DO WSZYSKICH ZAINTERESOWANYCH wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (sprawa Nr 17/3/10/15) Na podstawie art. 38 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) poniżej przedstawiam treść pytań zawartych we wnioskach Wykonawców o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu na zakup usług rozszerzonego wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM (sprawa nr 17/3/10/15) oraz udzielone na nie odpowiedzi. Pytanie 1 Oferent wnosi zapytanie do treści 4 ust. 2 pkt 2) wzoru Umowy, a mianowicie wskazanie o jakich warsztatach i laboratoriach jest mowa? Na jakich zasadach mają one być przeprowadzane? Ile osób ma być nimi objętych? Odpowiedź 1 Zamawiający określił zakres produktów objętych wsparciem. Warsztaty będą dotyczyły zagadnień związanych z tymi produktami. Na obecnym etapie trudno jest określić ilość osób biorących w nich udział, poza tym nie jest to potrzebne ponieważ przed zamówieniem usługi strony sporządzają dokument zapotrzebowania na taką usługę, w której określają zakres i ilość godzin przewidzianych na realizację danej usługi. Pytanie 2 Oferent wnosi o zmianę treści 5 ust. 5 wzoru Umowy, a mianowicie zmianę odesłania do 4 Umowy, bowiem w ocenie Oferenta odesłanie do ust. 2 przedmiotowego paragrafu jest błędne, bowiem nie wskazano w nim kwoty wynagrodzenia a jedynie jego elementy. Odpowiedź 2 Zamawiający uwzględnia sugestię i poprzez modyfikację SIWZ koryguje zapis 5 ust. 5, nadając mu brzmienie: 5. Miesięczne wynagrodzenie stanowi iloczyn ceny jednostkowej, podanej w ust. 4 oraz ilości faktycznie zrealizowanych roboczogodzin w okresie rozliczeniowym. Pytanie 3 Oferent wnosi o zmianę treści 6 ust. 3 wzoru Umowy, a mianowicie zmniejszenie wysokości kary umownej z 30% na 20% kwoty (z VAT), o której mowa w 4 ust. 1 wzoru Umowy. Odpowiedź 3 Zamawiający uwzględnia sugestię i poprzez modyfikację SIWZ koryguje zapis 6 ust. 3, zmieniając wysokości kary umownej z 30% na 20% kwoty (z VAT), o której mowa w 4 ust. 1 wzoru Umowy. Pytanie 4 Oferent wnosi o zmianę 6 ust. 4 wzoru Umowy, a mianowicie zmianę zapisu w ten sposób, iż przedmiotowa kara zostanie naliczona w przypadku zawinionego przez Wykonawcę niezrealizowania pełnej ilości roboczogodzin (5600) w terminie określonym w 2 ust. 1 Umowy.
4. W przypadku niezrealizowania pełnej ilości roboczogodzin (5600) w terminie określonym w 2 ust. 1 z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę, Wykonawca zobowiązany jest zapłacić Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,2 % kwoty (z VAT), o której mowa w 4 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w realizacji umowy, rozumianego jako czas niezbędny do wykorzystania pełnej ilości roboczogodzin (5600). Zgodnie bowiem z treścią art. 471 Kodeksu cywilnego: Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Na gruncie kodeksu cywilnego odpowiedzialnością kontraktową (ex contractu, zwaną również umowną lub na zasadach ogólnych) jest odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wskutek okoliczności obciążających dłużnika. Dla zaistnienia odpowiedzialności odszkodowawczej, poza przesłankami, tj. szkoda, naruszenie zobowiązania oraz związek przyczynowy pomiędzy nimi, warunkiem sine qua non jest, by naruszenie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiada (por. art. 471 k.c.). Jak się wskazuje, w prawie polskim nie istnieje automatyzm odpowiedzialności odszkodowawczej, lecz o tej odpowiedzialności decydują przyczyny, z powodu których doszło do naruszenia zobowiązania (zob. W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E. Skowrońska-Bocian, Zobowiązania..., s. 319; K. Zagrobelny (w:) Kodeks..., s. 846; A. Ohanowicz, Zobowiązania..., s. 180). W ślad za doktryną i orzecznictwem należy stwierdzić, iż: Odpowiedzialność kontraktowa oparta jest więc co do zasady na winie dłużnika, dodatkowo winie domniemanej. W art. 471 k.c. zawarte jest bowiem domniemanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązana nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (wyrok SN z dnia 7 lipca 2005 r., V CK 869/04, LEX nr 150649). Dla zaistnienia odpowiedzialności odszkodowawczej warunkiem sine qua non jest, by naruszenie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiada (por. art. 471 k.c.). Odpowiedź 