Dewey & LeBoeuf Grzesiak sp.k. Centrum Giełdowe ul. Książęca 4 00-498 Warszawa MEMORANDUM DATA: 15 marca 2010 r. DO: Izba Domów Maklerskich OD: Dewey & LeBoeuf DOTYCZY: Standardów regulacji podmiotów prowadzących działalność maklerską 1. Przedmiot memorandum Zostaliśmy poproszeni o dokonanie analizy standardów regulacji podmiotów prowadzących działalność maklerską obejmujących: (iv) standard oceny odpowiedniości usługi maklerskiej do indywidualnej sytuacji Klienta, standard regulaminu zarządzania konfliktami interesów, standard regulacji dotyczący zasad inwestowania przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną na rachunek własny lub na rachunek osoby bliskiej oraz ogólne zasady zarządzania konfliktem interesów (łącznie: "Standardy") w świetle przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi 1 ("Ustawa") oraz aktów wydanych na jej podstawie, w tym przede wszystkim rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 listopada 2009 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych 2 ("Rozporządzenie o Trybie i Warunkach") oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 listopada 2009 r. w sprawie określenia szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 7 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, i banków 1 Dz.U. Nr 183, poz. 1538 z późn. zm. 2 Dz.U. Nr 204, poz. 1577. 1
powierniczych oraz warunków szacowania przez dom maklerski kapitału wewnętrznego 3 ("Rozporządzenie o Warunkach Technicznych"). Na potrzeby sporządzenia niniejszego memorandum zakładamy, że: naszej analizie podlega wyłącznie zgodność Standardów z przepisami Ustawy, Rozporządzenia o Trybie i Warunkach oraz Rozporządzenia o Warunkach Technicznych; na potrzeby dokonania analizy Standardów oparliśmy się na przepisach prawa, o których mowa w pkt oraz na znanych nam stanowiskach i opiniach prezentowanych w tym zakresie przez Komisję Nadzoru Finansowego ("KNF"), które jednak mogą ulec zmianie po sporządzeniu niniejszego memorandum; Standardy stanowią jedynie wzorzec regulacji, który może zostać wykorzystany przez firmę inwestycyjną dla wykonania obowiązków nałożonych na nią przepisami aktów wskazanych w pkt i każdorazowo treść regulacji opracowywanych przy ich wykorzystaniu powinna być ustalana w oparciu o indywidualną sytuację danej firmy inwestycyjnej, w związku z czym ocena regulaminu sporządzonego przy wykorzystaniu któregokolwiek ze Standardów może istotnie różnić się od oceny danego Standardu. Jednocześnie podkreślamy, że opinie przedstawione w niniejszym memorandum mogą się różnić od stanowiska prezentowanego przez Komisję Nadzoru Finansowego. 2. Analiza prawna 2.1. Standard oceny odpowiedniości usługi maklerskiej do indywidualnej sytuacji Klienta Zgodnie z przepisami Rozporządzenia o Trybie i Warunkach, firma inwestycyjna przed rozpoczęciem świadczenia na rzecz klienta usługi maklerskiej obowiązana jest do zbadania czy dana usługa lub instrument finansowy jest odpowiedni do klienta w oparciu o jego indywidualną sytuację obejmującą: w przypadku usługi zarządzania portfelem instrumentów finansowych lub doradztwa inwestycyjnego: poziom wiedzy klienta o inwestowaniu w zakresie instrumentów finansowych, jego doświadczenia inwestycyjnego, jego sytuacji finansowej oraz celów inwestycyjnych; w przypadku pozostałych usług maklerskich: poziom wiedzy klienta o inwestowaniu w zakresie instrumentów finansowych oraz jego doświadczenia inwestycyjnego. Żaden z przepisów Ustawy ani Rozporządzenia o Trybie i Warunkach nie wprowadza wymogu wdrożenia przez firmę inwestycyjną w omawianym zakresie procedury wewnętrznej przewidującej szczegóły postępowania w celu wykonania obowiązku, jakim jest badanie 3 Dz.U Nr 204, poz. 1579. 2
