Swoboda umów w zamówieniach publicznych. Przegląd orzecznictwa KIO. R. PR. ŁUKASZ MRÓZ

Transkrypt

1 Swoboda umów w zamówieniach publicznych. Przegląd orzecznictwa KIO. R. PR. ŁUKASZ MRÓZ

2 Ile swobody w tworzeniu umów ma zamawiający? KIO wypracowała bogate orzecznictwo dotyczące tego, na ile może sobie pozwolić zamawiający projektując umowę, na podstawie której wykonywane ma być zamówienie publiczne. Prezentacja obejmuje ciekawsze wyroki z ostatnich pięciu lat.

3 Wyrok z r., KIO 409/17 (cz. I) 1. Z art. 353(1) k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta ich zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte twierdzeniem o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego.

4 Wyrok z r., KIO 409/17 (cz. II) 2. Postanowienia wzoru umowy są identyczne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. O ile nie zostanie wykazane, że sposób ich ukształtowania niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców, którzy - przykładowo - są w stanie wziąć na siebie większe ryzyko kontraktowe, od innych, zarzut naruszenia ww. przepisu nie zasługuje na pozytywną ocenę.

5 Wyrok z r., KIO 1546/15 Uprawnienie do dochodzenia kar umownych w wypadku zaistnienia opóźnienia (a nie zwłoki) powoduje niesłuszne obciążanie wykonawcy skutkami okoliczności, za które nie będzie on ponosił winy i nie będzie miał żadnego wpływu na ich zaistnienie. Obciążenie wykonawcy ryzykiem za wszelkie zdarzenia prowadzące do nieterminowego spełnienia świadczenia prowadzi do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, będącej jego właściwością, co pozostaje w sprzeczności z zasadą swobody umów, o jakiej mowa w art k.c.

6 Wyrok z r., KIO 1174/15 1. Jakkolwiek przepis art k.c. może stanowić niesamodzielny wzorzec kontroli, tym niemniej powołanie się na niego wymaga dodatkowego wskazania bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa lub właściwości stosunku prawnego, czy zasad współżycia społecznego, które narusza przyjęty przez zamawiającego wzorzec umowy. 2. Dodatkowo należy zauważyć, że z przepisu art k.c. wynika również przyzwolenie na wprowadzenie nierówności stron stosunku obligacyjnego. Jest on zatem jednocześnie przeszkodą przy uwzględnieniu zarzutów skierowanych wobec wzorca umowy, jeżeli brak jest przepisów szczególnych, właściwości stosunku prawnego lub zasad współżycia społecznego odmiennie kształtujących materię kontraktową, która stała się przedmiotem tak sformułowanego zarzutu.

7 Wyrok z r., KIO 1032/15 Przepis art k.c. ma zastosowanie, o ile nie koliduje z przepisami art. 36 ust. 2 pkt 11a i art. 143b ust. 2 p.z.p. Wymaga jednak wskazania, że art. 36 ust. 2 pkt 11a p.z.p. uprawnia zamawiającego do określenia wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo, w ramach przepisu art. 143b ust. 2 p.z.p. Jeżeli zaś przepis art. 143b ust. 2 p.z.p. nie ogranicza zamawiającego w możliwości ustanowienia terminu zapłaty, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, to w takim razie zasada swobody umów ulega pewnemu ograniczeniu wynikającemu z powołanych przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i art. 143b ust. 2 p.z.p.

8 Wyrok z r., KIO 412/15 (cz. I) 1. Określenie w umowie obowiązku zapłaty kar umownych bez ustalenia procedury reklamacyjnej, nie pozbawia wykonawców możliwości kwestionowania zasadności naliczenia kar. Ocena należytego wykonania umowy i zasadności obciążenia wykonawcy karami umownymi dokonywana jest na etapie realizacji zamówienia, a ewentualne roszczenia stron z tego tytułu podlegają ochronie prawnej. 2. Wynikająca z k.c. ogólna reguła odpowiedzialności na zasadzie winy może być wolą stron rozszerzona, przez objęcie obowiązkiem naprawienia szkody (w tym także przez zapłatę kary umownej) również okoliczności przez wykonawcę niezawinionych. Należy przy tym mieć na uwadze specyfikę umów zawieranych w trybie p.z.p., w przypadku których zamawiający wyposażony został w większą możliwość określania zasad realizacji umowy.

