Projektuj i buduj (część 2.)

Inżynier 1 w procedurze Projektuj i buduj (część 2.) Zbigniew J. Boczek Uprawnienia i obowiązki oraz sposób postępowania Inżyniera (kontraktu) w zamówieniach publicznych opartych na Warunkach kontraktowych FIDIC Projektanci występują zwyczajowo po stronie zamawiającego, jeśli wykonawca realizuje roboty budowlane na podstawie przekazanej mu dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. W przypadku natomiast, gdy zamówienie obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót, projektanci działają po stronie wykonawcy. Na podstawie art. 20 ust. 1 pkt 4 b) ustawy Prawo budowlane projektanci mogą uwzględniać zgłaszaną przez kierownika budowy lub inspektorów nadzoru inwestorskiego konieczność dokonania zmian w dokumentacji projektowej w celu wykonania robót zamiennych lub dodatkowych. Wynikające z Prawa budowlanego uprawnienia stron procesu budowlanego wskazują, że ustawową inicjatywę w zakresie zmian projektowych przypisano wprost kierownikowi budowy lub inspektorom nadzoru inwestorskiego, a projektantom przypisano przede wszystkim funkcję kontrolną i nadzorczą. Ranga kierownika budowy doznaje wzmocnienia na podstawie art. 57 ust. 1 ustawy Prawo budowlane przez oświadczenie kierownika budowy o zakończeniu robót i zmianach w dokumentacji projektowej, jeśli w trakcie ich realizacji doszło do zmian w dokumentacji projektowej. Jest to więc okoliczność odmienna od przewidzianej w klauzuli 13.1 Warunków kontraktowych FIDIC, która przypisuje zasadniczą inicjatywę zmian Inżynierowi i ogranicza uprawnienia wykonawcy, jakie wynikają w tym zakresie z Prawa budowlanego. Tym samym pozycja Inżyniera w opartej na Warunkach kontraktowych FIDIC umowie o roboty budowlane, zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powinna być określona w taki sposób, aby nie kolidowała z przepisami ustawy Prawo budowlane, zasadami współżycia społecznego i ustalonymi obyczajami. KLAUZULA 5.1 [OGÓLNE ZOBOWIĄZANIA PROJEKTOWE] Klauzula 5.1 w systemie zlecania robót projektuj i buduj jest istotnym zobowiązaniem wykonawcy do: należytego sporządzenia dokumentacji projektowej; dysponowania osobami posiadającymi niezbędne uprawnienia zawodowe do projektowania i kierowania robotami, odpowiadające wymaganiom art. 12 ust. 1 i 2, oraz art. 14 ust. 1 i 3 ustawy Prawo budowlane dające gwarancję sporządzenia właściwego projektu i kierowania budową zgodnie z wymaganiami art. 20, 21 a, i 22 ustawy Prawo budowlane. Takie zobowiązanie wykonawcy, wynikające z Prawa budowlanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie budzi wątpliwości. Jednak klauzula 5.1. zawiera również postanowienia wskazujące na nierówność stron umowy, ponieważ w swoich ogólnych zapisach: dopuszcza możliwość ingerencji Inżyniera w treść zawartego stosunku umownego pomimo jednoznacznego zakazu w klauzuli 3.1 dot. wprowadzania zmian do zawartego kontraktu; nadaje Inżynierowi uprawnienia do arbitralnej oceny istotności wad programu funkcjonalno-użytkowego (wymagania zamawiającego) przekazanego wykonawcy na etapie ofertowania i zobowiązuje wykonawcę do wykrycia tych wad (błędów) w takim zakresie, w jakim doświadczony wykonawca, zachowując należytą staranność, powinien je wykryć. Takie sformułowania w klauzuli 5.1 obciążają wykonawcę ryzykiem poniesienia dodatkowych kosztów niż oszacowane w ofercie, jeżeli w wyniku dokładnego zbadania wymagań zamawiającego po zawarciu umowy w czasie wyznaczonym przez zamawiającego, wykryje wady w programie funkcjonalno-użytkowym. Postanowienie klauzuli 5.1, nakładające na wykonawcę obowiązek profesjonalnej weryfikacji poprawności wykonania przez zamawiającego programu funkcjonalno-użytkowego oraz przejęcia odpowiedzialności za błędy popełnione przez zamawiającego, jest nie do przyjęcia na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych i Kodeksu cywilnego. Wykonawca, składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, ma prawo domniemywać na podstawie art. 29 ust. 1 P.z.p., że opis przedmiotu zamówienia zawarty w programie funkcjonalno-użytkowym zawiera wszystkie informacje i dokumenty niezbędne do sporządzenia dokumentacji projektowej i następnie wykonania robót. Przerzucanie więc na wykonawcę ryzyka z tytułu wad ukrytych w opisie przedmiotu zamówienia i żądanie od niego profesjonalnej weryfikacji przekazanego przez zamawiającego programu funkcjonalno-użytkowego należy uznać za sprzeczne z ustawą P.z.p. i zasadami współżycia społecznego, a także z celem i charakterem stanowionego stosunku cywilno-prawnego w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca w każdym momencie realizacji zamówienia, a nie tylko w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, ma prawo powiadomić go o wadach i błędach 1 Inżynier oznacza osobę wyznaczoną przez Zamawiającego do działania jako Inżynier dla celów Kontraktu i wymienioną w Załączniku do Oferty Subklauzula 1.1.2.4 Warunki Kontraktu FIDIC 1999. 50

Inżynieria w opisie przedmiotu zamówienia lub okolicznościach ujawnionych podczas realizacji przedmiotu umowy, które uniemożliwiają zaprojektowanie robót budowlanych w sposób zgodny z programem funkcjonalno-użytkowym. Może też zwrócić uwagę na to, że zaprojektowanie robót według wymagań zamawiającego nie jest możliwe lub spowoduje powstanie obiektu wadliwego, czy też niespełniającego wymagań zamawiającego. Wykonawca nie jest ograniczony czasowo do zgłaszania przeszkód lub okoliczności uniemożliwiających czy utrudniających wykonanie świadczenia w sposób zamierzony przez zamawiającego, co wynika z art. 651 k.c. Warto jednocześnie zwrócić uwagę na fakt, że wykonawca nie ma obowiązku prawnego polegającego na eksperckiej kontroli dokumentów przetargowych, ponieważ ani przepisy Prawa zamówień publicznych, ani Kodeksu cywilnego takiego obowiązku na wykonawcę nie nakładają. W orzeczeniu z dnia 27 marca 2000 r. sygn. akt III CKN 629/98. Sąd Najwyższy stwierdził, ( ) że z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c. należy rozumieć w ten sposób, że musi on także niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Jednocześnie należy pamiętać, że Inżynier nie jest stroną zawartej umowy. W konsekwencji Inżynier może proponować stronom umowy wprowadzenie ewentualnych zmian w postanowieniach umownych, ale nie wolno mu wydawać poleceń zmieniających treść zawartej umowy, w szczególności tych rozszerzających zakres świadczenia lub zmieniających sposób wykonywania i rozliczania świadczenia. Nie wolno mu też podpisywać jakichkolwiek aneksów do umowy lub podejmować zobowiązań dodatkowych. Z art. 15 i 18 P.z.p. wynika odpowiedzialność zamawiającego za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym za udział osób trzecich. Naruszenie przez zamawiającego obowiązującego Prawa zamówień publicznych może dotyczyć: niedopełnienia przez zamawiającego obowiązków wynikających z art. 29 ust. 1 P.z.p, który nakłada na zamawiającego obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; niewypełnienia przez zamawiającego zobowiązań wynikających z art. 31 ust. 2 i 3 P.z.p., które nakładają na zamawiającego obowiązek sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego przez osoby dysponujące specjalistyczną wiedzą zgodnie z wymaganiami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- 51

