Nieuczciwe formy reklamy godzące w interesy konsumentów na tle uregulowań ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym

Nieuczciwe formy reklamy godzące w interesy konsumentów na tle uregulowań ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym Anna Sobieraj Autorka jest doktorantką w Instytucie Prawa Cywilnego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz współpracownikiem Federacji Konsumentów Oddział w Warszawie Analiza problematyki reklamy jako praktyki godzącej w interesy konsumentów ma szczególnie doniosłe znaczenie w systemie współczesnej gospodarki rynkowej. Przedsiębiorcy stosują bowiem coraz bardziej agresywne i zawoalowane formy zdobywania przewagi marketingowej nad konkurencją, które często naruszają interesy ostatecznych nabywców towarów i usług - konsumentów. Niniejszy artykuł ma na celu przybliżenie czytelnikom tematyki reklamy jako nieuczciwej praktyki rynkowej na tle uregulowań ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym 1. W dalszej kolejności autor podda analizie przepisy wyznaczające katalog praktyk rynkowych nieuczciwych w każdych okolicznościach pod kątem ich znaczenia dla przekazu reklamowego oraz przedstawi konsekwencje, jakie grożą przedsiębiorcom w przypadku naruszenia chronionych ustawą interesów konsumentów. 1 Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 roku, Dz.U. z 2007 r. Nr 171, poz. 1206. Ustawa dokonuje wdrożenia dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającej dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE, 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady ("Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych") (Dz. Urz. UE L 149 z 11.06.2005, str. 22). Niniejszą ustawą zmienia się ustawy: z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z dnia 22 maja 2003 r. o nadzorze ubezpieczeniowym i emerytalnym oraz Rzeczniku Ubezpieczonych i z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 1

Wprowadzenie do tematyki reklamy jako praktyki godzącej w interesy konsumentów Urzeczywistnienie wolności gospodarczej, otwarcie polskiego rynku na produkty zagraniczne, jak i wielki wzrost różnorodności asortymentu oferowanych towarów są głównymi czynnikami mającymi podstawowe znaczenie dla rozkwitu działalności reklamowej w ostatnich latach. Dominacja podaży nad popytem i ograniczone możliwości zakupowe klasy nabywczej spowodowały, że powodzenie i osiągnięcia gospodarcze przedsiębiorców na rynku zależą już nie tylko od konkurencyjnych cen, ale również od skutecznie przeprowadzonej akcji marketingowej czy reklamowej. Powyższe zjawiska doprowadziły do wykształcenia się wielu form nieuczciwych przekazów reklamowych, których głównym celem jest przyciągnięcie uwagi potencjalnych klientów i skłonienie ich do nabycia konkretnego produktu lub usługi, z drugiej strony zaś - do wdrożenia mechanizmów prawnych zmierzających do ochrony ostatecznych odbiorców reklamy - konsumentów przed przekazami wprowadzającymi błąd lub wykorzystującymi brak rozeznania w relacjach rynkowych. Dokonanie kompleksowej analizy przepisów dotyczących reklamy nie jest rzeczą łatwą. Dzieje się tak przede wszystkim, dlatego, że przekaz reklamowy nigdy nie występuje w próżni jako samoistne zjawisko. Z istoty reklamy wynika powiązanie z danym produktem, ideą lub usługą, którą reklama ma w założeniu promować 2. W związku z powyższym, możemy wyodrębnić trzy główne kategorie przepisów dotyczących reklamy: regulacje dotyczące nieuczciwej reklamy kwalifikowanej jako czyn nieuczciwej konkurencji, regulacje związane z ograniczeniami przekazów reklamowych emitowanych za pośrednictwem konkretnych mediów (reklama telewizyjna, radiowa, etc.) oraz problematykę reklamy związanej ze specyficznymi rodzajami produktów (wyroby alkoholowe, tytoniowe, reklama leków, etc). Ze względu na obszerność tematyki, w powyższym artykule ograniczono się jedynie do analizy uregulowań prawnych związanych z pierwszą kategorią przekazów. 2 Uwagi wymaga zastrzeżenie, że niniejszy artykuł analizuje zjawisko reklamy gospodarczej, tzn. takiej, która ma na celu wywieranie wpływu na decyzje zakupowe potencjalnych odbiorców. Zgodnie z dominującym poglądem ekspertów z zakresu marketingu istnieją również inne rodzaje reklamy, których celem jest nie generowanie zysków a promowanie konkretnej idei, postawy lub zjawiska tzw. reklama społeczna. 2

Pierwszym aktem prawnym regulującym w sposób fragmentaryczny problematykę reklamy jako swoistej praktyki nieuczciwej (reklam a wprowadzająca w błąd, reklama nierzeczowa, ukryta, ingerująca w sferę prywatności odbiorców czy nieuczciwa reklama porównawcza), naruszającej interesy konsumentów była ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku w jej pierwotnym brzmieniu 3. W artykule 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: u.z.n.k.), ustawodawca w wyraźny sposób określił jej cel, którym jest zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji ( ) w interesie publicznym, przedsięb iorców oraz klientów, a zwłaszcza konsumentów. Takie ujęcie wskazuje na równorzędność interesów przedsiębiorców i klientów, w tym konsumentów podlegających ochronie 4. Jednakże, dokonując całościowej analizy u.z.n.k. w jej pierwotnym brzmieniu należy dojść do wniosku, że ustawodawca w pierwszej kolejności skupił się na przepisach zabezpieczających interesy konkurujących na rynku przedsiębiorców, natomiast interesy konsumentów były chronione jedynie pośrednio, poprzez uzyskanie korzyści płynących z funkcjonowania rynku, na którym panuje niezakłócona konkurencja 5. Już w art. 3 u.z.n.k., wprowadzając klauzulę generalną zakazu popełniania czynów nieuczciwej konkurencji, polski legislator zdefiniował ten czyn jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W przedmiotowej definicji brak jest wyodrębnienia, zasługującego na szczególną ochronę, interesu konsumenta. Ponadto, przepisy dotyczące odpowiedzialności cywilnej nie przewidywały możliwości wystąpienia przez konsumenta z skargą indywidualną przeciwko nieuczciwemu przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 18 ust. 1 u.z.n.k. możliwość taką miał jedynie przedsiębiorca, którego interes gospodarczy został naruszony lub zagrożony. W imieniu konsumentów, przed sądami powszechnymi mogły występować jedynie krajowe i regionalne organizacje chroniące prawa konsumentów lub przedsiębiorców, a i to w ograniczonym zakresie 6. Wskutek kolejnych nowelizacji 3 Ustawa u.z.n.k. w pierwotnym brzmieniu, Dz. U. z 8 czerwca 1993 r., Nr 47 poz. 211 do dnia jej zmiany ustawą przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom handlowym z dnia 23 sierpnia 2007 roku, Dz.U. z 2007 r. Nr 171, poz. 1206. 4 J. Szwaja, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Urząd Antymonopolowy, Warszawa, 1994. 5 A. Malarewicz, Konsument a reklama. Studium cywilnoprawne, str. 265, Wolters Kluwer, Warszawa 2009. 6 Zgodnie z art. 19 u.z.n.k. ustawa przyznawała przedsiębiorcom uprawnienia do żądania zaniechania niedozwolonych działań (art. 18 ust.1 pkt 1 u.z.n.k), usunięcia skutków niedozwolonych działań, złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia o odpowiedniej formie i treści oraz zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej i ochroną dziedzictwa narodowego. Dodatkowe uprawnienia wprowadziła nowelizacja u.z.n.k. z dnia 16 marca 2000 r. Dz. Dz.U.2000.29.356 3

