CYWILNOPRAWNA PROBLEMATYKA TRANSPLANTACJI MEDYCZNEJ. Juliusz Duda

CYWILNOPRAWNA PROBLEMATYKA TRANSPLANTACJI MEDYCZNEJ Juliusz Duda Warszawa 2011

Mojej Siostrzenicy z Australii, Izabelli Brzozowskiej

Spis treści Wykaz skrótów / 11 Źródła prawa / 11 Periodyki / 13 Organy orzekające / 14 Inne / 14 Przedmowa / 17 Rozdział I Zagadnienia transplantacji w medycynie klinicznej / 19 1. Pojęcie transplantacji / 19 2. Rodzaje transplantacji / 20 3. Rys historyczny transplantacji w Polsce i na świecie / 21 4. Rys historyczny transplantacji ksenogenicznej / 25 5. Cele eksplantacji i transplantacji ex mortuo i ex vivo / 25 Rozdział II Zagadnienia transplantacji w świetle stanowiska organizacji międzynarodowych / 29 Rozdział III Ewolucja polskiego ustawodawstwa transplantacyjnego / 59

Spis treści Rozdział IV Transplantacja ex mortuo / 86 1. Przesłanki dopuszczalności przeszczepu ex mortuo / 86 1.1. Zgoda domniemana dawcy / 86 1.2. Zasięgnięcie przez lekarza lub upoważnioną przez niego osobę informacji, czy nie został zgłoszony sprzeciw w formie określonej w art. 6 lub w trybie art. 8 ust. 1 u. transpl. / 94 1.3. Stwierdzenie śmierci / 99 1.3.1. Stwierdzenie trwałego nieodwracalnego ustania czynności mózgu (śmierci mózgu) / 99 1.3.2. Stwierdzenie zgonu wskutek nieodwracalnego zatrzymania krążenia / 120 1.4. Zakwalifikowanie potencjalnego biorcy do zabiegu przeszczepienia oraz umieszczenie go na krajowej liście osób oczekujących na przeszczepienie / 123 1.5. Obowiązek poinformowania przez lekarza biorcy o istocie, ryzyku i następstwach zabiegu przeszczepienia ex mortuo / 124 1.6. Zgoda biorcy na zabieg przeszczepienia ex mortuo / 125 2. Odpowiedzialność cywilna w związku z nieprawidłowo postawioną diagnozą śmierci mózgu / 127 3. Odpowiedzialność cywilna w związku z zabiegiem resuscytacji / 128 4. Odpowiedzialność cywilna w związku z niezapewnieniem zwłokom należytego wyglądu / 133 Rozdział V Transplantacja ex vivo / 135 1. Przesłanki dopuszczalności przeszczepu ex vivo / 135 1.1. Odpowiedni krąg podmiotów pobrania i przeszczepiania ex vivo / 135 1.2. Zdolność dawcy do czynności prawnych / 141 1.3. Obowiązek poinformowania przez lekarza dawcy i biorcy o rodzaju, ryzyku i o możliwych następstwach zabiegu pobrania i przeszczepiania ex vivo / 143

Spis treści 1.4. Pobranie poprzedzone niezbędnymi badaniami lekarskimi / 150 1.5. Zabieg zasadny i celowy / 155 1.6. Zgoda na zabieg / 161 1.7. Zakwalifikowanie potencjalnego biorcy do zabiegu przeszczepienia oraz umieszczenie go na krajowej liście osób oczekujących na przeszczepienie / 166 2. Transplantacja ksenogeniczna / 173 3. Status prawny komórek, tkanek i narządów odjętych od ciała w wyniku interwencji medycznej niebędącej przeszczepem / 177 4. Prawa dawcy ex vivo / 179 4.1. Prawo dawcy do badań / 179 4.2. Prawo dawcy do tytułu Dawcy Przeszczepu i do korzystania ze świadczeń zdrowotnych poza kolejnością / 180 4.3. Prawo dawcy do tytułu Zasłużonego Dawcy Przeszczepu i do bezpłatnych leków / 181 4.4. Prawo dawcy do odszkodowania / 181 4.5. Prawo dawcy do świadczeń w okresie czasowej niezdolności do pracy / 184 Rozdział VI Relacje pomiędzy uczestnikami procesu transplantacyjnego / 185 1. Relacja dawca lekarz / 185 2. Relacja biorca lekarz / 191 3. Relacja dawca biorca / 195 4. Relacje: rodzina dawcy a lekarz, rodzina dawcy a dawca / 196 5. Relacja rodzina biorcy a lekarz / 197 Rozdział VII Banki tkanek i komórek / 198 Rozdział VIII Tajemnica lekarska w transplantacji / 213

