30 stycznia 2017 Sprzedaż udziałów w spółkach spin-off przez uczelnie, instytuty PAN i instytuty badawcze Artykuł omawia w jaki sposób powinny postępować uczelnie publiczne, instytuty Polskiej Akademii Nauk oraz instytuty badawcze w przypadku sprzedaży udziałów w posiadanych spółkach spin-off po zmianach prawnych, Aliquam Etiam które nastąpiły 2 3 1 stycznia 2017 roku. Donec 5 Z tym dniem weszła w życie Ustawa z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (Dz. U. z 2016 poz. 2259) oraz Ustawa z dnia 16 grudnia 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o zasadach zarządzania mieniem państwowym (Dz. U. z 2016 poz. 2260). Istotnie wpłynęły one na zasady związane z komercjalizacją technologii, Jak rozumieć termin komercjalizacja Definicja komercjalizacji ma duże znaczenie dla dalszych rozważań. W odniesieniu do wyników badań jej definicja legalna zawarta została w ustawie z dnia 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym (Dz. U. 2016 poz. 1842, 1933 i 2169) zwana dalej w skrócie Psw. Zgodnie z jej treścią: komercjalizacja bezpośrednia oznacza sprzedaż wyników badań naukowych, prac rozwojowych lub know-how związanego z tymi wynikami albo oddawanie do używania tych wyników lub know-how, w szczególności na podstawie umowy licencyjnej, najmu oraz dzierżawy, komercjalizacja pośrednia obejmowanie lub nabywanie udziałów lub akcji w spółkach w celu wdrożenia lub przygotowania do wdrożenia wyników badań naukowych, prac rozwojowych lub know-how związanego z tymi wynikami Należy zwrócić uwagę przede wszystkim na jeden aspekt. Sprzedaż udziałów w spółce spin-off nie stanowi komercjalizacji z punktu widzenia jej formalnej definicji. Komercjalizację (pośrednią) stanowi jedynie wniesienie technologii aportem do spółki. 1 W poniższym tekście pojęcia akcje i udziały będą używane zamiennie i w każdym przypadku będą oznaczać zarówno akcje jak i udziały. Przepisy nie wprowadzają rozróżnienia pomiędzy nimi.
Brak definicji dla instytutów PAN i badawczych Sprawa jednak jest oczywista tylko w przypadku publicznych uczelni. Obowiązująca ustawa z dnia 30 kwietnia 2010 r. o Polskiej Akademii Nauk (Dz.U. 2010 r. poz. 619) i ustawa z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (Dz.U. 2010 poz. 618) ani nie wprowadza własnej definicji legalnej komercjalizacji ani nie zawiera odesłania do ustawy Psw. Dodatkowo ustawa Psw konsekwentnie (z jednym wyjątkiem) używa terminu komercjalizacja samodzielnie, bez dodatkowych słów. Pozostałe dwie wspomniane ustawy, gdy mówią o wyłączeniu stosowania niektórych przepisów, wykorzystują wyrażenie czynności z zakresu komercjalizacji. Wątpliwości interpretacyjne Powyższe rodzi dwie wątpliwości: 1) czy dla ustawodawcy komercjalizacja i czynności z zakresu komercjalizacji to pojęcia odrębne czy tożsame, oraz 2) czy w przypadku ustawy o Polskiej Akademii Nauk i ustawy o instytutach badawczych należy posługiwać się pojęciem komercjalizacja zgodnie z definicją zawartą w ustawie Psw. Powyższe wątpliwości nie mają charakteru jedynie teoretycznego. Definicja legalna terminu komercjalizacja różni się od jego powszechnego znaczenia. Komercjalizacja potocznie i w rachunkowości W powszechnym języku przypisuje się temu pojęciu również aspekt urynkowienia i odpłatności. Przykładowo zgodnie z podręcznikiem Komercjalizacja B+R dla praktyków 2016 2 komercjalizacja oznacza: całokształt działań związanych z odpłatnym udostępnianiem wyników badań podmiotom trzecim lub przenoszeniem wyników na takie podmioty i dalej: Komercjalizacją wyników B+R są działania