przedmiotowych przepisów, uprawnienia do występowania z powództwem w imieniu konsumentów uzyskali również Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji I Konsumentów 7 oraz od 1 stycznia 1999 roku powiatowi i miejscy rzecznicy konsumentów 8. Reklama jako praktyka nieuczciwa na tle uregulowań ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym Przełomem w urzeczywistnieniu idei kompleksowej ochrony konsumentów przed nieuczciwością stosowaną przez przedsiębiorców w stosunkach rynkowych było uchwalenie ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, która weszła w życie 21 grudnia 2007 r. 9. Ustawa miała na celu implementowanie do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/29/WE o nieuczciwych praktykach handlowych stosowanych przez przedsiębiorców wobec konsumentów 10, a w gruncie rzeczy stanowi jej transpozycję. Jest to pierwszy akt prawny, który w sposób całościowy reguluje problematykę nieuczciwych działań stosowanych przez przedsiębiorców na rynku. Zasadniczym celem regulacji stanowiącej przedmiot dyrektywy 2005/29/WE jest ujednolicenie przepisów krajowych państw członkowskich Unii Europejskiej w zakresie nieuczciwych praktyk rynkowych stosowanych na rynku 11. Przyjęcie takiego rozwiązania miało na celu urzeczywistnienie polityki zapewniania wysokiego standardu ochrony konsumentów, (wyznaczonego w art. 169 Traktatu o funkcjonowaniu Unii 7 Art. 56 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o zmianie niektórych ustaw normujących funkcjonowanie gospodarki i administracji publicznej, Dz.U.1996.106.496. 8 Art. 83 ustawy z dnia 24 lipca 1998 r. o zmianie niektórych ustaw określających kompetencje organów administracji publicznej - w związku z reformą ustrojową państwa, Dz.U.1998.106.668. 9 Dz.U.2007.171.1206. 10 Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady ( dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych, zwana dalej dyrektywą 2005/29 ) 11 Dyrektywa wyznacza maksymalny poziom ochrony. 4

Europejskiej 12 ) oraz zwiększenie ilości dokonywanych transakcji transgranicznych wewnątrz Unii. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym dokonała istotnych zmian w zakresie zastosowania ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z jej zakresu zastosowania wykreślono, poprzez zmodyfikowanie art. 1, wyszczególniony dotychczas interes konsumenta 13. Usunięto również ostatecznie uprawnienia organizacji konsumenckich, rzeczników konsumentów oraz Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów do występowania z powództwem z tytułu dokonania czynu nieuczciwej konkurencji 14. Rozgraniczenie sfer podmiotowych powyższych ustaw doprowadziło de facto do ustanowienia w polskim systemie prawnym dwóch odrębnych reżimów prawnych z zakresu nieuczciwej konkurencji, z których jeden ma zastosowanie jedynie do stosunków obustronnie profesjonalnych (Business 2 B usiness), natomiast drugi do relacji łączących przedsiębiorcę z konsumentem (Business 2 Consumer). Jednakże, jak słusznie podkreśla się w literaturze przedmiotu, powstały w ten sposób dualizm nie ma odzwierciedlenia w rzeczywistości 15. Interesy konsumentów są bowiem immanentnie związane z interesami uczciwie działających na rynku przedsiębiorców zapewnienie wysokiego poziomu ochrony jednym, w wymierny sposób przekłada się na zapewnienie uczciwości w stosunkach profesjonalnych. Na podobnym stanowisku stoi niejako sama dyrektywa 2005/29/WE, która w pkt 8 preambuły wyraźnie stanowi, że pośrednio chroni również interesy uczciwych przedsiębiorców przed konkurentami nieprzestrzegającymi zasad uczciwości na rynku, a tym samym zabezpiecza prawidłowe funkcjonowanie konkurencji. Należy jednak podkreślić, iż wprowadzenie do polskiego systemu prawnego regulacji, która w sposób całościowy reguluje problematykę ochrony ekonomicznych interesów konsumentów jest rozwiązaniem pozytywnym, gdyż do tej pory ochrona konsumenta nie była w sposób należyty wyartykułowana. W tekście przedmiotowej ustawy próżno doszukiwać się explicite wyrażonej definicji reklamy. Z całą pewnością jednak, przekaz reklamowy wyczerpuje przesłanki zdefiniowanej w art. 2 pkt 4 PraktykRynkU praktyki rynkowej. Praktyką rynkową będzie bowiem każde 12 Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej C 83/47, z dnia 30.3.2010. 13 Zmiana art. 1 u.z.n.k. 14 Art. 19 ust. 1 pkt 3 uchylony przez art. 18 pkt 4 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U.07.171.1206) z dniem 21 grudnia 2007 r. 15 R.Stefanicki, Nieuczciwe praktyki handlowe w świetle prawodawstwa Unii Europejskiej: dyrektywa 2005/29/WE, Warszawa 2007. 5

działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informacja handlowa, w szczególności reklama i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. W ten sposób ustawodawca nie pozostawił wątpliwości, że ustawa ma szczególne znaczenie dla uczciwości stosowanych w reklamach przekazów (metod i środków). Istotą omawianej ustawy jest wyraźne ustanowienie, w art. 3 PraktykRynkU zakazu stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych. Aby uznać daną praktykę za nieuczciwą musi ona spełniać szereg warunków, m.in.: a) jest stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów, b) jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i c) w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Ustawodawca oparł przepis art. 4 ust. 1 PraktykRynkU na konstrukcji klauzuli generalnej, co wynika przede wszystkim z wielości różnorodnych praktyk, których enumeratywne wyszczególnienie w ustawie jako nieuczciwych, nie jest możliwe. Aby więc można było uznać konkretny przekaz reklamowy za nieuczciwy musi on spełniać również powyższe kryteria. Podstawowym warunkiem zakwalifikowania praktyki, w tym reklamy jako nieuczciwej jest jej sprzeczność z dobrymi obyczajami. Pojęcie dobrych obyczajów wyznacza przedsiębiorcom podwyższony standard należytej staranności w wykonywaniu działalności profesjonalnej. Oznacza nie mnie nie więcej, zachowanie staranności i rzetelności zawodowej, profesjonalizmu, uczciwego zachowania, dobrej wiary, tajemnicy zawodowej wszystkich kryteriów, których można oczekiwać od przedsiębiorców ze względu na ich profesjonalna działalność 16. Kolejną przesłanką uznania praktyki za nieuczciwą jest powodowanie przez nią istotnego zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta. Ustawodawca posługuję się sformułowanie istotności co oznacza, że działanie wpływające na zachowania gospodarcze konsumenta jedynie w nieznacznym stopniu, znajdzie się poza zakresem niniejszej ustawy i w konsekwencji - nie będzie uznane za praktykę nieuczciwą. 16 A. Malarewicz, Konsument a reklama, str. 324. 6