użytkowego; bezprawnych wymagań zamawiającego wykraczających poza postanowienia art. 140 ust. 1 P.z.p. o tożsamości zakresu świadczenia ze zobowiązaniem zawartym w ofercie; bezprawnych zmian w umowie wykraczających poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia art. 140 ust. 3 P.z.p.; konieczności przestrzegania przez zamawiającego art. 144 ust. 1 P.z.p. o zakazie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Sprzeczne z prawem postępowanie zamawiającego może ponadto prowadzić do naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego, znoszących odpowiedzialność wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. KLAUZULA 5.2 [DOKUMENTY WYKONAWCY] Zgodnie z klauzulą 5.2 obowiązkiem wykonawcy jest przedłożyć Inżynierowi do przeglądu wykonaną dokumentację projektową (projekt budowlany, projekt wykonawczy). Uprawnienia Inżyniera sprowadzają się do przeglądu tej dokumentacji projektowej i powiadomienia wykonawcy o zatwierdzeniu projektu do realizacji lub określeniu uwag z podaniem zakresu, w jakim dostarczony do przeglądu projekt jest wadliwy w stosunku do kontraktu. Inżynier, jeśli chce uczestniczyć w imieniu zamawiającego w procedurze przeglądania i zatwierdzania dostarczonej przez wykonawcę dokumentacji projektowej, winien legitymować się uprawnieniami do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w zakresie projektowania w specjalności odpowiadającej projektowanym robotom budowlanym. Jeżeli Inżynier takich uprawnień nie posiada, to powinien korzystać z pomocy osób posiadających odpowiednie uprawnienia. Inżynier nie ma uprawnień do żądania od wykonawcy świadczenia, które nie wynika z kontraktu, bo zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 P.z.p.), a więc z programem funkcjonalno-użytkowym. Wszelkie żądania Inżyniera wykonania projektu według jego wskazówek nie znajdują podstawy prawnej w świetle WUPRINŻ Spółka Akcyjna 60-465 Poznań, ul. Straży Ludowej 35 tel.: +48 61 820 10 02 centrala: +48 61 656 58 10 fax: +48 61 842 56 86 e-mail: biuro@wuprinz.pl, tp@wuprinz.pl www.wuprinz.pl Prawa budowlanego czy ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto, odpowiedzialność projektanta wynikająca z Prawa budowlanego przesądza o jego autonomicznej roli w procesie projektowania. Wykonawca, przedkładając do przeglądu dokumentację projektową, powinien złożyć jedynie oświadczenie o zgodności wykonanych projektów z kontraktem albo określić, w jakim zakresie występuje niezgodność i ją uzasadnić. Należy jednak pamiętać, że żaden przegląd lub zatwierdzenie dokumentów przez Inżyniera nie zwolni wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie całego przedmiotu umowy, co wskazuje na wyłączną odpowiedzialność wykonawcy za proces projektowania i braku podstaw do skutecznej prawnie ingerencji Inżyniera w rozwiązania projektowe, jeżeli pozostają one zgodne w wymaganiami zamawiającego. Ingerencja Inżyniera nie może wykraczać poza wskazywanie niezgodności przekazanej dokumentacji z programem funkcjonalno-użytkowym. Tym samym zamawiający oraz działający na jego rzecz Inżynier nie mają prawa wymagać od wykonawcy opracowania dokumentacji o treści odbiegającej od wymagań postawionych w programie funkcjonalno-użytkowym. Jednocześnie trzeba podkreślić, że czynność zatwierdzania dokumentacji projektowej przez Inżyniera nie może być utożsamiana z czynnością, o której mowa w art. 20 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, ponieważ do obowiązków projektanta należy zapewnienie sprawdzenia zgodności projektu architektoniczno-budowlanego z przepisami techniczno-budowlanymi przez inne uprawnione osoby. W przypadku niezgodności dokumentacji projektowej z programem funkcjonalno-użytkowym wykonawca powinien wyjaśnić przyczynę odmiennego zaprojektowania robót. W takim przypadku, kierując się zasadami art. 140 i 144 ustawy P.z.p, strony powinny uzgodnić sposób wprowadzenia zmian w zakresie i formie dopuszczalnej dla zamówień publicznych. W tym zakresie zamawiający jest zobowiązany do współdziałania z wykonawcą, ponieważ współdziałanie z wykonawcą przy wykonywaniu zobowiązania jest przedmiotem prawnego obowiązku zamawiającego (art. 354 2 