obejmujące transfer technologii i wdrożenie wyników, które z założenia mają przynieść właścicielowi tych wyników przychody i korzyści finansowe. Pojawia się tutaj różnica z ustawą Psw, która to za komercjalizację uznaje już objęcie udziałów. Nasuwa się pytanie: czy objęcie udziałów stanowi opłatność lub przychody? Zasady rachunkowości i zdrowy rozsądek nakazują dopiero wypłacone dywidendy lub sprzedaż udziałów traktować jako korzyści finansowe, a założenie spółki spin-off jedynie jako zmianę formy posiadanego przez podmiot majątku trwałego lub alternatywnie jako stworzenie narzędzia do realizacji korzyści finansowych 3. 2 M. Barszcz (red.), Komercjalizacja B+R dla praktyków 2016, Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, Warszawa 2016, s. 20-21 3 Należy pamiętać, że prawo podatkowe objęcie udziałów za wkład w postaci wartości niematerialnych i prawnych traktuje jako przychód podatkowy. Przychód równy jest wartości nominalnej objętych udziałów. Interpretacja Wydaje się jednak, że należy przyjąć, iż ustawodawca nie miał powodu, żeby różnicować znaczenie terminu komercjalizacja w odniesieniu do różnych jednostek naukowych i w ostateczności należałoby przyjąć, że wraz z wniesieniem wyników prac B+R aportem do spółki spin-off kończy się proces komercjalizacji. Tym samym na gruncie obowiązującego prawa zbycie udziałów w spółce spin-off raczej nie stanowi komercjalizacji zarówno w odniesieniu do uczelni, jak i instytutów PAN i badawczych. W praktyce oznacza to, że jednostka naukowa musi spełnić więcej wymogów formalnych sprzedając udziały w spin-offie, niż gdyby sprzedawała bezpośrednio technologię. 2
Uczelnie publiczne Komercjalizacja pośrednia przez spółkę celową Publiczne uczelnie, w przeciwieństwie do innych jednostek naukowych, muszą prowadzić komercjalizację pośrednią z wykorzystaniem spółek celowych. Oznacza to, że w większości przypadków to spółka celowa będzie posiadać udziały objęte w spółkach spin-off za aport w postaci wyników prac B+R. W takim przypadku opisywane zmiany prawne nie będą miały znaczenia dla sprzedaży udziałów, ponieważ nowe regulacje dotyczą tylko jednostek naukowych, a nie ich spółek celowych 4. To oznacza, że uczelnia publiczna chcąc dokonać zbycia udziałów w spółce spin-off posiadanych przez swoją spółkę celową nie musi występować o zgody do instytucji zewnętrznych. Przepisy Tylko w szczególnych przypadkach, gdy uczelnia publiczna zamierza zbyć akcje lub udziały należące bezpośrednio do niej, znajdą zastosowanie przepisy ustawy o zasadach zarządzania mieniem państwowym (na mocy art. 15 w związku z art. 38 ust. 5 pkt. 1). Szczegółowy opis procedury, w jakiej uczelnia publiczna powinna uzyskać zgodę na zbycie udziałów zawarty jest w art. 11-15. O zgodę należy wystąpić do Rady Ministrów. Art. 12 określa elementy, jakie musi zawierać prośba o zgodę (patrz rozdział Schemat postępowania w poszczególnych jednostkach). Zbycie akcji z naruszeniem przepisów zawartych w art. 11-15 skutkuje nieważnością czynności prawnej. Wyjątki od reguły Wyjątkami będą sytuacje, gdy uczelnia utworzyła spółkę spin-off bezpośrednio, co było możliwe przed 1 października 2014 r., lub nastąpiło na skutek nabycia udziałów w spółce w innym celu niż wdrożenia lub przygotowania do wdrożenia wyników badań naukowych, prac rozwojowych lub know-how związanego z tymi wynikami. 