odpowiedniości (adekwatności) usługi maklerskiej lub instrumentu finansowego dla klienta. Przepisy jednak 15 22 Rozporządzenia o Trybie i Warunkach przewidują szczegółowy tryb postępowania firmy inwestycyjnej w celu wykonania omawianego obowiązku. W naszej opinii, standard oceny odpowiedniości usługi maklerskiej do indywidualnej sytuacji Klienta definiuje tryb postępowania firmy inwestycyjnej przy badaniu odpowiedniości (adekwatności) usługi maklerskiej dla klienta w sposób zgodny z przepisami Rozporządzenia o Trybie i Warunkach. 2.2. Standard regulaminu zarządzania konfliktami interesów Zgodnie z przepisem 3 ust. 1 Rozporządzenia o Warunkach Technicznych, firma inwestycyjna jest obowiązana opracować i wdrożyć regulamin zarządzania konfliktami interesów. Wskazany regulamin powinien określać sposób postępowania firmy inwestycyjnej w celu przeciwdziałania powstawaniu konfliktów interesów dostosowany do rozmiaru i rodzaju działalności prowadzonej przez tę firmę inwestycyjną, jak również do jej wewnętrznej struktury organizacyjnej. W przypadku firmy inwestycyjnej, która wchodzi w skład grupy kapitałowej, regulamin zarządzania konfliktami interesów powinien uwzględniać także wszystkie czynniki mogące powodować powstanie konfliktu interesów, o których firma inwestycyjna wie lub powinna wiedzieć, a które wynikają ze struktury organizacyjnej oraz rodzaju działalności innych członków tej grupy kapitałowej. Regulamin zarządzania konfliktami interesów powinien określać co najmniej: okoliczności, które w odniesieniu do poszczególnych czynności z zakresu działalności maklerskiej powodują lub mogą powodować powstanie konfliktu interesów związanego z istotnym ryzykiem naruszenia interesów klienta, oraz środki i procedury zarządzania konfliktami interesów, przy czym środki i procedury te zostały zdefiniowane w Rozporządzeniu o Warunkach Technicznych poprzez wskazanie katalogu możliwych rozwiązań, z których firma inwestycyjna, w zależności od rozmiaru i rodzaju działalności przez nią prowadzonej powinna wybrać, te, które w świetle wskazanych okoliczności wydają się być słuszne i odpowiednie, aby zapewnić efektywne zarządzanie konfliktami interesów. W naszej opinii, standard regulaminu zarządzania konfliktami interesów ("Standard II") spełnia wymogi określone w 3 Rozporządzenia o Warunkach Technicznych, gdyż wskazuje zarówno przykładowe (typowe) okoliczności, które powodują lub mogą powodować powstawanie konfliktów interesów, jak również określa środki i procedury zarządzania konfliktami interesów wskazane w 3 ust. 3 Rozporządzenia o Warunkach Technicznych, które spełniają cel określony w 3 ust. 4 tego rozporządzenia. Definicje użyte w Standardzie II, w tym przede wszystkim definicje pojęć "konflikt interesów", "klient detaliczny", "klient profesjonalny" oraz "osoba powiązana z firmą inwestycyjną" pozostają w zgodności z właściwymi przepisami. Wskazujemy jednak, że regulamin zarządzania konfliktami interesów jest regulacją o charakterze bardzo zindywidualizowanym, gdyż jego treść uzależniona jest od indywidualnej sytuacji danej firmy inwestycyjnej (rodzaj grupy, do której należy, zakres działalności, rodzaj faktycznie wdrożonych rozwiązań). W związku z powyższym, Standard II może być traktowany przez poszczególne 3
firmy inwestycyjne jedynie jako wzorzec bardzo ogólny z koniecznością każdorazowego ustalania jego treści w oparciu o indywidualną sytuację danej firmy inwestycyjnej. 2.3. Standard regulacji dotyczący zasad inwestowania przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną na rachunek własny lub na rachunek osoby bliskiej Zgodnie z 4 ust. Rozporządzenia o Warunkach Technicznych, firma inwestycyjna jest obowiązana opracować i wdrożyć regulamin inwestowania przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną lub na ich rachunek w instrumenty finansowe. Wskazany regulamin powinien określać zasady oraz sposoby zapobiegania wykorzystywaniu lub ujawnianiu posiadanych informacji przez osoby powiązane uczestniczące w świadczeniu usług przez firmę inwestycyjną lub mające dostęp do informacji poufnych lub stanowiących tajemnicę zawodową. Regulamin inwestowania przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną lub na ich rachunek w instrumenty finansowe powinien obejmować w szczególności: wymóg informowania osób powiązanych o istniejących ograniczeniach w zawieraniu transakcji własnych oraz o sposobie postępowania w związku z zawieraniem takich transakcji przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną, wymóg informowania firmy inwestycyjnej przez osoby powiązane z tą firmą inwestycyjną o zawieranych transakcjach własnych oraz zasady prowadzenia