Spis treści Rozdział IX Odpowiedzialność cywilna lekarza, zakładu opieki zdrowotnej, Skarbu Państwa i Narodowego Funduszu Zdrowia za szkody związane z transplantacją / 225 1. Odpowiedzialność cywilna lekarza i jej charakter prawny / 225 2. Odpowiedzialność cywilna zakładu opieki zdrowotnej za szkody związane z pobieraniem i przeszczepianiem komórek, tkanek i narządów / 232 3. Odpowiedzialność cywilna Skarbu Państwa, Narodowego Funduszu Zdrowia w związku z naruszeniem praw świadczeniobiorcy / 237 4. Odszkodowanie / 246 5. Zadośćuczynienie / 257 6. Przedawnienie roszczeń / 264 Rozdział X Wnioski końcowe na tle ustawy transplantacyjnej / 268 Bibliografia / 273 Dokumenty i akty prawne / 289

Wykaz skrótów Źródła prawa k.c. ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) k.k. ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.) k.p. ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.) k.p.c. ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) k.p.k. ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 z późn. zm.) k.r.o. ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. Nr 9, poz. 59 z późn. zm.) k.z. rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 października 1933 r. Kodeks zobowiązań (Dz. U. Nr 82, poz. 598 z późn. zm.) KEL Kodeks Etyki Lekarskiej uchwalony przez Nadzwyczajny II Krajowy Zjazd Lekarzy 14 grudnia 1991 r. z późniejszymi zmianami tekst jedn.: z dnia 2 stycznia 2004 r. Konstytucja RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) p.o.p.c. ustawa z dnia 18 lipca 1950 r. Przepisy ogólne prawa cywilnego (Dz. U. Nr 34, poz. 311 z późn. zm.) TFUE Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) 11

Wykaz skrótów TUE Traktat o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.) u.i.l. ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o izbach lekarskich (Dz. U. Nr 219, poz. 1708) u.o.d.o. ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 z późn. zm.) u.p.p. ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (Dz. U. z 2009 r. Nr 52, poz. 417 z późn. zm.) u.p.r. ustawa z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz. U. Nr 17, poz. 78 z późn. zm.) u.ś.o.z. ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.) ustawa z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (Dz. U. Nr 169, poz. 1411 z późn. zm.) u. transpl. (lub ustawa transplantacyjna) u. transpl. z 1995 r. (lub ustawa transplantacyjna z 1995 r.) u.z.l. u.z.o.z. ustawa z dnia 26 października 1995 r. o pobieraniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (Dz. U. Nr 138, poz. 682 z późn. zm.) ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 857 z późn. zm.) ustawa z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 14, poz. 89 z późn. zm.) 12

Wykaz skrótów Periodyki AMSiK Ann. Int. Med. Apel. Lub. Apel. W-wa Biul. SN Dz. U. Dz. Urz. MZ Dz. Urz. MZiOS Dz. Urz. UE Gaz. Lek. Gaz. Wyb. Gd. St. Praw. Archiwum Medycyny Sądowej i Kryminologii Annals of Internal Medicine Apelacja. Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Lublinie Apelacja. Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Warszawie Biuletyn Sądu Najwyższego Dziennik Ustaw Dziennik Urzędowy Ministra Zdrowia Dziennik Urzędowy Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Gazeta Lekarska Gazeta Wyborcza Gdańskie Studia Prawnicze M. Praw. Monitor Prawniczy M. P. Monitor Polski MedR NP OSA OSN OSNAPiUS OSNC OSNCK OSNCP OSNP OSNPG Medizinrecht Nowe Prawo Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych Orzecznictwo Sądu Najwyższego Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna i Izba Karna Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Wydawnictwo Prokuratury Generalnej 13