1 Co prawda art. 3 ust. 3 pkt 2) ustawy o zasadach zarządzania mieniem państwowym mówi, że państwową osobą prawną jest także spółka, której akcjonariuszami są wyłącznie Skarb Państwa lub inne państwowe osoby prawne (m.in. uczelnia publiczna), ale już kolejny ustęp brzmi: Przepisów ustawy dotyczących państwowych osób prawnych nie stosuje się do spółek. Instytuty PAN Spin-offy niekoniecznie przez spółkę celową W przypadku instytutów PAN udziały w spółkach spin-off mogą być posiadane zarówno przez spółkę celową, jak i instytut PAN. W zależności od tego, który z tych podmiotów będzie zbywać swoje udziały procedura uzyskania zgody będzie wyglądać odmiennie. Jeśli instytut PAN posiada udziały w spin-offie poprzez swoją spółkę celową nie występuje konieczność występowania o zgody do zewnętrznych instytucji. Błędy w nowej ustawie Sytuacja wygląda odmiennie, gdy instytut PAN posiada udziały w spin-offie bez pośrednictwa spółki celowej. Zmiany, jakie ustawa z dnia 16 grudnia 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o zasadach zarządzania mieniem państwowym wprowadziła w ustawie o Polskiej Akademii Nauk, zawierają kilka błędów legislacyjnych. Kluczowy dla omawianego zagadnienia błąd wynika ze zmian w art. 54., gdzie ust. 2 i 3 otrzymały kolejno nowe brzmienie: 3
2. Dyrektor rozporządza składnikami aktywów trwałych instytutu. Do czynności prawnych dotyczących składników aktywów trwałych instytutu, w zakresie komercjalizacji wyników badań naukowych i prac rozwojowych, nie stosuje się przepisów art. 38 41 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym 3. Przed wystąpieniem o zgodę w trybie wskazanym w ust. 2, dyrektor instytutu jest obowiązany uzyskać zgodę Prezesa i Prezydium Akademii. Istota błędu Błąd polega przede wszystkim na tym, że ust. 2, do którego odsyła ust. 3, nie wskazuje ani konieczności uzyskania zgody ani tym bardziej jej trybu. Zauważyć należy, że powyższa procedura dotyczy zgody o której mowa w art. 38 41 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym. W przypadku zaś sprzedaży udziałów zgoda, o której mowa w art. 38 powołanej ustawy nie jest wymagana (art. 38 ust. 5 pkt 1). Biorąc pod uwagę to, że art. 54 ust. 3 dotyczy wyłącznie uprzedniej zgody przed uzyskaniem niezbędnej zgody określonej w art. 38 41 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym, należy przyjąć, że zgoda Prezesa i Prezydium Akademii nie jest wymagana przy sprzedaży udziałów na zasadach określonych w art. 11 i następne. Sposób postępowania W obecnym systemie prawnym instytut PAN sprzedający udziały w spółce spin-off trafia zatem w swoistą lukę prawną. Brak orzecznictwa, piśmiennictwa, czy nawet uzasadnienia do nowych przepisów w zasadzie nie pozwala na rozstrzygnięcie tego sporu. W naszej ocenie najwłaściwszym obecnie postępowaniem wydaje się przeprowadzenie procedury przewidzianej dla publicznych uczelni, a zatem art. 11-15 ustawy. Instytuty badawcze Sprzedaż przez spółkę celową Instytuty badawcze, podobnie jak instytuty PAN, mogą posiadać udziały w spółkach spin-off zarówno bezpośrednio, jak i poprzez swoją spółkę celową. W przypadku sprzedaży udziałów poprzez spółkę celową nie będą wymagane żadne dodatkowe zgody (podobnie jak w przypadku uczelni publicznych i instytutów PAN, co wynika z art. 3 ust. 4 ustawy o zasadach zarządzania mieniem państwowym). Sprzedaż bezpośrednio przez instytut W przypadku, gdyby udziały w spółce spin-off zbywał instytut badawczy znajdzie jednak zastosowanie art. 15 w związku z art. 38 ust. 5 pkt. 1 ustawy o zasadach zarządzania mieniem państwowym, czyli konieczne będzie uzyskanie zgody Rady Ministrów. 4