Dana praktyka nie musi w konkretnym przypadku zniekształcać zachowania konsumenta lecz może odznaczać się jedynie potencjalną możliwością zniekształcania, natomiast w każdym przypadku musi posiadać pewien ciężar gatunkowy, w postaci istotnej siły oddziaływania na zachowania gospodarcze konsumenta. Wobec braku ustawowego pojęcia istotnego zniekształcenia zachowania przeciętnego konsumenta niezbędnym staje się sięgnięcie do postanowień dyrektywy 2005/29/WE. W świetle art. 2 lit. e) dyrektywy, istotnym zniekształceniem zachowania gospodarczego konsumentów będzie takie wykorzystanie praktyki rynkowej, które ma na celu znaczne ograniczenie zdolności konsumenta do podjęcia świadomej decyzji i zmierza tym samym do skłonienia go do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął. Decyzja ta może dotyczyć nie tylko tego czy dokonać zakupu towaru, ale również tego w jaki sposób tego dokonać oraz na jakich warunkach. Należy również zwrócić szczególną uwagę na fakt, że po raz pierwszy w regulacjach prokonsumenckich dokonano uregulowania sfery przedkontraktowej jako prawnie relewantnej 17. Nieuczciwość w praktykach rynkowych nie ogranicza się na tle powyższych regulacji - jedynie do sfery kontraktowej (a więc po skutecznym zawarciu umowy, po przyjęciu oferty) lecz koncentruje się również na etapie informowania konsumenta o szczególnych cechach oferowanego towaru oraz jego cenie (tzw. informacja handlowa). Oznacza to, że przepisy niniejszej ustawy będą miały zastosowanie również wtedy, gdy nieuczciwe postępowanie przedsiębiorcy doprowadziło lub mogło choćby potencjalnie doprowadzić do zniekształcenia zachowania rynkowego konsumenta np. w postaci zawarcia umowy sprzedaży produktu. Przyjęte przez ustawodawcę unijnego, a później i polskiego rozwiązanie należy ocenić pozytywnie. Przedsiębiorcy bardzo często dopuszczają się nieuczciwych działań właśnie na tym etapie zawierania umowy. Co więcej, w praktyce często okazuje się, że przedstawiona przez nich reklama lub informacja handlowa, zawierająca wszystkie elementy konieczne do zdefiniowania produktu takie jak: cena, oznaczenie towaru, sposób dostawy etc., nie stanowi według przedsiębiorcy wiążącej go oferty w rozumieniu k.c. W takiej sytuacji, konsument mógł wyrazić swoją wolę wstąpienia w kontrakt o określonych cechach natomiast przedsiębiorca, zasłaniając się zastrzeżeniem o braku oferty ostatecznie podwyższa cenę końcową towaru lub zmienia inne istotne warunki umowy naruszając w ten sposób interes 17 R. Stefanicki, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz. Warszawa, 2009. 7

konsumenta. Jednakże, ustawodawca wyraźnie zdefiniował pojęcie propozycji nabycia produktu, i podkreślił jej charakter wiążący. Zgodnie z art. 2 pkt 6 propozycją nabycia produktu będzie informacja handlowa określająca cechy produktu oraz jego cenę, w sposób właściwy dla użytego środka komunikowania się z konsumentami, która bezpośrednio wpływa bądź może wpływać na podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej umowy. Ponadto, w razie wątpliwości przy kwalifikacji danego komunikatu jako wiążącej propozycji nabycia towaru będziemy brali pod uwagę istotne cechy i okoliczności produktu i przedsiębiorcy, wyszczególnione w art. 6 ust. 4 PraktykRynkU a więc: 1) istotne cechy produktu w takim zakresie, w jakim jest to właściwe dla danego środka komunikowania się z konsumentami i produktu; 2) imię, nazwisko (nazwę) i adres przedsiębiorcy (siedzibę) oraz przedsiębiorcy, na którego rzecz działa; 3) cenę uwzględniającą podatki lub, w przypadku gdy charakter produktu nie pozwala w sposób racjonalny na wcześniejsze obliczenie ceny, sposób, w jaki cena jest obliczana, jak również wszelkie dodatkowe opłaty za transport, dostawę lub usługi pocztowe lub, w sytuacji gdy wcześniejsze obliczenie tych opłat nie jest w sposób racjonalny możliwe, informację o możliwości powstania takich dodatkowych kosztów; 4) uzgodnienia dotyczące sposobu płatności, dostawy lub wykonania produktu oraz procedury rozpatrywania reklamacji; 5) informacje o istnieniu prawa do odstąpienia od umowy lub rozwiązania umowy, jeżeli prawo takie wynika z ustawy lub umowy. Propozycja nabycia produktu może przybrać postać oferty ale i zaproszenie do zakupu 18. Taka interpretacja jest zgodna zarówno z linią orzeczniczą polskich sądów, jak i ETUE. W orzecznictwie podkreśla się również że o klasyfikacji oferty nie decyduje jej nazwa a istotne elementy przesądzające o handlowych charakterze komunikatu 19. Również Sąd Najwyższy w swoim wyroku z dnia 28 września 1990 r. orzekł, że każde oświadczenie woli, które zawiera istotne elementy oferty, trzeba uznać za ofertę bez względu na to, czy zostało użyte w nim określenie oferta, czy też nie, i czy jest skierowane do określonej osoby, czy też do nieokreślonego kręgu osób. O przyporządkowaniu reklamy do kategorii wiążącej oferty decyduje określoność, czyli precyzja złożonej propozycji 20. Tym samym ustawodawca w wyraźny sposób przesądził o wiążącym przedsiębiorców charakterze informacji handlowych zawartych w komunikacie handlowym 21. 18 Uzasadnienie ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. 19 tak m.in. również K. Zawada, Przyrzeczenie publiczne w polskim prawie cywilnym, Warszawa 1987, s. 226 20 Orzeczenie SN z dnia 28 września 1990 r., II CZP 33/90, OSNC 1991, nr 1, poz. 3. 21 M. Sieradzka, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Oficyna, 2008.,str. 63. 8