Wykaz skrótów OSP Pal. PiM PiP PiŻ PPE Prok. i Pr. Prz. Sejm. PS RP Rzeczposp. SZ ZNASW ŻW Orzecznictwo Sądów Polskich Palestra Prawo i Medycyna Państwo i Prawo Prawo i Życie Przegląd Prawa Europejskiego Prokuratura i Prawo Przegląd Sejmowy Przegląd Sądowy Radca Prawny Rzeczpospolita Służba Zdrowia Zeszyty Naukowe Akademii Spraw Wewnętrznych Życie Warszawy Organy orzekające ETPCz ETS SA SN SO Europejski Trybunał Praw Człowieka Europejski Trybunał Sprawiedliwości sąd apelacyjny Sąd Najwyższy sąd okręgowy Inne PAU Polska Akademia Umiejętności

całość twojego życia sięga nieskończenie dalej niż jego granice ziemskie Jan Paweł II

Przedmowa W 1998 r. nakładem oficyny Kantor Wydawniczy Zakamycze ukazała się książka autora pt. Transplantacja w prawie polskim. Aspekty cywilnoprawne. Publikacja ta została dostrzeżona i uznana za godną cytowania przez autorytety w dziedzinie prawa. Zdaniem jednego z najwybitniejszych polskich cywilistów XX wieku, profesora Adama Szpunara, monografia ta miała istotne znaczenie dla poznania prawnej problematyki przeszczepów 1. Myślą przewodnią monografii były słowa Jana Pawła II, traktującego transplantację jako świadectwo miłości chrześcijańskiej. W grudniu 1998 r. autor tej publikacji otrzymał pismo z Watykanu, w którym Jego Świątobliwość Jan Paweł II z wdzięcznością przyjął życzenia i wyrazy duchowej łączności oraz uznał książkę za dar z okazji dwudziestolecia Pontyfikatu i na dzień imienin. W czasie, który minął od momentu wydania książki, miała miejsce gruntowna reforma służby zdrowia, dokonano wielu istotnych nowelizacji kodeksu cywilnego, a wraz z wstąpieniem Polski do Unii Europejskiej ustawodawca został zobligowany do dostosowania ustawodawstwa transplantacyjnego do standardów unijnych. W dniu 31 grudnia 2005 r. utraciła moc prawną ustawa z dnia 26 października 1995 r. o pobieraniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (Dz. U. Nr 138, poz. 682 z późn. zm.), a w jej miejsce weszła w życie ustawa z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (Dz. U. Nr 169, poz. 1411 z późn. zm.) 2, która następnie została znowelizowana ustawą z dnia 17 lip- 1 Por. A. Szpunar, Zadośćuczynienie za szkodę niemajątkową, Bydgoszcz 1999, s. 138. 2 Zgodnie z art. 59 u. transpl. ustawa weszła w życie z dniem 1 stycznia 2006 r., z tym że przepisy: 1) art. 22 35 ust. 1, 2 i 11 oraz art. 36 i 37; 2) art. 38 ust. 3 pkt 11, art. 39 ust. 6, 17

Przedmowa ca 2009 r. o zmianie ustawy o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów oraz o zmianie ustawy Przepisy wprowadzające Kodeks karny (Dz. U. Nr 141, poz. 1149) oraz ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228). W związku z uchwaleniem nowej ustawy transplantacyjnej na rynku wydawniczym dał się odczuć brak pozycji, która przybliżałaby czytelnikowi poruszoną tu problematykę, stąd też zaszła potrzeba napisania nowej książki poświęconej cywilnym aspektom transplantacji. Przedmiotem niniejszej monografii są cywilnoprawne problemy transplantacji medycznej. Książka została napisana z zastosowaniem głównie metody dogmatycznej, w mniejszym natomiast zakresie znalazły zastosowanie dwie inne metody badawcze, a mianowicie historycznoprawna i porównawcza. Autor zajął się głównie analizą obowiązującego prawa medycznego, a szczególny nacisk położył na zagadnienia natury cywilistycznej. W centrum rozważań znalazły się aktualne problemy nie tylko teorii, ale też i praktyki, zilustrowane licznymi przykładami zaczerpniętymi z polskiej i zachodniej doktryny i orzecznictwa. Autor omówił w pracy zasady dotyczące zabiegu transplantacji ex mortuo i ex vivo oraz transplantacji ksenogenicznej. Dokonał również szczegółowej analizy przepisów zarówno nowej, jak i uchylonej ustawy transplantacyjnej, a także aktów prawnych korespondujących z omawianą problematyką. Ze względu na specyfikę poruszanego tematu autor nie pominął również problemów mających źródło w medycynie, psychologii czy etyce i deontologii lekarskiej. Książka zawiera wnioski końcowe de lege lata i de lege ferenda, które podważają rozpowszechnioną w kręgach prawno-medycznych opinię, że polskie prawo należycie zabezpiecza interesy uczestników postępowania transplantacyjnego i nie stanowi pola do nadużyć. art. 41 ust. 6 pkt 6 i pkt 8 lit. a, art. 42 ust. 2 pkt 3 i 5, art. 45 i 48 miały być stosowane od dnia 31 grudnia 2006 r. 18