4 Zapis pozostaje bez zmian. Wywód wykonawcy - co do zasady, ale tylko w części prawidłowy - należy uzupełnić stwierdzeniem, będącym w istocie sentencją wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2003 r. IV CKN 300/01, że z art. 471 k.c. wynika, że dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody spowodowanej nie tylko jego zawinionym zachowaniem, ale także innymi okolicznościami. Przepis art. 473 k.c. zaś jednoznacznie pozwala na to, aby krąg okoliczności, o których mowa w art. 471 k.c. został przez ustawę lub umowę stron rozszerzony. Za jak najbardziej dopuszczalną, na tle wspomnianych przepisów, uznać więc należy możliwość, iż odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać wierzycielowi jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie dłużnika.. Zamawiający zainteresowany jest należytym wykonaniem umowy. Z kolei Wykonawca jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego przedsiębiorca odpowiada względem Zamawiającego za należytą realizację przyjętych na siebie zobowiązań umownych. Niemniej, powtórzyć należy za wyrokami: SA w Katowicach z dnia 16 maja 2014 r. I ACa 78/14 oraz SA w Łodzi z dnia 2 kwietnia 2014 r. I ACa 1231/13, że uregulowana przepisem art. 471 k.c. odpowiedzialność kontraktowa jest odpowiedzialnością z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wskutek okoliczności obciążających dłużnika. Odpowiedzialność ta dotyczy również każdego bez względu na okoliczność, na czym owo naruszenie polega. Każda zatem rozbieżność pomiędzy prawidłowym spełnieniem świadczenia a rzeczywistym zachowaniem się dłużnika rodzi odpowiedzialność kontraktową..
Nienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce wtedy, gdy zachowanie dłużnika zmierzało do spełnienia świadczenia, jednak osiągnięty przez niego wynik nie spełnia wymogów świadczenia, do którego dłużnik był zobowiązany. Z tych orzeczeń ewidentnie wynika, że Zamawiający Skarb Państwa ma prawo wymagać od Wykonawcy odpowiedzialności z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, które również w istocie mają charakter przyczyn zawinionych przez Wykonawcę. Wbrew pozorom, Zamawiający nie ustanawia tym zapisem odpowiedzialności wykraczającej poza standardy i normy obyczajowe wykonania zobowiązań przez Wykonawcę jako profesjonalnego przedsiębiorcy. Wykonawca zawsze odpowiada przed Zamawiającym na zasadzie winy, jeżeli wykonanie umowy (bądź nienależyte) wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (słaba współpraca z kooperantami, nieumiejętność organizacji własnej pracy, niewykwalikowane osoby za pomocą których wykonawca realizuje umowę, wadliwość dostarczanych urządzeń, materiałów itp. Wykonawcy). Pytanie 5 Oferent wnosi o zmianę w 6 ust. 4 wzoru Umowy pojęcia opóźnienia na zwłokę. Oferent wskazuje, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za uchybienie terminu realizacji umowy, jeżeli opóźnienie jest przez niego zawinione. Wykonawca nie może ponosi odpowiedzialności za zdarzenia, które są od niego niezależne. Wobec powyższego Oferent wnosi o zmianę w umowie opóźnienia na zwłokę. Zgodnie z zasadami kodeksu cywilnego, w szczególności art. 476 k.c. wykonawca odpowiadać może wyłącznie za opóźnienia, za które ponosi odpowiedzialność. Odpowiedź 5 Zapis pozostaje bez zmian. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, Wykonawca może ponosić odpowiedzialność za zdarzenia, które są od niego niezależne. Zawężenie możliwości realizacji uprawnień przez Zamawiającego do zastosowania kar umownych jedynie do sytuacji zawinionych przez Wykonawcę jest nieuzasadnione z punktu widzenia interesu Skarbu Państwa. Wykonawca jako przedsiębiorca powinien działać profesjonalnie. Skarb Państwa Zamawiający zainteresowany jest rzeczywistym wykonaniem umowy przez Wykonawcę i tym samym Wykonawca będzie odpowiadał nie tylko z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę, ale również innych w tym niezawinionych, leżących po stronie Wykonawcy (takich jak np. błędów pracowników Wykonawcy, jego kooperantów, jak również nieprawidłowej organizacji procesów przez kierowników Wykonawcy itp.). Wykonawca przystępując do realizacji zamówienia publicznego musi zdawać sobie sprawę, że Skarb Państwa zainteresowany jest realizacją faktyczną zamówienia w