9 Wyrok z r., KIO 412/15 (cz. II) 3. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego.

10 Wyrok z r., KIO 2177/14 (cz. I) 1. Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. 2. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie.

11 Wyrok z r., KIO 2177/14 (cz. II) 3. Umowy o zamówienie publiczne zawierane na czas określony zostały przez ustawodawcę skonstruowane jako źródło zobowiązań o charakterze trwałym, które, jeżeli tylko są wykonywane należycie, to powinny istnieć aż do upływu terminu, na jaki zawarta została umowa. Jest to podyktowane tym, że wykonawcy będą mogli racjonalnie skalkulować cenę, wysokość opłat oraz inne parametry finansowe, a także przewidzieć ryzyko związane z kontraktem (w tym ryzyko, czy poniesione przez nich nakłady zostaną zrekompensowane przychodami uzyskanymi w określonym okresie obowiązywania umowy), jedynie wówczas, gdy będą mogli przewidzieć czas, przez jaki strony umowy pozostaną nią związane. 4. Zakazane jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres czy wolumen zamówienia zależy w całości od zdarzeń przyszłych i niepewnych.

12 Wyrok z r., KIO 1338/14, KIO 1377/14 1. Kara umowna należy się za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy (art. 483 i n. k.c.), a więc tradycyjnie za zwłokę, a nie każde opóźnienie w wykonaniu umowy.

13 Wyrok z r., KIO 970/14 4. Swoboda kontraktowania sprowadza się na gruncie zamówień publicznych do swobody wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na warunkach określonych przez zamawiającego, zaś równość stron stosunku zobowiązaniowego nie polega na równym rozkładzie praw i obowiązków, ale na wzajemnej ekwiwalentności świadczeń. 5. Jeśli zatem zamawiający zamierza obarczyć ryzykiem wyłącznie wykonawcę, to wykonawca ma prawo nie zgodzić się na to i nie złożyć oferty w postępowaniu, zaś jeśli zdecyduje się na udział w takim postępowaniu, to ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka.

14 Wyrok z r., KIO 487/14 (cz. I) 1. Zamawiający jako podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego kształtowania treści umowy o zamówienie publiczne, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art k.c., a także z innej zasady prawa cywilnego (art. 5 k.c.), zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. 2. Zamawiający zastrzegł wymagania dotyczące braku możliwości przeniesienia przez wykonawcę na osobę trzecią wierzytelności wynikających z umowy oraz zakazu dokonania przez wykonawcę przekazu świadczenia. Obwarowanie tych wymagań karami umownymi i to w wysokości będącej przedmiotem przeniesienia lub przedmiotem przekazu należy uznać za naruszające słuszny interes strony umowy.

15 Wyrok z r., KIO 487/14 (cz. II) 4. Zastrzeżenie kar umownych w sytuacji, gdy zamawiający opóźnia się z zapłatą wynagrodzenia i sankcjonowanie podejmowania przez wykonawcę prób zmierzających do odzyskania wierzytelności, jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi nadużycie przez zamawiającego jego prawa podmiotowego do kształtowania postanowień umowy. Istotną jest okoliczność, że przedmiot zamówienia ma być zakupiony przez zamawiającego w formie sprzedaży ratalnej, co powoduje, że sytuacje, za które zamawiający przewidział kary umowne stają się realne. 5. Za naruszające równowagę stron stosunku zobowiązaniowego uznano także zastrzeżenie kary umownej w sytuacji zawarcia umowy poręczenia przez osoby trzecie za długi zamawiającego, wskazując że w przypadku tak określonego przez zamawiającego sposobu płatności zawarcie umowy poręczenia może okazać się konieczne dla realizacji przedsięwzięcia.

16 Wyrok z r., KIO 43/14 2. Nie ma przeszkód prawnych, aby dłużnik, na podstawie art k.c. przyjął w umowie odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania także z powodu okoliczności niezawinionych. 3. Jeżeli strony w umowie, zdecydowały się na rozszerzenie zakresu odpowiedzialności w stosunku do uregulowanej ustawowo i zastrzegły karę umowną z tytułu opóźnienia w wykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy, to bez znaczenia są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania i ocena czy opóźnienie ma formę kwalifikowaną, zależną od winy. Zastrzeżenie kary umownej z powodu opóźnienia nie wyłącza możliwości zastosowania powszechnie obowiązujących przepisów k.c., w tym art k.c.