Rozdział I Zagadnienia transplantacji w medycynie klinicznej 1. Pojęcie transplantacji Transplantacja należy do najbardziej kontrowersyjnych zabiegów medycyny klinicznej. Stanowi ona jedną z technik medycznych pozwalających ratować, przedłużać lub ułatwiać życie osób dotkniętych ciężkimi dolegliwościami 3. Omawiana interwencja medyczna może być przeprowadzana w obrębie jednego organizmu lub większej ich liczby. Jej istotę najogólniej można ująć, określając transplantację jako zabieg operacyjny polegający na leczeniu przy pomocy wymiany organów, tkanek bądź substancji 4. Według Małej encyklopedii medycyny transplantacja to wyrównywanie ubytku w ustroju przez operacyjne przeniesienie tkanek lub narządów 5. Bardziej precyzyjną i dzięki temu trafniejszą definicję transplantacji zawiera Słownik encyklopedyczny R.M. Youngsona, według którego transplantacja to tkanka lub narząd pobrany z innej okolicy ciała lub innej osoby (dawcy), wszczepiony operacyjnie w celu wypełnienia ubytku lub zastąpienia niewłaściwie funkcjonującej tkanki czy narządu 6. 3 Por. T. Jasudowicz, Europejskie standardy bioetyczne. Wybór materiałów, Toruń 1998, s. 40. 4 M. Wichrowski, Etyczne aspekty transplantacji (w:) Transplantacja problemy etyczno-prawne, Biuro Studiów i Analiz Kancelarii Senatu, Seria Materiały, styczeń 1995, s. 1. 5 Mała encyklopedia medycyny, red. T. Roźniatowski, t. III, Warszawa 1987, s. 1009. 6 R.M. Youngson, Słownik encyklopedyczny, Medycyna, Collins 1997, s. 404. 19

Rozdział I. Zagadnienia transplantacji w medycynie klinicznej 20 2. Rodzaje transplantacji W literaturze medycznej wyróżnia się kilka kryteriów podziału przeszczepów. Pierwszym z nich jest kryterium zgodności genetycznej dawcy i biorcy 7. Na jego podstawie przeszczepy dzielą się na: a) autogeniczne (autologiczne, autografty, własnopochodne), b) izogeniczne (syngeniczne, isografty), c) allogeniczne (homologiczne, allografty), d) ksenogeniczne (heterologiczne, heterografty, xenografty). Ad a. Przeszczep autologiczny oznacza tkankę przemieszczoną z jednego miejsca w inne w obrębie tego samego osobnika (np. przeszczepienie skóry) 8. Innym przykładem tego rodzaju przeszczepu jest przeszczepienie fragmentu tkanki kostnej w celu zapewnienia stabilizacji kości w miejscu złamania 9. Ad b. Przeszczep izogeniczny dokonywany jest pomiędzy identycznymi pod względem genetycznym (syngenetycznymi) osobnikami (na przykład bliźniętami monozygotycznymi, zwierzętami szczepu wsobnego) 10. Ad c. Przeszczep allogeniczny to tkanki przeszczepione między różnymi genetycznie osobnikami tego samego gatunku 11. Ad d. Przeszczep ksenogeniczny to tkanki przeniesione pomiędzy osobnikami dwóch różnych gatunków 12. Jedynymi przeszczepami ksenogennymi, które wykonuje się obecnie, są przeszczepienia utrwalonego materiału biostatycznego, np. świńskich zastawek serca 13. Drugim kryterium jest lokalizacja chirurgiczna przeszczepu 14. Stąd też ze względu na miejscu przeszczepienia wyróżnia się przeszczepy 15 : a) ortotopowe, b) heterotopowe. 7 M.J. Moritz, Przeszczepianie narządów (w:) B.E. Jarell, R.A. Carabasi, Chirurgia, wyd. I polskie, red. W. Rowiński, Wrocław 1997, s. 510. 8 Ibidem. 9 R. Berkow (red.), MSD Manual. Podręcznik diagnostyki i terapii, wyd. I polskie, Wrocław 1995, s. 393. 10 D. Górecki, A. Romaniuk (red.), M. Jakóbisiak, Immunologia, Warszawa 1995, s. 600. 11 M.J. Moritz, Przeszczepianie, s. 510. Zob. J. Sabliński, Przeszczepianie tkanek, Warszawa 1965, s. 18. 12 R.M. Hyde, Immunologia, wyd. I polskie, red. E. Skopińska-Różewska, Wrocław 1997, s. 288. 13 R. Berkow (red.), MSD, s. 393. 14 B.E. Jarell, R.A. Carabasi, Chirurgia, s. 510. 15 D. Górecki, A. Romaniuk (red.), M. Jakóbisiak, Immunologia, s. 600.