terminie i zleca to zamówienie profesjonaliście. Profesjonalista z kolei odpowiada nie tylko za działania wyraźnie zawinione, ale również te, które powstały z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Nie ma żadnej zasadności ograniczanie odpowiedzialności wykonawcy tylko do działań zawinionych, zwłaszcza w kontekście opóźnienia w realizacji zamówienia. Wykonawca jest podmiotem profesjonalnym i odpowiada za wszelkie swoje działania, które uniemożliwiają należyte wywiązanie się z zaciągniętego zobowiązania, czyli m.in. nieumiejętne zarządzanie przyjętym na siebie projektem w sferze czasowej wykonania zobowiązania. Pytanie 6 Oferent wnosi o zmianę w 6 ust. 6 wzoru Umowy i wprowadzenie ograniczenia odpowiedzialności odszkodowawczej do wartości poniesionej szkody rzeczywistej i wnosi o wprowadzenie zapisu iż:
6. W przypadku gdy szkoda spowodowana niewykonaniem obowiązków wynikających z niniejszej umowy przekracza wysokość kar umownych, Zamawiający, może niezależnie od kar umownych, dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego, w zakresie straty rzeczywistej, z wyłączeniem utraconych korzyści. Wykonawca wnosi o ograniczenie odszkodowania do wysokości rzeczywiście powstałej (faktycznie wyrządzonej) straty w razie ewentualnego naruszenia warunków umowy. W granicach określonych w umowie Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność odszkodowawczą za normalne następstwa swoich zachowań, ale z ograniczeniem jego odpowiedzialności do poniesionej przez Zamawiającego straty (szkody), z wyłączeniem utraconych korzyści. Przepis art. 361 2 k.c., pozwala stronom umowy określić reguły przypisania odpowiedzialności za szkodę i zakres obowiązku jej naprawienia. Zaproponowany przez Oferenta zapis ma na celu zrównoważenie interesów stron umowy w myśl zasady, iż celem odpowiedzialności odszkodowawczej nie jest wzbogacenie strony poszkodowanej, lecz wyłącznie usunięcie uszczerbku wywołanego określonym zdarzeniem. Dodatkowo przedmiotowy zapis pozwala precyzyjniej określić ryzyka i ewentualne koszty finansowe, które bierze na siebie wykonawca w związku z zawarciem umowy. Wobec powyższego, zaproponowany zapis, który w dalszym ciągu chroni Zamawiającego, uwzględnia również uzasadniony interes drugiej strony umowy. Odpowiedź 6 Zapis pozostaje bez zmian. Nie ma żadnej zasadności ograniczania możliwości uzyskania odszkodowania przez Skarb Państwa jedynie do wysokości poniesionej szkody, tj. z wyłączeniem utraconych korzyści. Niemniej, uwzględniając, że stroną jest Skarb Państwa i charakter samej usługi, możliwości domagania się zapłaty przez Zamawiającego utraconych korzyści będą mocno ograniczone. Celem odpowiedzialności odszkodowawczej w danym przypadku z pewnością nie jest wzbogacenie strony poszkodowanej, bowiem Zamawiający jako jednostka budżetowa Skarbu Państwa nie zostanie wzbogacony o ewentualne odszkodowanie z tytułu utraconej korzyści z tego względu, że wszelkie należności odszkodowawcze nie pozostają do dyspozycji Zamawiającego, ale zostają przekazane na dochody budżetowe Skarbu Państwa. Wbrew pozorom, przy obecnym zapisie nie ma przeciwskazań do precyzyjnego oszacowania ryzyka i ewentualnych kosztów finansowych Wykonawcy. Niemniej, jeżeli Wykonawca już na tym etapie zakłada możliwość wyrządzenia szkody w mieniu Zamawiającego z tytułu nienależytej realizacji zamówienia, to powinien zrezygnować z jego realizacji, ewentualnie uwzględnić wszelkie wynikające z tego tytułu konsekwencje, nie tylko w swoim własnym interesie, ale również a może przede wszystkim w interesie Skarbu Państwa. Pytanie 7 Oferent wnosi o zmianę 6 wzoru Umowy i wprowadzenie następującego zapisu: Łączna wysokość odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych, o których mowa w Umowie ograniczona zostaje do wysokości 10% wartości Wynagrodzenia Wykonawcy. Odpowiedź 7 Zapis pozostaje bez zmian. Intencją Wykonawcy jest jedynie zapewnienie sobie całkowitej bezkarności w zakresie nienależytej realizacji umowy poprzez ograniczenie wysokości kar umownych. Uwzględniając propozycję Wykonawcy Zmawiający doprowadziłby do sytuacji, w której wszyscy Wykonawcy uwzględnią w swojej ofercie obniżenie zysku o 10% tytułem pozbawienia Zamawiającego jakiejkolwiek kontroli (i dyscypliny) wykonania umowy.