Schemat postępowania w poszczególnych jednostkach CZY SPRZEDAŻ UDZIAŁÓW W SPÓŁCE SPIN-OFF STANOWI KOMERCJALIZACJĘ? NIE - wynika z formalnej definicji zawartej w ustawie Psw TAK przyjęcie innej definicji niż w Psw, ryzyko nieważności czynności prawnej Spółka celowa brak konieczności uzyskania zgód Uczelnia publiczna konieczność uzyskania zgody Rady Ministrów* tylko w przypadku wejść kapitałowych przed 01.10.2014; po tej dacie uczelnie prowadzą komercjalizację pośrednią za pomocą spółki celowej Instytut Badawczy konieczność uzyskania zgody Rady Ministrów* Instytut PAN konieczność uzyskania zgody Rady Ministrów* * na mocy art. 15 w związku z art. 38 ust. 5 pkt. 1 ustawy o zasadach zarządzania mieniem państwowym 5
Tryb zbywania udziałów w spółce spin-off bezpośrednio przez państwową jednostkę badawczą Dokumenty konieczne do uzyskania zgody Rady Ministrów zostały opisane w art. 12 ust. 1 i są to: proponowany tryb zbycia, w tym opis procedury wyłaniania nabywcy; wycena; cena sprzedaży lub sposób jej ustalenia i sposób zapłaty; projekt umowy zbycia; uzasadnienie, odnoszące się do skutków ekonomicznych i społecznych zbycia, w tym zawierające omówienie jego wpływu na ochronę interesów Skarbu Państwa oraz ochronę interesu pracowników i innych osób związanych ze spółką, a także obejmujące wskazanie sposobu ustalenia ceny sprzedaży oraz sposobu zapłaty. Zakres ten bardziej odpowiada dużym spółkom Skarbu Państwa niż spin-offom. Pozostaje mieć nadzieję, że pracownicy administracji publicznej będą rozsądnie oceniać skutki ekonomiczne i społeczne lub ochronę interesów Skarbu Państwa podczas oceny transakcji sprzedaży udziałów w spółkach typu spin-off. Nie tylko zakres weryfikowanych elementów podczas uzyskiwania zgody może budzić wątpliwości, ale również ust. 3 art. 12, który pozwala Radzie Ministrów samodzielnie określić tryb zbycia akcji. Oznacza to, że w praktyce jeden z najwyższych organów władzy wykonawczej będzie podejmował ustalenia, co do sposobu realizacji celów biznesowych przez jednostkę naukową. O autorach opracowania Spółka doradcza wyspecjalizowana w transferze i komercjalizacji technologii, świadcząca usługi dla jednostek naukowych. Interdyscyplinarna wiedza i doświadczenie pozwalają nam kompleksowo podejść do zagadnień związanych z oceną potencjału, Kancelaria obsługuje prawnie podmioty państwowe i prywatne w zakresie prawa własności intelektualnej oraz doradza w procesach komercjalizacji prac badawczych i rozwojowych. Od lat bierze udział w tworzeniu rozwiązań prawnych, które umożliwiają klientom sprawny rozwój biznesu. 6
Kontakt Brante Partners Al. Kasztanowa 3a 51-125 Wrocław +48 71 736 63 28 Dr Stanisław Rogoziński Partner Zarządzający Brante Partners stanislaw.rogozinski@brante.pl biuro@brante.pl www.brante.pl Zastrzeżenia Powyższy tekst przedstawia jedynie poglądy Autorów na wprowadzone zmiany prawne i nie może stanowić podstawy do podejmowania czynności prawnych i faktycznych związanych z komercjalizacją technologii lub sprzedażą mienia, w tym akcji i udziałów, przez jednostkę naukową, jej spółkę celową oraz inny podmiot. Powyższy tekst nie stanowi opinii prawnej, a jego opracowanie zostało wykonane ze środków własnych spółki Brante Partners sp. z o. o. oraz kancelarii Raczyński & Pawełek Kancelaria Adwokacka i nie było przedmiotem zlecenia komercyjnego. Czytelnik niniejszego artykułu powinien mieć na uwadze, że wprowadzone przepisy zawierają wiele niejasności, co najmniej kilka oczywistych błędów oraz nie posiadają swojej praktyki prawnej czy też formalnego uzasadnienia. W efekcie przyjęty przez organy administracji publicznej sposób wykonywania przedstawionych ustaw może się różnić od opisanego w tym artykule.