17 Wyrok z r., KIO 2612/13 2. Żądanie wprowadzenia do wzoru umowy klauzuli zwalniającej wykonawcę z odpowiedzialności za szkodę, która byłaby przez niego wyrządzona w wyniku wykonywania obowiązków nałożonych na niego przez umową nie zasługuje na aprobatę.

18 Wyrok z r., KIO 2397/13 (cz. I) 6. Ponieważ przepisy p.z.p., poza przepisami działu IV nie zawierają regulacji dotyczących postanowień umownych, kompetencja Izby bazująca na zawartym w art. 14 i 139 p.z.p. odesłaniu do k.c. wydaje się być ograniczona, jednak mieści się w niej ocena naruszenia zasad wynikających z przepisów, takich jak art. 5 czy art. 353(1) k.c., które odwołują się do kategorii zgodności z ustawą (czyli przepisami o charakterze iuris cogentis) czy zasad współżycia społecznego. 7. Zastrzegane przez zamawiających w umowach w sprawie zamówienia kary umowne powinny zmierzać do zabezpieczenia prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.

19 Wyrok z r., KIO 2397/13 (cz. II) 8. Za naruszające słuszny interes drugiej strony umowy należy uznać jej postanowienia stwarzające zamawiającemu możliwość naliczania kar umownych za próby odzyskania przez wykonawcę wymagalnego już wynagrodzenia w drodze sprzedaży wierzytelności innemu podmiotowi lub innej czynności o podobnym skutku. 9. Jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego należy ocenić regulacje umowne, które w konsekwencji mogą doprowadzić do wykluczania wykonawcy przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. z innych postępowań o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy nałożona kara umowna w wysokości 10% wartości oferty była związana z podjęciem przez niego próby odzyskania zaległego wynagrodzenia za należyte zrealizowanie przedmiotu zamówienia, z którego wypłatą zamawiający się opóźniał.

20 Wyrok z r., KIO 1153/13 3. Zamawiający jest uprawniony do takiego ukształtowania postanowień SIWZ, w których ceny jednostkowe mają walor wyłącznie kalkulacyjny, zwłaszcza, jeśli wykonawca otrzymuje wynagrodzenie w jednej stałej kwocie ("wynagrodzenie ryczałtowe"). 4. Skoro przepis art. 353()1 k.c. ogranicza swobodę stron w kształtowaniu postanowień umowy, tym bardziej klauzule zawarte w tym przepisie winny mieć zastosowanie w odniesieniu do oferty, na podstawie której umowa zostaje zawarta. Klauzule ograniczające swobodę kontraktowania za pośrednictwem art. 14 p.z.p. znajdą zastosowanie również na gruncie p.z.p.

21 Wyrok z r., KIO 1106/13 3. To zamawiający w myśl przepisów p.z.p. ma prawo tak uregulować treść umowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia, określając istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia, gdyż jest podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie uchybi zasadzie swobody umów (art k.c.).

22 Wyrok z r., KIO 981/13, KIO 912/13 (cz. I) 1. Uzależnienie wyrażenia przez zamawiającego zgody na zaangażowanie podwykonawcy, bądź odmowy udzielenia zgody na powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcom bez podania żadnych warunków nie może się mieścić w granicach działania zgodnie z zasadami współżycia społecznego (art. 5 k.c.). 4. Zamawiający nie korzysta z przywileju sformułowania wzoru umowy, a jest obowiązany sformułować postanowienia wzoru umowy we własnym interesie nie naruszając jednak przepisów, w tym art. 5 k.c.

23 Wyrok z r., KIO 981/13, KIO 912/13 (cz. II) 3. Zamawiający może we wzorze umowy wskazać przesłanki negatywne, których zaistnienie upoważni zamawiającego do odmowy zgody na powierzenie części zamówienia podwykonawcy, lub przesłanki pozytywne, które będą musieli spełnić wykonawca lub podwykonawca, aby mogli się ubiegać u zamawiającego o wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia podwykonawcy.

