 ust. 1 OfertaPublU). 25 Zgodnie z art. 16 ust. 1 OfertaPublU, w przypadku naruszenia lub uzasadnionego podejrzenia naruszenia przepisów prawa w związku z ofertą publiczną, subskrypcją lub sprzedażą, dokonywanymi na podstawie tej oferty, na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przez emitenta, wprowadzającego lub inne podmioty uczestniczące w tej ofercie, subskrypcji lub sprzedaży w imieniu lub na zlecenie emitenta lub wprowadzającego albo uzasadnionego podejrzenia, że takie naruszenie może nastąpić, Komisja Nadzoru Finansowego, z zastrzeżeniem art. 19 OfertaPublU, może: 1) nakazać wstrzymanie rozpoczęcia oferty publicznej, subskrypcji lub sprzedaży albo przerwanie jej przebiegu, na okres nie dłuższy niż 10 dni roboczych, lub 2) zakazać rozpoczęcia oferty publicznej, subskrypcji lub sprzedaży albo dalszego jej prowadzenia, lub 3) opublikować, na koszt emitenta lub wprowadzającego, informację o niezgodnym z prawem działaniu w związku z ofertą publiczną, subskrypcją lub sprzedażą. W związku z daną ofertą publiczną, subskrypcją lub sprzedażą, Komisja Nadzoru Finansowego może wielokrotnie zastosować środek przewidziany w art. 16 ust. 1 pkt. 2 i 3 OfertaPublU (art. 16 ust. 2 OfertaPublU). 26 Stosownie do art. 17 ust. 1 OfertaPublU, w przypadku naruszenia lub uzasadnionego podejrzenia naruszenia przepisów prawa w związku z ubieganiem się o dopuszczenie lub wprowadzenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez emitenta lub podmioty występujące w imieniu lub na zlecenie emitenta albo uzasadnionego podejrzenia, że takie naruszenie może nastąpić, Komisja Nadzoru Finansowego, z zastrzeżeniem art. 19 OfertaPublU, może: 1) nakazać wstrzymanie ubiegania się o dopuszczenie lub wprowadzenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym, na okres nie dłuższy niż 10 dni roboczych; 2) zakazać ubiegania się o dopuszczenie lub wprowadzenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym; 3) opublikować, na koszt emitenta, informację o niezgodnym z prawem działaniu w związku z ubieganiem się o dopuszczenie lub wprowadzenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym. W związku z danym ubieganiem się o dopuszczenie lub wprowadzenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym, Komisja Nadzoru Finansowego może wielokrotnie zastosować środek przewidziany w art. 17 ust. 1 pkt. 2 i 3 OfertaPublU (art. 17 ust. 2 OfertaPublU). 27 Zgodnie z art. 98 ust. 1 OfertaPublU: Podmiot odpowiedzialny za prawdziwość, rzetelność i kompletność informacji zamieszczonych w prospekcie emisyjnym, memorandum informacyjnym oraz innych dokumentach [podkreśleni moje przyp. aut] sporządzanych i udostępnianych w związku z ofertą publiczną dotyczącą papierów wartościowych, dopuszczeniem papierów wartościowych lub instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi do obrotu na rynku regulowanym lub ubieganiem się o takie dopuszczenie, obowiązany jest do naprawienia szkody wyrządzonej przez udostępnienie do publicznej wiadomości nierzetelnej, nieprawdziwej lub niekompletnej informacji lub przemilczenie informacji, chyba że ani on, ani osoby, za które odpowiada, nie ponoszą winy, z zastrzeżeniem ust. 2. G o l d e n B a k e s L a w R e v i e w N r 1 / 2 0 1 3 Strona 11 z 13

dokumentach sporządzanych i udostępnianych w związku z ofertą publiczną dotyczącą papierów wartościowych, dopuszczeniem papierów wartościowych lub instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi do obrotu na rynku regulowanym lub ubieganiem się o takie dopuszczenie. Art. 98 ust. 1 OfertaPublU nie precyzuje o jakie dokumenty chodzi. Należy zatem uznać, iż mogą to być zarówno dokumenty sporządzone w formie pisemnej jak i elektronicznej, zamieszczone np. na stronie internetowej. 28 Dokonując jednak oceny działań podjętych przez podmiot odpowiedzialny za udostępnianie dokumentów w ramach akcji promocyjnej przez pryzmat odpowiedzialności odszkodowawczej, warto pamiętać, iż OfertaPublU nakazuje aby uwzględnić miernik należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności, którym powyższe podmioty powinny się kierować przy wykonywaniu swoich obowiązków (art. 98 ust. 9 OfertaPublU). Należy jednak wskazać, iż odpowiedzialność odszkodowawczą mogą ponieść także osoby wykorzystujące w swojej działalności w zakresie obrotu instrumentami finansowymi informacje wskazane w art. 98 ust. 1 OfertaPublU (a więc informacje przekazywane w ramach akcji promocyjnej), chyba że nieprawdziwość lub przemilczenie informacji nie była i nie mogła być im znana (art. 98 ust. 5 OfertaPublU). W praktyce może się to odnosić do podmiotów biorących udział np. w konsorcjum, w ramach którego firmy inwestycyjne dokonują przyjmowania zapisów na papiery wartościowe sprzedawane w ramach oferty publicznej. W tym jednak wypadku uniknięcie odpowiedzialności może nastąpić poprzez próbę twierdzenia, iż