Reasumując należy podkreślić, że przedsiębiorcy muszą liczyć się z prawnymi konsekwencjami przedstawianych przez nich informacji spełniających przesłanki oferty handlowej. Przedsiębiorca nie będzie mógł wycofać się z niej - w wypadku niewypełnienia dobrowolnego zobowiązania - usprawiedliwiając się, że jego intencją była tylko niewiążąca propozycja. Decyduje tu przede wszystkim odbiór oferty przez przeciętnego jej adresata lub osobę, do której oferta dociera. W ten sposób, ustawodawca chroni zaufanie i uzasadnione oczekiwania konsumentów do zapewnień profesjonalisty (zasada uzasadnionych oczekiwań konsumentów). Jak dalej zostanie wykazane, wspomniane wyżej wyznaczniki mogą być brane pod uwagę również wtedy, gdy określony komunikat handlowy (który może być również reklamą) wprowadza w błąd w związku z pominięciem istotnych dla kupującego informacji, mogących spowodować podjęcie przez niego decyzji o zakupie produktu lub usługi, której w innej sytuacji by nie podjął (w przypadku posiadania konkretnych informacji). W dalszej kolejności ustawodawca formułuje rodzaje praktyk rynkowych, które w szczególności będą uznawane za nieuczciwe: praktyki wprowadzające w błąd, praktyki agresywne, a także stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk. Reklama jako praktyka wprowadzająca w błąd Przekaz reklamowy będzie zakwalifikowany jako wprowadzający w błąd jeżeli wyczerpie określone w art. 5 ust. 1 PraktykRynkU przesłanki: w jakikolwiek sposób spowoduje lub choćby potencjalnie może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Jak już wspomniano powyżej, pojęcie decyzji dotyczącą umowy będzie rozumiane szeroko, zgodnie z interpretacja wyznaczoną w art. 2 pkt 7 ustawy. Będzie to więc decyzja co do zakupu, co do warunków i sposobu dokonania zakupu, warunków zapłaty (w całości lub w części), zatrzymania produktu, rozporządzenia nim lub wykonania uprawnienia umownego związanego z produktem bez względu na to czy konsument postanowi dokonać określonej czynności, czy też powstrzymać się od jej dokonania. Wprowadzające w błąd działanie może przybrać różne formy. Ustawa wskazuje, że przykładowo działaniem wprowadzającym w błąd może być rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji lub rozpowszechnianie 9

wprawdzie prawdziwych informacji, ale w sposób, który może wprowadzić odbiorców w błąd. Wprowadzającym w błąd będzie również każde działanie związane z wprowadzeniem produktu na rynek, które może wprowadzać w błąd co do produktów lub ich opakowań, znaków towarowych, nazw handlowych lub innych oznaczeń indywidualizujących przedsiębiorcę lub jego produkty, w szczególności reklama porównawcza, a także nieprzestrzeganie kodeksu dobrych praktyk, do którego przedsiębiorca dobrowolnie przystąpił, jeżeli informuje on w ramach praktyki rynkowej, że jest związany kodeksem dobrych praktyk. Sformułowanie w szczególności jednoznacznie wskazuje, że powyższy katalog działań nie jest wyczerpujący, a jedynie przykładowy. Dodatkowo są to działania objęte domniemaniem wprowadzania w błąd, a co za tym idzie domniemaniem nieuczciwości. Wprowadzające w błąd działanie przedsiębiorcy może dotyczyć różnych elementów transakcji takich jak: istnienie produktu, jego rodzaj lub dostępność, cechy produktu (w szczególności jego pochodzenie geograficzne, handlowe, ilość, jakość, sposób wykonania, składniki, data produkcji, przydatność, możliwości i spodziewane wyniki zastosowania produktu, wyposażenie dodatkowe, wyniki przeprowadzonych na produkcie testów i kontroli, zezwoleń, nagród i wyróżnień uzyskanych przez produkt, a także ryzyka i korzyści związanych z produktem, obowiązki przedsiębiorcy związane z produktem, jego serwisowaniem i procedurą reklamacyjną, dostawą, niezbędnymi częściami i usługami, praw przysługujących konsumentowi, w szczególności prawa do naprawy lub wymiany produktu na nowy albo prawa do obniżenia ceny lub do odstąpienia od umowy 22, ceny sposobu obliczania ceny lub istnienia szczególnej korzyści cenowej, rodzaju sprzedaży, powodów stosowania przez przedsiębiorcę praktyki rynkowej, oświadczeń i symboli dotyczącej sponsorowania, informacji dotyczących sytuacji prawnej i gospodarczej przedsiębiorcy lub jego przedstawiciela, statusu, posiadanych zezwoleń, członkostwa lub powiązań oraz praw własności przemysłowej i intelektualnej lub nagród i wyróżnień. Wymieniony powyżej katalog elementów jest przykładowy, dlatego też konsumenci mogą powoływać się na inne, niewymienione w nim elementy, co do których reklama bądź inny komunikat handlowy wprowadzał w błąd. Ustawodawca dokonuje również dyferencjacji praktyk rynkowych na wprowadzające w błąd działania oraz wprowadzające w błąd zaniechania. Aby zakwalifikować daną praktykę 22 Uprawnienie przewidziane w art. 8 Ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego z dnia 27 lipca 2002 r. (Dz. U. 141 poz. 1176). 10