24 Wyrok z r., KIO 448/13 (cz. I) 1. W ramach zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze, zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie, to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie, strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. 2. Z treści przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 p.z.p. wynika dla zamawiającego nie tylko zobowiązanie do ustalenia warunków umowy już na etapie publikacji SIWZ, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Ustawodawca odbierając zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru kontrahenta, jednocześnie ustanowił dla niego prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy.

25 Wyrok z r., KIO 448/13 (cz. II) 3. Podstawowym celem zasady swobody zawierania umów jest to, iż obie strony umowy godzą się na wprowadzenie do niej pewnych postanowień, jak również to, iż każda ze stron może na dane postanowienia się nie zgodzić, np. zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie odmówił zmiany SIWZ. 4. Wyrazem swobody zawierania umów, której może dać wyraz odwołujący, jest to, iż umowy z zamawiającym nie zawrze (w przeciwieństwie do zamawiającego, który zobowiązany jest zawrzeć umowę z wykonawcą wyłonionym w trakcie procedury o udzielenie zamówienia i nie może zawrzeć takiej umowy bez przeprowadzenia owej procedury).

26 Wyrok z r., KIO 448/13 (cz. III) 5. Jeśli chodzi o naruszenie natury danego rodzaju umów nie ma przeszkód, by zamawiający zawarł umowę zawierającą w sobie cechy wielu umów nazwanych lub też umowę nienazwaną, jak również, by zamówił wykonanie obiektu "pod klucz" czy gotowego do pracy, a więc od etapu projektowania do odbioru obiektu już uruchomionego. I to od zamawiającego zależy, jakie elementy w swoim zamówieniu ujmie i tak summa summarum wszystkie koszty poniesie nie wykonawca, lecz zamawiający, gdyż powinny one być ujęte w cenie oferty.

27 Wyrok z r., KIO 411/13 (cz. I) 1. Uprawnienia i obowiązki stron umowy o zamówienie nie muszą być ustalone w pełni symetrycznie, ani ekwiwalentnie, z tym zastrzeżeniem, że bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób pełny (art. 29 ust. 1 p.z.p.), umożliwiający oszacowanie kosztu po stronie wykonawcy, przy czym niestwarzający nieuzasadnionych barier w dostępie do ubiegania się o zamówienie przez podmioty zdolne do jego należytej realizacji (art. 29 ust. 2 p.z.p.). 2. Zakres robót możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania nie może być pozostawiona domyślności wykonawcy, gdyż taka sytuacja prowadzi do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń i ich wyceny.

28 Wyrok z r., KIO 411/13 (cz. II) 3. Nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego do ustalania warunków zamówienia, nie służy realizacji celów zakładanych przez p.z.p. otwartych na konkurencję. Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. 4. Przy umowach o roboty budowlane, uprawnienie zamawiającego nie może też być nadużywane do nadmiernego wyznaczania obowiązków objęcia ceną ofertową wszystkiego, co zamawiający zechce zastrzec w umowie jako obowiązki wykonawcy, a co nie jest jednoznacznie związane z tymi robotami.

29 Wyrok z r., KIO 411/13 (cz. III) 5. Realizacja zamówienia przez wykonawcę przy pomocy podwykonawców jest jego uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Skoro wykonawca realizuje umowę przy pomocy podwykonawców, po stronie inwestora tworzy to szczególną, dodatkową odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane unormowaną w art. 647(1) 5 k.c. 6. Przepis art. 647(1) 5 k.c. przewiduje solidarną odpowiedzialność inwestora razem z wykonawcą za zobowiązania wykonawcy wobec jego podwykonawców, stąd co do zasady, wprowadzanie do wzoru umowy postanowień zabezpieczających zamawiającego przed roszczeniami podwykonawców, uznaje się za prawidłowe.

30 Mam nadzieję, że informacje zawarte w prezentacji przydadzą się Państwu w praktyce. W razie jakichkolwiek wątpliwości zapraszam do kontaktu: tel.: mroz@kancelariamroz.pl Można mnie też znaleźć w kanałach social media: Prawnik na budowie Łukasz