nieprawdziwość lub przemilczenie informacji nie była takim podmiotom znana i przy dochowaniu należytej staranności nie mogła być im znana. Niestety podmioty udostępniające informacje w ramach akcji promocyjnej, o której mowa w art. 53 OfertaPublU będą podlegać także odpowiedzialności karnej. Zgodnie bowiem z art. 100 ust. 1 OfertaPublU odpowiedzialność karną ponoszą podmioty będące odpowiedzialne za informacje zawarte w prospekcie emisyjnym lub innych dokumentach informacyjnych albo odpowiedzialne za inne informacje związane z ofertą publiczną lub dopuszczaniem lub ubieganiem się o dopuszczenie papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych do obrotu na rynku regulowanym, albo informacje, o których mowa w art. 38a ust. 1, art. 42a ust. 1, art. 51 ust. 1 i art. 56 ust. 1 OfertaPublU, w sytuacji w której podmioty te podają nieprawdziwe lub zatajają prawdziwe dane, które w istotny sposób wpływają na treść informacji. W tym wypadku ustawa przewiduje zagrożenie karą grzywny do 5.000.000 zł albo karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5, albo obu tymi karami łącznie. Zakres zastosowania art. 100 ust. 1 OfertaPublU wobec jego jednoznacznego brzmienia będzie zatem obejmował udostępnianie informacji w ramach akcji promocyjnej, o której mowa w art. 53 28 Tezę o stosowaniu art. 98 ust. 1 Oferta PublU do akcji promocyjnej o której mowa w art. 53 OfertaPublU wysunął także T. Sójka. Zob. T. Sójka (red.) Ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s. 702-703. W mojej opinii należy podzielić ten pogląd. Przeciwny stosowaniu art. 98 ust. 1 Oferta do akcji promocyjnej z art. 53 OfertaPublU jest zaś K. Haładyj. Autor twierdzi bowiem, iż: Zakres normy art. 98 nie obejmuje natomiast kwestii odpowiedzialności odszkodowawczej za podanie do publicznej wiadomości informacji nieprawdziwych, gdy takie upublicznienie informacji następuje poza zakresem realizacji ustawowych obowiązków informacyjnych. W tym zakresie zastosowanie znajdą ogólne regulacje dotyczące odpowiedzialności cywilnej zawarte w KC. K. Haładyj Ustawa o ofercie op. cit., s. 552. W mojej opinii taki wniosek nie wynika z treści art. 98 OfertaPublU. G o l d e n B a k e s L a w R e v i e w N r 1 / 2 0 1 3 Strona 12 z 13

OfertaPublU, bowiem informacje dotyczące publicznej oferty lub dopuszczenia do obrotu na rynku regulowanym, udostępniane w dowolny sposób i formie przez emitenta, oferującego lub inne podmioty działające w imieniu lub na zlecenie emitenta lub oferującego w ramach akcji promocyjnej, będą zarazem stanowiły inne informacje związane z ofertą publiczną lub dopuszczaniem lub ubieganiem się o dopuszczenie papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych do obrotu na rynku regulowanym, o których mowa w art. 100 ust. 1 OfertaPublU. Wnioski Prowadzenie akcji promocyjnej przez emitenta, wprowadzającego oraz inne podmioty zaangażowane w obrót instrumentami finansowymi stanowi trwały i niezbędny element rynku kapitałowego. Akcja promocyjna odgrywa bowiem istotną rolą, w szczególności przy emisjach papierów wartościowych skierowanych do inwestorów detalicznych. Świadomość istnienia przepisów regulujących prowadzenie działalności marketingowej na rynku kapitałowym, przyczyni się niewątpliwie do minimalizowania ryzyk towarzyszących pozyskiwaniu środków pieniężnych w drodze publicznych emisji papierów wartościowych. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości lub pytań prosimy o kontakt. Kontakt Piotr P. Gołębiowski Partner Zarządzający Adwokat M: +48 512 223 914 E: piotr.golebiowski@goldenbakes.com www.goldenbakes.com GoldenBakes Law Firm GoldenBakes jest niezależną kancelarią prawną zlokalizowaną w Europie Środkowo-Wschodniej, z siedzibą w Warszawie. Nasza praktyka obejmuje m. in.: Prawo antymonopolowe/prawo ochrony konkurencji Prawo lotnicze Bankowość i finanse Rynki kapitałowe i Kwestie regulacyjne Prawo umów Prawo korporacyjne / Fuzje i przejęcia Prawo pracy i Świadczenia pracownicze Prawo energetyczne Prawo ochrony środowiska Dobra szybko zbywalne (FMCG) Własność intelektualną IT/Nowe technologie Prawo upadłościowe i Restrukturyzację Finansowanie Projektów/Infrastrukturę Spory oraz Arbitraż Lobbing Media i Telekomunikację Ochronę danych osobowych Prawo publiczne Nieruchomości i Prawo budowlane Prawo sportowe Podatki. Zastrzeżenie prawne Niniejszy materiał ma charakter wyłącznie informacyjny i wyraża osobiste poglądy autora. Żadna z informacji zawartych w niniejszym materiale nie powinna być traktowana jako świadczenie usług pomocy prawnej, opinia lub rekomendacja prawna. Przed podjęciem jakichkolwiek działań na podstawie informacji zawartych w niniejszym materiale, zaleca się skorzystanie z usług profesjonalnego doradcy prawnego. Wszystkie prawa zastrzeżone. 2013 GoldenBakes Law Firm. G o l d e n B a k e s L a w R e v i e w N r 1 / 2 0 1 3 Strona 13 z 13