jako jedno albo drugie, należy wziąć pod uwagę wszystkie elementy praktyki rynkowej oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób prezentacji produktu. Konkretne zaniechanie uznaje się za praktykę wprowadzającą w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub choćby potencjalnie może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Chodzi tu w szczególności o informacje, które przedsiębiorca stosujący praktykę rynkową jest zobowiązany podać, z mocy szczególnych przepisów prawa, np. informacje dotyczące składu produktu czy ostateczna cena brutto 23. Źródeł obowiązków informacyjnych należy szukać w ustawach konsumenckich, np. ustawie o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej 24 czy o ochronie niektórych praw konsumentów i zmianie kodeksu cywilnego 25. Zgodnie z art. 3 ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej sprzedawca dokonujący sprzedaży Rzeczypospolitej Polskiej jest obowiązany udzielić kupującemu jasnych, zrozumiałych i niewprowadzających w błąd informacji, wystarczających do prawidłowego i pełnego korzystania ze sprzedanego towaru konsumpcyjnego. W szczególności należy podać: nazwę towaru, określenie producenta lub importera, znak zgodności wymagany przez odrębne przepisy, informacje o dopuszczeniu do obrotu w Rzeczypospolitej Polskiej oraz, stosownie do rodzaju towaru, określenie jego energochłonności, a także inne dane wskazane w odrębnych przepisach. Zgodnie z ust. 2 cytowanego przepisu, w przypadku gdy towar jest sprzedawany w opakowaniu jednostkowym lub w zestawie, informacje powyższe powinny znajdować się na towarze konsumpcyjnym lub być z nim trwale połączone. Natomiast, w pozostałych przypadkach sprzedawca jest obowiązany umieścić w miejscu sprzedaży towaru informację, która może zostać ograniczona do nazwy towaru i jego głównej cechy użytkowej oraz wskazania producenta lub importera. Jeżeli więc przykładowo, reklama lub inny komunikat handlowy nie będzie zawierał wyżej wymienionych informacji przedsiębiorca dopuści się naruszenia ustawy o 23 Motyw 14 dyrektywy 2005/29 stanowi, że [o]dnośnie do zaniechań, niniejsza dyrektywa wyznacza ograniczony zakres podstawowych informacji, które są potrzebne konsumentowi do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej transakcji. Informacji takich nie trzeba będzie ujawniać we wszystkich ogłoszeniach reklamowych, lecz tylko w tych przypadkach gdy przedsiębiorca składa zaproszenie do dokonania zakupu, które jest pojęciem jasno zdefiniowanym w niniejszej dyrektywie. 24 Ustawa o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego z dnia 27 lipca 2002 r. (Dz. U. 141 poz. 1176) 25 O ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. z dnia 31 marca 2000 r.). 11

przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w postaci nieuczciwego wprowadzającego w błąd zaniechania. Ustawodawca, zdając sobie sprawę z pewnych trudności w wykazaniu powstania wprowadzającego w błąd zaniechania, sprecyzował szczególne przypadki, które będą uznane za nieuczciwe. I tak, na podstawie art. 3 PraktykRynkU będzie to w szczególności zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu oraz nieujawnienie handlowego celu praktyki, jeżeli nie wynika ona jednoznacznie z okoliczności i jeżeli może to spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął (kryptoreklama). W pierwszym przypadku może chodzić o wszelkie informacje, których posiadanie jest niezbędne do prawidłowego korzystania z produktu np. instrukcje obsługi. W drugim zaś - chodzi o sytuacje stosowania przez przedsiębiorców kryptoreklamy tj. przekazu o charakterze marketingowym, który imituje neutralną informację handlową (reklama ukryta). Stosowanie przez przedsiębiorców praktyki polegającej na stosowaniu reklamy ukrytej zasługuje na szczególne potępienie, gdyż wywiera ona o wiele większy wpływ na zachowania konsumentów niż zwykłe przekazy reklamowe. Dzieje się tak dlatego, że potencjalni odbiorcy obdarzają większym zaufaniem te komunikaty, które w ich przekonaniu stanowią wiarygodną, neutralną informację handlową, co często skłania ich do dokonania zakupu, którego w przeciwnym wypadku by nie dokonali. Powyższe zapisy są przejawem zapewnienia wysokiego standardu ochrony konsumenta, urzeczywistnionego zarówno za pomocą transparentności komunikacji handlowej, jak i zapewnienia uczciwości w kształtowaniu merytorycznej treści informacji niezbędnych do podjęcia decyzji gospodarczej. Swoistym novum zawartym w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym jest wprowadzanie wzorem regulacji Dyrektywy 2005/29/WE katalogu praktyk zakazanych w każdych okolicznościach, bez konieczności wykazywania ich nieuczciwości. Jest to rozwiązanie szczególne, gdyż w wielkim stopniu ułatwia konsumentom dochodzenie swoich praw. Lista tzw. czarnych klauzul ma charakter wyczerpujący i zawiera ponad 20 wyszczególnionych praktyk rynkowych uznanych za wprowadzające w błąd w każdych okolicznościach. Wszystkie mają związek z szeroko rozumianą promocją towarów oraz usług i mogą być stosowane w reklamie. Natomiast ze względu na obszerność 12

tematyki, analizie zostanie poddane jedynie kilka z nich zasługujących na szczególne uwzględnienie w kontekście nieuczciwej reklamy. Tak więc, praktyką nieuczciwą w każdych okolicznościach będzie podawanie przez przedsiębiorcę informacji, że zobowiązał się on do przestrzegania kodeksu dobrych praktyk, jeżeli jest to niezgodne z prawdą. Jeżeli więc przedsiębiorca wprowadza konsumentów w błąd poprzez informowanie, że jest stroną i respektuje postanowienia kodeksów dobrych praktyk, wbrew prawdzie, wykracza przeciwko zasadzie uzasadnionych oczekiwań konsumentów, popełnia nieuczciwą praktykę rynkową i naraża się na odpowiedzialność odszkodowawczą. Kolejnymi przykładami nieuczciwych działań rynkowych jest posługiwanie się certyfikatem, znakiem jakości lub innym równorzędnym oznaczeniem, nie mając do tego uprawnienia, jak również twierdzenie, że kodeks dobrych praktyk został zatwierdzony przez organ publiczny lub inny organ, jeżeli jest to niezgodne z prawdą. W pierwszym przypadku należy wskazać w szczególności na takie oznaczenia jak atesty jakości, PZH czy znaki zgodności wyrobów. Jeśli chodzi o drugą z wspomnianych powyżej kategorii praktyk nieuczciwych, na szczególną uwagę zasługuje decyzja Prezesa UOKiK z 3 grudnia 2008 r. 26 odnosząca się do nierzetelnego powoływania się przez Polski Związek Firm Deweloperskich (PZFD) na akceptację UOKiK wypracowanych przez PZFD zasad etyczno-biznesowych (kodeks dobrych praktyk firm deweloperskich). Prezes UOKiK po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów uznał działanie PZFD z siedzibą w Warszawie za stanowiące nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 4 ust. 1 PraktykRynkU. Sposób przedstawienia przez PZFD informacji mógł sugerować konsumentom fakt zaakceptowania przez UOKiK postanowień Katalogu Zasad Umowy Deweloperskiej przy jednoczesnym braku takiej akceptacji. Prezes UOKiK przyjął, że nieznajdująca potwierdzenia w rzeczywistości akceptacja UOKiK dobrych praktyk mogła w nieuczciwy sposób przyciągnąć konsumentów do oferty promującego się w ten sposób przedsiębiorcy. Innym przykładem zakazanej praktyki będzie twierdzenie przedsiębiorcy, że uzyskał stosowne uprawnienia od organu publicznego lub podmiotu prywatnego albo że jego produkty lub podejmowane działania zostały zatwierdzone, zaaprobowane lub uzyskały inne wymagane uprawnienia od organu publicznego lub podmiotu prywatnego, jeżeli w 26 decyzja częściowa Prezesa UOKiK, DDK Nr 30/2008, DDK-61-17/08/JTB. 13