k.c.). Brak współdziałania ze strony zamawiającego w większości przypadków może uniemożliwić, lub co najmniej bardzo utrudnić, spełnienie świadczenia przez wykonawcę w sposób zgodny z umową. Obowiązek współdziałania zamawiającego przy wykonywaniu zobowiązania wykonawcy obejmuje działania podjęte w celu umożliwienia prawidłowej realizacji zobowiązania (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 1997 r. I ACa 219/97). Jeżeli wskutek braku współdziałania zamawiającego świadczenie stało się niemożliwe do spełnienia, zobowiązanie wykonawcy wygasa (art. 475 1 k.c.). W większości przypadków brak współdziałania będzie kwalifikowany jako zwłoka zamawiającego, ze skutkami określonymi w art. 486 k.c., polegająca przede wszystkim na obowiązku naprawienia szkody. Ponadto, każdy przypadek braku współdziałania zamawiającego wyłącza możliwość uznania opóźnienia w spełnieniu świadczenia za zwłokę wykonawcy, ponieważ opóźnienie wykonawcy następuje tutaj z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Zwłoka zamawiającego, który odmawia dokonania czynności, bez której świadczenie nie może być spełnione (art. 486 2 k.c.), uprawnia wykonawcę do jednostronnego odstąpienia od kontraktu (art. 491 k.c.). 52

Inżynieria 53

KLAUZULA 5.3 [ZOBOWIĄZANIA WYKONAWCY] Na podstawie klauzuli 5.3, wykonawca jest zobowiązany zapewnić zgodność projektu i innych dokumentów z obowiązującym prawem z poszanowaniem wymagań kontraktowych. Wykonawca zobowiązany jest więc zaprojektować i wykonać roboty budowlane po pierwsze w zgodzie z polskimi przepisami prawa, a po drugie zgodnie z wymaganiami zamawiającego, sformułowanymi w programie funkcjonalno-użytkowym, przy czym nadrzędność obowiązującego prawa nie pozostawia wątpliwości. Projekt budowlany na podstawie delegacji ustawowej z art. 34 ust. 6 Prawa budowlanego winien spełniać wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. KLAUZULA 5.4 [NORMY TECHNICZNE I PRZEPISY] Klauzula 5.4 wymaga od wykonawcy, aby jego projekt, dokumenty wykonawcy, wykonane i ukończone roboty odpowiadały normom technicznym kraju, prawom dotyczącym budowli i budynków oraz ochrony środowiska, prawom odnoszącym się do produktu tworzonego przez roboty oraz innym wymienionym wymaganiom zamawiającego, odnoszącym się do robót lub ustalonych w stosownych prawach. Jednocześnie należy pamiętać, że normy nie są źródłem prawa, a jedynie dokumentami unifikującymi określone rozwiązania organizacyjne, techniczne i technologiczne. Stosowanie norm oparto na zasadach dobrowolności uczestnictwa podmiotów w procesie normalizacji i dobrowolności stosowania norm w praktyce art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji. Jednocześnie, na podstawie art. 30 P.z.p., pierwszeństwo stosowania w opisie zamówienia mają Polskie Normy, przenoszące normy europejskie lub normy innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie, a jeśli tych norm brak europejskie aprobaty techniczne, wspólne specyfikacje techniczne, normy międzynarodowe oraz inne systemy odniesienia ustanowione przez europejskie organy normalizacyjne. Dopiero w przypadku braku Polskich Norm, przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy oraz aprobat i specyfikacji, zamawiający może odwołać się w opisie zamówienia w kolejności do Polskich Norm, do polskich aprobat technicznych, polskich specyfikacji technicznych. Opisując przedmiot zamówienia, zgodnie z ustawowymi wymaganiami P.z.p., zamawiający jest zobowiązany dopuścić rozwiązania równoważne, pozostawiając wykonawcy dobór środków technicznych i organizacyjnych oraz znormalizowanych rozwiązań w procesie projektowania robót budowlanych właściwych zamierzeniu budowlanemu. KLAUZULA 5.6 [DOKUMENTACJA POWYKONAWCZA] Zgodnie z klauzulą 5.6 wykonawca powinien sporządzić i zaktualizować komplet dokumentów opisujących