06/2015 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r. KIO 897/15 Dodatkowe możliwości zmiany umowy na realizację zamówienia publicznego - analiza wraz z wzorcowym pytaniem do SIWZ
18 maja 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała kontrowersyjny wyrok nakazujący zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ szeregu istotnych zmian, korzystnych dla wykonawcy. Wyrok ten jest przełomowy, bowiem do chwili obecnej, Krajowa Izba Odwoławcza nie zajmowała tak daleko idącego stanowiska. Tworzy on szansę na lepsze traktowanie wykonawców i skuteczne uzyskiwanie przez nich korzystnych zmian w umowach. U podstaw takiego rozstrzygnięcia legło przekonanie, że skoro umowy na realizację zamówienia publicznego podlegają reżimowi przepisów kodeksu cywilnego, to stosuje się do nich także art. 353 1 k.c. Niniejsza analiza zawiera omówienie wybranych tez zawartych w wyroku. sankcjonujący zasadę swobody umów oraz wymóg ich zgodności z zasadami współżycia społecznego. Z tego przepisu Izba wyprowadziła tezę, w myśl której wykonawca nie może być ubezpieczycielem zamawiającego. Tym samym nie może się ostać konstrukcja, zgodnie z którą wszelkie ryzyko obciąża wyłącznie wykonawcę. Słuszność kontraktowa wymaga bowiem równomiernego rozkładu uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym.
I. Obowiązek sformułowania szczegółowego SIWZ. Brak możliwości odsyłania wykonawców do wizji lokalnej Jednym z zarzutów podniesionych w postępowaniu przed Izbą było naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ( Pzp ), zobowiązującego zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Do naruszenia miało dojść poprzez nieprzekazanie wykonawcom części istotnych informacji i wskazanie, że zamawiający nie posiada części dokumentów. Wykonawcy powinni zdaniem zamawiającego przeprowadzić wizję lokalną celem ustalenia dodatkowych, istotnych okoliczności, Izba stwierdziła co następuje: Nie jest bowiem obowiązkiem Zamawiającego przekazanie wszystkiego co ma w swojej dokumentacji, ale przygotowanie jednoznacznego i wyczerpującego opisu zamówienia. Oczywistym jest, że jeżeli dany dokument nie jest w posiadaniu Zamawiającego, a jest konieczny do pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia to winien on, przed wszczęciem postępowania, samodzielnie przygotować niezbędną dokumentację lub zlecić jej przygotowanie podmiotowi trzeciemu. Powyższe wyraźnie wskazuje, że praktyka zamawiających polegająca na wymaganiu od wykonawców, aby sami przeprowadzili wizję lokalną i na tej podstawie określili szczegółowe warunki realizacji zamówienia, jest błędna i może być uznana za naruszenie przepisów Pzp. Nie można też żądać od wykonawcy, aby na podstawie przeprowadzonej wizji lokalnej dostrzegł on, wycenił i wziął na siebie wszelkie ryzyko związane z prowadzeniem inwestycji. Podstawą do oszacowania ryzyka powinna być bowiem szczegółowa dokumentacja przygotowana przez zamawiającego, zaś wizja lokalna może ją tylko uzupełniać, ale nie zastępować.
II. Możliwość nadużycia prawa przez zamawiającego poprzez wprowadzenie do umowy postanowień niekorzystnych dla wykonawcy. Niedopuszczalność naliczania kar umownych za opóźnienia wynikłe z dziania lub zaniechania Zamawiającego. W postępowaniu, w którym wydano analizowany wyrok podniesiono także zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do określenia elementów istotnych umowy w taki sposób, że w istocie prowadzą one do nierówności obciążeń i ryzyka stron umowy o realizację zamówienia publicznego. Przychylając się do powyższego zarzutu, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała między innymi: Obecne brzmienie postanowień zawartych we wzorze umowy nie daje wykonawcy żadnej gwarancji, iż nie zostanie obciążony karami umownymi z tytułu nieterminowego wykonania inwestycji spowodowanego zmianami w Harmonogramie [dokonanymi jednostronnie przez Zamawiającego] ( ). Takie ukształtowanie postanowień umownych jest w ocenie Izby nadużyciem przysługującego Zamawiającemu prawa podmiotowego i narusza zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Wykonawca nie jest ubezpieczycielem zaniechań, czy niewłaściwych decyzji Zamawiającego. Nie jest w stanie wycenić takiego ryzyka i wliczyć go w wartość zamówienia. Jest to wyraźny sygnał, że często spotykana praktyka zamawiających, którzy zawierają we wzorcach umownych postanowienia umożliwiające naliczenie kar umownych, nawet jeśli winę za opóźnienie ponosi zamawiający jest błędna i narusza obowiązujące przepisy. Prowadzi to bowiem do sytuacji, w której wykonawca bierze odpowiedzialność nie tylko za zaniechania i opóźnienia własne i osób trzecich, ale również za nieprofesjonalne działanie zamawiającego. W skrajnych przypadkach może to skutkować nawet celowym opóźnianiem wykonania określonych czynności przez zamawiającego, celem naliczenia kar umownych. Praktyka ta jest zdaniem Izby nie do pogodzenia z obowiązującymi przepisami.