3. Rys historyczny transplantacji w Polsce i na świecie Ad a. Zabieg ten polega na usunięciu narządu niewydolnego, a narząd przeszczepiony umieszcza się w tym samym położeniu 16 (np. przeszczepienie serca) 17. Ad b. W przypadku przeszczepu heterotopowego nie usuwa się niewydolnego narządu. Narząd przeszczepiony umieszcza się w położeniu innym niż anatomiczne 18. Przykładem tego rodzaju przeszczepu może być przeszczepienie nerki do naczyń w dole biodrowym u biorcy 19. Stosuje się także podział na przeszczepy biowitalne i biostatyczne 20. Przeszczepem biowitalnym określa się żywy narząd lub zawiesinę komórek (np. szpiku), które po zabiegu podejmują swoją prawidłową czynność, pozwalając na uratowanie życia człowieka 21, natomiast przeszczepy biostatyczne są to odpowiednio przygotowane martwe tkanki ludzkie (kości, opona, powiąż, zastawka serca, naczynia krwionośne i inne), które po zabiegu przeszczepienia pełnią w organizmie biorcy funkcje mechaniczne, sprzyjając powrotowi do zdrowia 22. Czwartym kryterium jest witalny stan dawcy 23. Stąd też wyróżnia się przeszczepy: a) ex vivo (od żywego człowieka), b) ex mortuo (ze zwłok ludzkich). 3. Rys historyczny transplantacji w Polsce i na świecie 24 Początki transplantacji organów wewnętrznych sięgają pierwszej dekady XX stulecia, kiedy to U. Emerich w 1902 r. dokonał próbnego 16 M.J. Moritz, Przeszczepianie, s. 510. 17 R. Berkow (red.), MSD, s. 393. 18 M.J. Moritz, Przeszczepianie, s. 510. 19 R. Berkow (red.), MSD, s. 393. 20 W.S. Gumułka, W. Rewerski (red.), Encyklopedia zdrowia, t. II, Warszawa 2000, s. 1568. 21 Ibidem. 22 Ibidem. Zob. także J. Komender, Podstawy prawne funkcjonowania banków tkanek, Warszawa 1996, s. 1 2. 23 R.A. Tokarczyk, Prawo narodzin, życia i śmierci, Kraków 2000, s. 214. 24 Podrozdział 3 został napisany przy uwzględnieniu następujących publikacji: T. Brzeziński (red.), Historia medycyny, Warszawa 1995, s. 382; T. Orłowski (red.), Przeszczepianie nerek, Warszawa 1995, s. 9 14; Z. Religa (red.), Zarys kardiochirurgii, Warszawa 1993, s. 292 310; B. Seyda, Dzieje medycyny w zarysie, Warszawa 1973, s. 388 389; R. Dzierżanowski, Słownik chronologiczny dziejów medycyny i farmacji, Warszawa 1983, s. 282, 290, 333; E. Orlewska, Przeszczepianie wątroby, Magazyn Medyczny 1991, nr 3, 21