wykonane roboty, rozmieszczenie i parametry wykonanych obiektów, instalacji, urządzeń. Dokumentacja powykonawcza winna być dostępna przed rozpoczęciem prób końcowych (klauzula 9.1) i przed odebraniem robót. Jednocześnie nie można pominąć obowiązującego prawa, wynikającego z art. 3 pkt 14 ustawy Prawo budowlane, gdzie pod pojęciem dokumentacji powykonawczej uznaje się dokumentację budowy z naniesionymi zmianami dokonanymi w toku wykonywania robót oraz geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi. Obowiązek dostarczenia przez wykonawcę dokumentacji powykonawczej określa także art. 22 pkt 8.) ustawy Prawo budowlane. Ponadto, w przypadku zmian nieodstępujących w sposób istotny od zatwierdzonego projektu lub warunków pozwolenia na budowę, dokonanych przez projektanta podczas wykonywania robót, do zawiadomienia o zakończeniu budowy lub wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie, należy dołączyć kopie rysunków wchodzących w skład zatwierdzonego projektu budowlanego z naniesionymi zmianami, a w razie potrzeby także uzupełniający opis art. 57 ust. 2 Prawa budowlanego. KLAUZULA 5.7 [INSTRUKCJE OBSŁUGI I KONSERWACJI] Na podstawie klauzuli 5.7 wykonawca powinien dostarczyć Inżynierowi przed rozpoczęciem prób końcowych tymczasowe instrukcje obsługi i konserwacji na tyle szczegółowe, aby zamawiający mógł obsługiwać, konserwować, rozbierać i składać, regulować i naprawiać urządzenia. Do czasu przekazania tych instrukcji nie można uznać przekazywanych robót za ukończone. Odpowiednikiem tych dokumentów są dokumenty wymienione w art. 60 ustawy Prawo budowlane, na podstawie którego zamawiający, oddając do użytkowania obiekt budowlany, przekazuje właścicielowi lub zarządcy obiektu dokumentację budowy i dokumentację powykonawczą. Przekazaniu podlegają również inne dokumenty i decyzje dotyczące obiektu, a także, w razie potrzeby, instrukcje obsługi i eksploatacji: obiektu, instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem. PODSUMOWANIE Zamawiający, wykorzystujący w umowach w sprawie zamówienia publicznego Warunki kontraktowe FIDIC, winien dogłębnie przeanalizować klauzule dotyczące Inżyniera zawarte w ogólnych Warunkach kontraktu i zmienić (poprawić) wszelkie niezgodności z przepisami Prawa zamówień publicznych, Kodeksem cywilnym, Prawem budowlanym i innymi przepisami właściwymi dla zamówień publicznych. Zamawiający powinien także brać pod uwagę zasady współżycia społecznego i ustalone obyczaje (art. 353 1 k.c.), a następnie powinien opracować i wprowadzić do zawieranej umowy postanowienia klauzul szczególnych, które te niezgodności usuną. Zawsze należy mieć na uwadze fakt, że Warunki kontraktowe FIDIC nie są źródłem prawa, a jedynie uniwersalnymi wzorami umów o roboty budowlane, więc na podstawie art. 58 1 k.c. wszelkie postanowienia umowne sprzeczne z ustawą są nieważne, a na ich miejsce wchodzą przepisy właściwej ustawy. Zbigniew J. Boczek Niezależny Konsultant, Rozjemca i Wykładowca, wiceprzewodniczący Sądu Arbitrażowego SIDiR (FIDIC). Dyrektor Europejskiego Instytutu Ekonomiki Rynków. Redaktor naczelny Biuletynu Konsultant SIDiR. Uczestniczy w realizacji inwestycji budownictwa ogólnego i przemysłowego według prawa zamówień publicznych, procedur FIDIC i Banku Światowego. Ekspert finansowy w ocenach opłacalności inwestowania. Profesjonalnie zarządzający projektami, członek International Project Management Association. Autor książek i wykładowca procedur realizacji inwestycji na seminariach i szkoleniach oraz studiach podyplomowych Politechniki Wrocławskiej, Politechniki Poznańskiej i Politechniki Gdańskiej. Wykorzystuje swoje wieloletnie doświadczenia w realizacji inwestycji celu publicznego, współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej oraz finansowanych przez banki komercyjne i Bank Światowy. 54