III. Niedopuszczalność obciążenia Wykonawcy karami umownymi za nieterminowe uzyskanie decyzji administracyjnych, jeśli opóźnienia wynikły z działań lub zaniechań Zamawiającego W ramach przytoczonego powyżej zarzutu Izba pochyliła się także nad szczegółową kwestią możliwością obciążenia wykonawcy karami umownymi za nieterminowe uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych. W tym zakresie Izba podkreśliła, jak poniżej: Analiza przywołanych postanowień umownych wskazuje, że Zamawiający obarcza wykonawcę wyłącznym ryzykiem opóźnienia w uzyskaniu niezbędnych zgód i pozwoleń administracyjnych związanych z realizacją zamówienia i w przypadku ewentualnego ich nieterminowego otrzymania nalicza kary umowne za opóźnienie. Tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy narusza zasady uczciwości postępowania oraz słuszności kontraktowej i stanowi nadużycie przysługującego Zamawiającemu jednostronnego prawa określania warunków umowy o realizację zamówienia publicznego. ( ) Klauzule takie są pośrednią aprobatą nieprofesjonalnego działania Zamawiającego i próbą ubezpieczenia kosztem wykonawcy własnych zaniechań czy też zaniedbań. To niezwykle interesująca konkluzja, w kontekście przyjętej praktyki, w myśl której to właśnie wykonawca jest obciążony negatywnymi konsekwencjami wszelkich opóźnień w uzyskaniu decyzji administracyjnych i to nawet w sytuacji, w której opóźnienie wynika z zaniechania zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie wskazała, że należy odróżnić sytuację, w których opóźnienie to wynika z działania lub zaniechania wykonawcy, który ze zrozumiałych względów ponosi odpowiedzialność za własne błędy. Nie można jednak obciążać go konsekwencjami błędów zamawiającego (jak np. bardzo często spotykane w obrocie zbyt późne przekazanie stosownych pełnomocnictw koniecznych dla uzyskania decyzji administracyjnych).
IV. Brak możliwości dowolnego usuwania klauzul z Warunków Ogólnych Kontraktu (tzw. FIDIC) Krajowa Izba Odwoławcza rozważyła także zarzut naruszenia przytoczonych powyżej przepisów poprzez usunięcie niektórych klauzul z Warunków Ogólnych Kontraktu (tzw. FIDIC) prowadzących do nierównomiernego podziału ryzyk. W tym zakresie Izba uznała: Usunięcie więc klauzuli 8.9 powoduje, że w przypadku zawieszenia robót z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, wykonawca nadal narażony jest na ryzyko zapłaty kar umownych. ( ) W kontekście umowy o realizację zamówienia publicznego obarczenie wykonawcy skutkami działań i zaniechań Zamawiającego nie może się ostać. Powyższa konkluzja z pozoru dotyczy problematyki podobnej jak omawiane już wcześniej. W istocie jednak Izba wskazała, że już na etapie usuwania niektórych klauzul z Ogólnych Warunków Kontraktu zamawiający nie może usuwać ich zupełnie dowolnie. Musi on bowiem tak ukształtować stosunek prawny, aby podział ryzyka pomiędzy zamawiającego i wykonawcę był rozłożony możliwie równomiernie.
V. Wyłączenie możliwości ustalenia przez strony przypadków uprawniających do umownego odstąpienia od umowy Najbardziej kontrowersyjną tezę poczyniła Krajowa Izba Odwoławcza analizując problem zawartych w umowie o realizację zamówienia publicznego klauzul umożliwiających stronom odstąpienie od realizacji umowy. Izba uznała klauzule takie za sprzeczne z art. 145 Pzp. Izba wskazała w tym zakresie: Ustawodawca wyłączył możliwość dowolnego ustalenia przez strony przypadków uprawniających do umownego odstąpienia od umowy, wprowadzając regulację szczególną, która prawo odstąpienia od umowy wiąże z celem postępowania czyli realizacją interesu publicznego. Powyższa interpretacja art. 145 Pzp, jako przepisu który w istocie ogranicza prawo stron do zakreślenia w umowie o realizację zamówienia publicznego innych możliwości odstąpienia od umowy jest wysoce kontrowersyjna.
VI. Konieczność określenia terminów na wykonanie określonych czynności przez Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się także do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 poprzez brak określenia w SIWZ i wzorze umowy terminów na dokonanie określonych czynności przez Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu. Izba orzekła: ( ) Izba nakazała wprowadzenie postanowień określających terminy na dokonanie określonych czynności przez Zamawiającego lub przez Inżyniera Kontraktu. Zamawiający uzasadniał brak wskazania zakwestionowanych terminów ( ) do deklaracji, że Zamawiający oraz Inżynier Kontraktu wykonają ciążące na nich obowiązki niezwłocznie. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego ( ). Jest to stwierdzenie, które może wywrzeć doniosłe skutki dla całego rynku zamówień publicznych. Zamawiający musi bowiem każdorazowo precyzyjnie określać terminy, w których on sam i inżynier kontraktu są zobowiązani do dokonywania określonych czynności. W przeciwnym razie, dochodzi do naruszenia prawa.