rzeczywistości przedsiębiorca nie spełnił warunków zatwierdzenia, aprobaty lub warunków niezbędnych do uzyskania innego stosownego uprawnienia. Takie działania zasługują na szczególną dezaprobatę ze względu na stopień wprowadzania konsumentów w błąd. Konsumenci, opierając się na fałszywych twierdzeniach przedsiębiorcy, obdarzają go szczególnym zaufaniem co może doprowadzić do podjęcia niekorzystnych decyzji rynkowych, które w innych okolicznościach nie zostałyby podjęte. Ostatnimi dwoma przykładami nieuczciwych w każdych okolicznościach działań wprowadzających w błąd jest reklama przynęta oraz reklama przynęta i zamiana. Zgodnie z art. 7 pkt 5 PraktykRynkU reklama przynęta polega na propozycji nabycia produktu po określonej cenie bez ujawniania, że przedsiębiorca może mieć uzasadnione podstawy, aby sądzić, że nie będzie w stanie dostarczyć lub zamówić u innego przedsiębiorcy dostawy tych lub równorzędnych produktów po takiej cenie, przez taki okres i w takich ilościach, jakie są uzasadnione, biorąc pod uwagę produkt, zakres reklamy produktu i oferowaną cenę. Ustawodawca w wyraźny sposób odsyła do art. 2 ust 6 PraktykRynkU, w którym zdefiniowano pojęcie propozycji nabycia produktu. Jak już wspomniano powyżej, będziemy przez nie rozumieć każdą informację handlową określającą cechy produktu oraz jego cenę, która bezpośrednio wpływa bądź może wpływać na podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej umowy i jest przekazywana w sposób właściwy dla użytego środka komunikowania się z konsumentami. Propozycja nabycia produktu może przybrać formę reklamy, zaproszenia do składania ofert lub ofertę zawarcia umowy. Ważne jest czy określa cenę produktu i jego cechy oraz czy cechuje ją swoisty ciężar gatunkowy w postaci choćby potencjalnej możliwości wpływania na decyzje rynkowe konsumenta 27. Dodatkowo, przy ocenie czy konkretny przekaz handlowy (informacja handlowa) stanowi propozycję nabycia produktu należy wziąć pod uwagę specyfikę środka, za pomocą którego został wyemitowany lub zastosowany. Bez wątpienia, informacja handlowa emitowana w radio będzie miała inny charakter niż ta, emitowana w telewizji. Nieuczciwość reklamy przynęty będzie polegać więc na zaproszeniu konsumenta do zakupu określonego towaru na określonych warunkach (okreś lona cena towaru, jego cechy) zawartych w komunikacie handlowym, a następnie bezprawne wycofanie się przedsiębiorcy ze złożonej oferty, niedotrzymanie jej warunków. Przedsiębiorca, który jest profesjonalistą powinien wykazać się wiedzą i doświadczeniem i dokonać realnej oceny czy jest w stanie zrealizować zamówienie złożone przez konsumenta. W przypadku zajścia niemożności wykonania zobowiązania w 27 Tak: Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (druk sejmowy nr 1682). 14

postaci wiążącej go propozycji, powinien w odpowiednim czasie powiadomić konsumenta o zaistniałej sytuacji na takim samym nośniku lub co najmniej o takim samym zakresie i sile oddziaływania co złożona wcześniej propozycja rynkowa 28. Takie uregulowanie reklamy ma na celu zapewnienie konsumentom ochrony ich uzasadnionych oczekiwań względem nabywanego produktu i jego właściwości, a także zapobiegać stosowaniu przez przedsiębiorców tej szczególnie nieuczciwej praktyki. Z kolei reklama przynęta i zamiana będzie polegać na propozycji nabycia produktu po określonej cenie, a następnie odmowie pokazania konsumentom reklamowanego produktu lub odmowie przyjęcia zamówień na produkt lub dostarczenia go w racjonalnym terminie. Przedsiębiorca wpierw zachęcił konsumenta do dokonania zakupu, np. za pomocą bardzo korzystnej oferty cenowej, korzystnych warunków dostawy etc., a następnie odmówił przekazania konsumentowi oferowanego produktu lub zrealizowania zamówienia. Powyższe działania stanowią nieuczciwą praktykę rynkową, ze względu na szczególny stopień naruszania zaufania konsumentów do transakcji rynkowych. Wpierw bowiem konsument został nakłoniony do podjęcia decyzji rynkowej, a następnie pozbawiony możliwości skorzystania z oferty. Z nieuczciwą praktyką rynkową będziemy mieli do czynienia również w sytuacji, gdy konsument wskutek zachęty ze strony przedsiębiorcy zawartej w komunikacie handlowym (reklamie) nabywa dany produkt, którego następnie nie otrzymuje ze względu na jego niedostępność (przedsiębiorca faktycznie nie posiada go w swojej ofercie). Tezę tę potwierdził Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 23 czerwca 2004 r. i orzekł, że w przypadku gdy przedsiębiorca reklamuje produkt, którego w rzeczywistości nie posiada, to dopuszcza się wobec konsumenta nieuczciwej praktyki rynkowej w postaci bezprawnej reklamy. Konsument nie ma bowiem możliwości zastosowania reklamowanego produktu, gdyż reklamodawca nie posiada go w swojej ofercie 29. Reklama jako agresywna praktyka rynkowa 28 Tak: R. Stefanicki, Ustawa o przeciwdziałaniu, Warszawa, 2009. 29 Tak: wyrok SOKiK z dnia 23 czerwca 2004 r., XVII Ama 66/03, Dz. Urz. UOKiK z 2004 r. Nr 4, poz. 325. 15