rejestru zawieranych przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną transakcji własnych oraz rejestru zgód udzielonych na zawarcie takich transakcji. W naszej opinii, standard regulacji dotyczący zasad inwestowania przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną na rachunek własny lub na rachunek osoby bliskiej ("Standard III") spełnia wymogi określone w 4 Rozporządzenia o Warunkach Technicznych, gdyż określa zasady oraz sposoby zapobiegania wykorzystywaniu lub ujawnianiu posiadanych informacji przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną uczestniczące w świadczeniu usług przez tę firmę inwestycyjną lub mające dostęp do informacji poufnych lub stanowiących tajemnicę zawodową. Standard III wskazuje również na konieczność dookreślenia w regulaminie inwestowania przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną lub na ich rachunek w instrumenty finansowe sposobu i trybu: informowania osób powiązanych z firmą inwestycyjną o istniejących ograniczeniach w zawieraniu transakcji własnych oraz o sposobie postępowania w związku z zawieraniem takich transakcji przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną, informowania firmy inwestycyjnej przez osoby powiązane z tą firmą inwestycyjną o zawieranych transakcjach własnych oraz prowadzenia rejestru zawieranych przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną transakcji własnych oraz rejestru zgód udzielonych na zawarcie takich transakcji. 4
Jakkolwiek wskazujemy, że w przedmiotowym zakresie Standard III jedynie wskazuje na konieczność uregulowania kwestii wskazanych w 4 ust. 3 Rozporządzenia o Warunkach Technicznych nie zawierając żadnych szczegółowych postanowień w tym zakresie, co oznacza, że firma inwestycyjna opracowując regulamin inwestowania przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną lub na ich rachunek w instrumenty finansowe, obowiązana będzie wykonać obowiązek wynikający z 4 ust. 3 Rozporządzenia o Warunkach Technicznych i określić zasady oraz sposób: informowania osób powiązanych z firmą inwestycyjną o istniejących ograniczeniach w zawieraniu transakcji własnych oraz o sposobie postępowania w związku z zawieraniem takich transakcji przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną, informowania firmy inwestycyjnej przez osoby powiązane z tą firmą inwestycyjną o zawieranych transakcjach własnych oraz prowadzenia rejestru zawieranych przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną transakcji własnych oraz rejestru zgód udzielonych na zawarcie takich transakcji. Definicje użyte w Standardzie III, w tym przede wszystkim definicje pojęć "transakcja własna" oraz "osoba powiązana z firmą inwestycyjną" pozostają w zgodności z właściwymi przepisami. 2.4. Ogólne zasady zarządzania konfliktem interesów Zgodnie z przepisem 10 ust. 2 pkt 10 Rozporządzenia o Trybie i Warunkach, firma inwestycyjna przed zawarciem umowy o świadczenie usług maklerskich z potencjalnym klientem detalicznym przekazuje mu, przy użyciu trwałego nośnika informacji lub poprzez zamieszczenie na stronie internetowej tej firmy inwestycyjnej, szczegółowe informacje dotyczące tej firmy inwestycyjnej oraz usługi, która ma być świadczona na podstawie zawieranej umowy. Wśród wskazanych informacji powinno znaleźć się wskazanie podstawowych zasad postępowania firmy inwestycyjnej w przypadku powstania konfliktu interesów oraz informacja, że na żądanie klienta przekazane mogą mu zostać, przy użyciu trwałego nośnika informacji lub za pośrednictwem strony internetowej firmy inwestycyjnej, szczegółowe informacje dotyczące tych zasad. W naszej opinii, ogólne zasady zarządzania konfliktem interesów ("Zasady") spełniają wymóg wskazany w 10 ust. 2 pkt 10 Rozporządzenia o Trybie i Warunkach. W szczególności Zasady określają zasady postępowania firmy inwestycyjnej w przypadku powstania konfliktu interesów, który jest zgodny z wymogami określonymi dla tego typu sytuacji w przepisach Rozporządzenia o Trybie i Warunkach. Definicje użyte w Zasadach, w tym przede wszystkim definicje pojęć "transakcja własna" oraz "osoba powiązana z firmą inwestycyjną" pozostają w zgodności z właściwymi przepisami. D&LB WS1148046.2 5