Mając na uwadze wcześniej opisane precedensowe orzeczenie KIO, można się spodziewać odejścia niektórych zamawiających od niekorzystnej dla wykonawców praktyki formułowania postanowień umów w sposób, który przerzuca większość ryzyk na wykonawcę. Niemniej samoistne ziszczenie się powyższego oczekiwania wydaje się iluzoryczne i w naszej ocenie nie obędzie się bez udziału wykonawców, którzy będą musieli niejako wymusić zmiany na zamawiającym. Wyżej wskazane twierdzenia Krajowej Izby Odwoławczej dają podstawę do dochodzenia zmian w SIWZ i umowach o realizację zamówienia publicznego. Cel ten można osiągnąć zarówno w procedurze odwoławczej przed Izbą, jak i poprzez składanie stosownych pytań do SIWZ. Przygotowaliśmy dla Państwa wzór pytania do SIWZ, który możecie Państwo wykorzystać, stosownie go modyfikując, dostosowując go do konkretnego postępowania. Oczywiście najbardziej skuteczną metodą pozostanie odwołanie do KIO od postanowień Projektów Umów, gdyż wówczas nie ma innej możliwości niż ocena i rozstrzygnięcie postulatów danego wykonawcy. Jednak jak powszechnie wiadomo, tego rodzaju odwołanie dla wielu wykonawców wciąż pozostaje zbyt drogim środkiem do osiągnięcia celu. Dlatego też, proponujemy aby wykorzystywali Państwo instytucję tzw. pytań do SIWZ, określoną w art. 38 ust. 1 PZP. Nic nie stoi na przeszkodzie aby wykonawca wykorzystują tę instytucję, zasugerował zamawiającemu dokonanie pewnych zmian w Projekcie Umowy.
Wzór pytania do SIWZ Zamawiający w Załączniku nr [ ] SIWZ stanowiącym projekt mającej zostać zawartej Umowy ( PU ), zawarł następujące postanowienie: [w tym miejscu cytujemy budzące wątpliwości postanowienie PU] Bezdyskusyjnym oczywiście pozostaje to, że w odniesieniu do umów zawieranych na realizacje zamówień publicznych, to Zamawiający jednostronnie kształtuje ich postanowienia, a potencjalny wykonawca akceptuje je poprzez złożenie oferty w danym postępowaniu. Nie mamy do czynienia wówczas z typowym dla stosunków cywilnoprawnych, kształtowaniem stosunku umownego przez obie jego strony. Niemniej jednak w ocenie Wykonawcy, pomimo niewątpliwego uprawnienia Zamawiającego do narzucenia warunków przyszłej Umowy, Zamawiający nie powinien ich kształtować w sposób oderwany od generalnej zasady wyrażonej w art. 353 1* Kodeksu cywilnego, w myśl której treść i cel stosunku prawnego określonego umową, nie stały w sprzeczności z jego właściwością (naturą), przepisom, ani zasadom współżycia społecznego. Sformułowanie postanowień PU z naruszeniem ww. zasady nie dość, że samo w sobie stanowi naruszenie przepisów to w dodatku stanowić może nadużycie prawa. Powyższe twierdzenia znajdują pełne odzwierciedlenie w najnowszym orzecznictwie KIO (Wyrok KIO z dnia 18 maja 2015 r. o sygn. akt: KIO 897/15), w którym KIO stwierdza, że Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zmawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to z zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. * Art. 353 1 [Granice swobody umów] Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Wyrazem zachowania wyżej wskazanej zasady zachowania zasad współżycia społecznego jako granicy swobody umów, jest konieczność zachowania tzw. sprawiedliwości kontraktowej, która wedle powołanego wyżej wyroku KIO oznacza równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca zwraca uwagę, że proponowane przez Zamawiającego postanowienie zdaje się przeczyć ww. zasadzie formułowania umów. Jak daje się zauważyć postanowienie to jest skrajnie niekorzystne dla Wykonawcy i rodzi po jego stronie ryzyka, których skutków nie sposób przewidzieć i tym samym skalkulować na potrzeby przygotowania oferty. [w tym miejscu należy zawrzeć argumentację, wskazującą że dane postanowienie PU w sposób jawny i bezpośredni przerzuca ryzyka wyłącznie na Wykonawcę] W związku z powyższym Wykonawca wnosi o modyfikację treści PU poprzez zmianę wskazanego postanowienia, w proponowany poniżej sposób. [w tym miejscu proponujemy Zamawiającemu nowe postanowienie PU]
Pietrzyk Wójtowicz Dubicki Sp.k. ul. Flory 9/1 00-586 Warszawa Poland T: +48 226462280 F: +48 226462205 www.pwdadwokaci.com Wspólnicy: adw. Sebastian Pietrzyk, adw. Grzegorz Wójtowicz, adw. Łukasz Dubicki. Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy, KRS 0000510702, NIP: 525-253-55-13, REGON: 146251660