Niekiedy przekaz reklamowy może być uznany za agresywną praktykę rynkową, zakazaną na podstawie art. 4 PraktykRynkU. Z agresywną praktyką mamy do czynienia wtedy, gdy w znacznym stopniu ogranicza lub może choćby potencjalnie - ograniczać swobodę wyboru przeciętnego konsumenta lub jego zachowanie względem produktu przez niedopuszczalny nacisk, i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez niego decyzji gospodarczej, co do zawarcia umowy lub jej kształtu. U źródeł powyższego uregulowania znalazło się przekonanie ustawodawcy europejskiego o konieczności wyeliminowania z rynku tych praktyk, które poprzez bezprawny nacisk skłaniają konsumentów do podjęcia decyzji zakupowej. Zdaniem Komisji Europejskiej krajowe instrumenty ochrony konsumentów były niewystarczające do zwalczania praktyk agresywnych ze względu na ich wielkie zróżnicowanie wśród państw członkowskich i z tej przyczyny stanowiły bariery w swobodnym przepływie produktów i usług na rynku wewnętrznym. Ponadto, praktyki agresywne w znacznym stopniu ograniczają zaufanie konsumentów do transakcji transgranicznych na rynku unijnym i z tego względu również zasługują na szczególne potępienie. Praktyki agresywne są bezprawne, gdyż w sposób uporczywy ingerują w sferę prywatności potencjalnego nabywcy. Za niedopuszczalny nacisk uznaje się w tym kontekście każdy rodzaj wykorzystania przewagi wobec konsumenta, w szczególności użycie lub groźba użycia przymusu fizycznego lub psychicznego, w sposób ograniczający zdolność przeciętnego konsumenta do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej umowy. Trudności interpretacyjnych dostarcza dokładne wyjaśnienia znaczenia terminu niedopuszczalny nacisk. Jako bezprawny nacisk można zakwalifikować również nadużywanie elementów emocjonalnych w przekazie reklamowym powodujących irracjonalne zachowanie się konsumentów (reklama nierzeczowa). Zakaz reklamy nierzeczowej w stosunkach B2B przewiduje art. 16 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k. W kontekście refleksji przedstawionych w pierwszej części niniejszego artykułu, wydaje się że analogiczne zasady uznawania reklamy nadmiernie emocjonalnej za zakazaną powinny mieć zastosowanie również w stosunkach konsumenckich 30. Przy ocenie czy dana praktyka spełnia przesłanki agresywnej, należy wziąć pod uwagę wszystkie jej cechy i okoliczności wprowadzenia produktu na rynek. Art. 8 ust. 3 PraktykRynkU precyzuje okoliczności, które zostaną poddane analizie przy określaniu czy 30 Zob.: uwagi do art. 16 ust.1 pkt 3 u.z.n.k. E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne. Universitas, Kraków 1997. 16

dane działanie jest agresywne czy nie. Będą to następujące czynniki: a) czas, miejsce, rodzaj lub uciążliwość danej praktyki; b) celowe wykorzystanie przez przedsiębiorcę przymusowego położenia konsumenta lub innych okoliczności na tyle poważnych, że ograniczają one zdolność konsumenta do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej umowy. Do tego rodzaju praktyk możemy zaliczyć w szczególności zaliczyć wykorzystanie przez przedsiębiorcę informacji o toczącym się przeciwko konsumentowi postępowaniu, posiadanych zaległościach lub zadłużeniach, czy też ciężkiej sytuacji materialnej lub rodzinnej 31, c) uciążliwe lub niewspółmierne bariery pozaumowne, które przedsiębiorca wykorzystuje, aby przeszkodzić konsumentowi w wykonaniu jego praw umownych, w tym prawa do odstąpienia i wypowiedzenia umowy lub do rezygnacji na rzecz innego produktu lub przedsiębiorcy; d) groźby podjęcia działania niezgodnego z prawem lub użycie obraźliwych sformułowań bądź sposobów zachowania. Natomiast konsumenci mogą zawsze powołać się na inne niewymienione w poniższym katalogu warunki. Analogicznie do art. 7 zawierającego katalog praktyk wprowadzających w błąd w każdych okolicznościach, art. 8 PraktykRynkU przewiduje szereg praktyk rynkowych uznanych za agresywne w każdych okolicznościach. Co najmniej trzy z nich mogą mieć odniesienie do reklamy. W punkcie 3 art. 8 ustawodawca przewidział działanie polegające na uciążliwym nakłanianiu konsumenta do nabycia produktu przez telefon, faks, pocztę elektroniczną lub inne środki porozumiewania się na odległość niewywołane jego działaniem lub zaniechaniem. Wyjątkiem spod zakazu są przypadki egzekwowania zobowiązań umownych w zakresie dozwolonym przez obowiązujące prawo. Jedynie praktyka spełniająca trzy powyższe kryteria może zostać uznana za zakazaną na podstawie powyższej regulacji. Nieuczciwość stypizowanego w punkcie 3 działania polega nie na użyciu środków porozumiewania na odległość w nawiązaniu komunikacji z konsumentem, a na ich uciążliwym dla konsumenta wykorzystywaniu w celu wywołania w świadomości konsumenta presji zmierzającej do podjęcia przez niego decyzji gospodarczej względem produktu. Co szczególnie istotne, posłużenie się wskazanymi środkami w celu złożenia 31 M. Sieradzka, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Oficyna, 2008. 17

propozycji nabycia produktu (nakłanianie ma na celu skłonienie do zakupu produkt u) ma miejsce bez zgody i wiedzy konsumenta. Oznacza to, że zgoda wyrażona przez konsumenta na dostarczanie komunikatów handlowych lub reklamy za pośrednictwem środków porozumiewania się na odległość, wyłącza bezprawność tego czynu na podstawie art. 9 PraktykRynkU. Nieuczciwość praktyki objawia się również w nadmiernym ingerowaniu w prywatność potencjalnego odbiorcy. Ich uciążliwość polega na ograniczaniu swobody konsumenta do podjęcia świadomej decyzji rynkowej. Spamming jako agresywna praktyka rynkowa zakazana w każdych okolicznościach Najczęstszym przypadkiem naruszającym wyżej wspomniany przepis jest wykorzystywanie środków komunikacji elektronicznej, a więc poczty elektronicznej, komunikatorów elektronicznych, etc. do przesyłania konsumentom niezamówionej korespondencji o charakterze handlowym 32. Działanie to obejmuje zjawisko tzw. spammingu, którego powszechne znaczenie odnosi się do niezamówionych, niechciany komunikatów, w tym reklamy - wysyłanych konkretnemu odbiorcy w postaci elektronicznej, często w nadmiernej liczbie i wielkości 33. Problematyka spammingu jest niezwykle szeroka, natomiast z całą pewnością może być rozpatrywana po spełnieniu przesłanek wspomnianych powyżej - jako agresywna praktyka rynkowa. Musi więc w konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę wszystkiego jego cechy i okoliczności ograniczać swobodę konsumenta w wyborze lub jego zachowanie względem produktu i tym samym powodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej transakcji (produktu), której inaczej by nie podjął. Warunkiem koniecznym do zakwalifikowania spamu jako agresywnej praktyki rynkowej jest istnienie związku przyczynowego między jego stosowaniem a nakłanianiem do nabycia produktu. Ponadto, taka praktyka musi spełniać przesłankę uciążliwości i nie być wywołana przez działanie lub 32 M. Sieradzka, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym.., uwagi do art. 9 pkt 3 PraktykRynkU. 33 Definicja niezamówionej informacji handlowej art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z dnia 9 września 2002 r., Nr 144, poz.120 4): Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny. 18

zaniechanie konsumenta 34. Konkludując należy stwierdzić, że poza zakresem regulacji spammingu na podstawie art. 9 PraktykRynkU pozostanie działanie przedsiębiorcy polegające na przesyłaniu niezamówionej korespondencji o charakterze wyłącznie reklamowym bądź informacyjnym. Aby wyczerpać przesłanki agresywnej praktyki rynkowej, uciążliwe przesyłanie niezamówionej informacji handlowej musi stanowić propozycję nabycia produktu 35. Należy jednakże pamiętać, że takie działanie będzie zawsze kwalifikowane na podstawie przepisów ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, 36 zakazującej przesyłania niezamówionych informacji handlowych. Taką interpretację przepisów potwierdza również orzecznictwo Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Reklama odwołująca się do dzieci jako agresywna praktyka rynkowa Punkt 5 art. 9 PraktykRynkU przewiduje zakaz stosowania praktyki rynkowej polegającej na umieszczaniu w reklamie bezpośredniego wezwania dzieci do nabycia reklamowanych produktów lub nakłonienia rodziców lub innych osób dorosłych do kupienia im reklamowanych produktów. Zdaniem ustawodawcy powyższa praktyka należy do szczególnie nieuczciwych ze względu na wrażliwość grupy społecznej jaką są dzieci i jej podatność na wszelkie wezwania w reklamie do nich skierowane. Reklama skierowana do dzieci jest uznawana za zakazaną jako czyn nieuczciwej konkurencji również na podstawie art. 16 ust.1 pkt 3 u.z.n.k 37. Przedsiębiorcy powinni pamiętać, że działanie spełniające powyższe przesłanki będzie uznane za zakazane w każdych okolicznościach, bez względu na stan faktyczny. W treści powyższej regulacji ustawodawca w sposób wyraźny użył sformułowania bezpośrednie wezwanie dzieci do nabycia. Zakładając racjonalność ustawodawcy można wnioskować, że takie sformułowanie zostało użyte celowo. Wydaje się więc, że pojęcie bezpośredniego wezwania będzie obejmowało przypadki zawarcia w przekazie 34 M. Sieradzka, Ibidem. 35 W praktyce często powstają trudności w określeniu, czy dany przekaz stanowi już propozycję nabycia produktu czy jeszcze niewiążącą reklamę. 36 Ustawa z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z dnia 9 września 2002 r., Nr 144, poz.1204). 37 Zakazana jest reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci. 19

reklamowym bezpośredniego polecenia nakłaniającego dzieci do dokonania zakupu reklamowanego produktu lub nakłaniającego je do wywierania presji na rodziców, presji dotyczącej zakupu produktu reklamowanego 38. Oceny czy dana reklama narusza powyższy zakaz należy dokonywać na podstawie konkretnych okoliczności faktycznych, biorąc pod uwagę czynniki określone w art. 8 ust. 3 PraktykRynkU. Odpowiedzialność przedsiębiorcy za stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych uprawnienia konsumenta Nowością w polskim systemie prawnym jest wyposażenie konsumentów w legitymację czynną do występowania z powództwem cywilnym przed sądem powszechnym w przypadku stosowania wobec nich nieuczciwej praktyki rynkowej. Takie rozwiązanie wynika z implementacji postanowień Dyrektywy 2005/29/WE, która w art. 11 nakłada na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia konsumentom możliwości dochodzenia swoich roszczeń, przy czym pozostawiła możliwość wyboru modelu prawnego, urzeczywistnienia tej ochrony. Polska ustawa jest wyrazem wyboru sądowego trybu postępowania. Na mocy art. 12 ust. 1 PraktykRynkU, konsumenci uzyskali uprawnienia równe uprawnieniom przedsiębiorców na podstawie art. 18 u.z.n.k. I tak, w przypadku dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej konsument, którego interes został naruszony może żądać: a) zaniechania tej praktyki; b) usunięcia skutków takiej praktyki, c) złożenia oświadczenia o odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie d) żądania naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu oraz e) żądanie zasądzenia sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej, ochroną dziedzictwa narodowego lub ochroną konsumentów. Co warte zaznaczenia, do skorzystania z powyższych uprawnień nie jest koniecznym poniesienie szkody przez konsumenta, a wystarcza już samo naruszenie jego interesu, co nadaje powyższym przepisom prewencyjny charakter 39. Powyższe uprawnienia z wyłączeniem punktu b) i d) mogą wystąpić również inne podmioty takie jak rzecznik Praw 38 M.Sieradzka, Ibidem. 39 A. Malarewicz, Konsument a reklama, str. 332. 20

Obywatelskich, Rzecznik Ubezpieczonych, krajowe i regionalne organizacje konsumenckie oraz powiatowi i miejscy rzecznicy konsumentów. Ustawa dokonuje również korzystnej dla konsumenta zmiany w zakresie rozkładu ciężaru dowodu. Mianowicie, to na przedsiębiorcy, któremu zarzuca się stosowanie zakazanej praktyki wprowadzającej w błąd ciąży ciężar udowodnienia faktu, iż dana praktyka nie stanowi takiego działania. Przyjęcie takiego rozwiązania należy oceniać pozytywnie, gdyż w praktyce niemożliwym, a na pewno znacznie utrudnionym, byłoby udowodnienie przez konsumenta nieprawdziwości informacji zawartych w komunikatach handlowych, w szczególności w reklamie. Jednakże art. 13 PraktykRynkU wskazuje w swoim brzmieniu jedynie na praktyki wprowadzające w błąd, natomiast nie wspomina o praktykach agresywnych. Należy więc wnioskować, że w przypadku tych ostatnich ciężar dowodu będzie spoczywał zgodnie z art. 6 k.c. na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a więc na konsumencie. Ustawodawca określa również stosunkowo długi, trzyletni okres przedawnienia roszczeń z tytułu nieuczciwej praktyki rynkowej, co stanowi kolejny środek ochrony uzasadnionych interesów konsumentów. Wyjątkiem od tej zasady jest roszczenie o naprawienie wyrządzonej przez nieuczciwą praktykę rynkową szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy i zwrotu kosztów związanych z nabyciem produktu, które zostały wyodrębnione celowo. Zgodnie z dominującym w literaturze przedmiotu poglądem, który wydaje się być uzasadniony, do terminu przedawnienia w tym przypadku należy stosować zasady ogólne k.c. W przypadku gdy dana nieuczciwa praktyka rynkowa będzie stanowić delikt, niezbędne staje się sięgnięcie do zasad ogólnych odpowiedzialności. Zatem roszczenie o naprawienie szkody będzie przedawniać się na takich samych zasadach, jak we wszystkich wypadkach, gdy doszło do powstania szkody na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z określonej umowy, lub z czynu niedozwolonego 40. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym dokonuje również penalizacji szczególnie szkodliwych społecznie praktyk agresywnych i praktyki polegającej na organizowaniu działalności w tzw. systemie argentyńskim. Osoby, które dopuszczając się stosowania agresywnych praktyk rynkowych, a więc również przekazów reklamowych 40 M. Sieradzka, Ustawa o przeciwdziałaniu Komentarz, Oficyna, 2008. 21