Pytanie 8 Oferent wnosi zapytania do procedury odbiorowej wskazanej w 7 ust. 1 pkt 3) wzoru Umowy i wnosi o wprowadzenie możliwości podpisania przez Wykonawcę jednostronnie ze skutkiem dla Zamawiającego, protokołu odbioru końcowego w sytuacji, gdy Zamawiający w danym terminie nie przystępuje do odbiorów i nie wnosi uwag. Przedmiot Umowy uważa się za wykonany po jego bezusterkowym odbiorze, w związku z tym Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji zwłoki Zamawiającego w odbiorach. 3. W przypadku, gdy Zamawiający bez uzasadnienia nie przystąpi do odbioru w powyższym terminie Wykonawca uprawniony jest do wezwania Zamawiającego do odbioru w terminie dodatkowych 2 dni roboczych. Ponowne nie przystąpienie do odbioru przez Zamawiającego uprawnia Wykonawcę do jednostronnego podpisania protokołu odbioru końcowego ze skutkiem dla Zamawiającego i wystawienia stosownej faktury VAT.. Odpowiedź 8 Zapis pozostaje bez zmian. Nie ma potrzeby dokonywania sugerowanej zmiany. Orzecznictwo sankcjonuje funkcjonowanie tzw. milczącego odbioru w przypadku nieuzasadnionej (prawnie i faktycznie) odmowy dokonania odbioru. Poza tym zapisy umowy są tak wyraźnie skonstruowane (jest termin dla Zamawiającego), że Wykonawca nie będzie miał problemu z udowodnieniem, że sam prace wykonał, a jedynie z winy Zamawiającego nie mógł ich przekazać do odbioru. Podsumowując w przypadku nieuzasadnionej zwłoki Zamawiającego Wykonawca i tak ma prawo dokonać jednostronnego odbioru. Pytanie 9 Oferent wnosi zapytanie odnośnie zapisu 7 ust. 2 wzoru Umowy, a mianowicie Oferent wnosi o dodanie obowiązku współdziałania Zamawiającego z wykonawcą przy realizacji Umowy. Do obowiązków Zamawiającego należy także czynne współdziałanie z Wykonawcą przy realizacji przedmiotu Umowy w celu należytego wykonania Umowy. Niniejszy wniosek o doprecyzowanie wzoru Umowy jest uzasadniany przepisami k. cywilnego bowiem zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 2000 r. (II CKN 315/00): Obowiązkiem współdziałania - przy wykonywaniu zobowiązania - w równym stopniu obciąża wierzyciela co i dłużnika, a w doktrynie i judykaturze przyjmuje się jednakowe kryteria przy ocenie - wymaganej w tym zakresie - powinności każdego z nich. Odpowiedź 9 Zapis pozostaje bez zmian. Jak wspomniał sam Wykonawca, obowiązek współdziałania przez Zamawiającego przy realizacji umowy nie budzi niczyich wątpliwości, a ponadto wynika bezpośrednio z art. 354 2 kc. Nie ma tym samym konieczności powielania w umowie zapisu, który jest odzwierciedleniem przepisu kc. Pytanie 10 Oferent wnosi o zmianę zapisu 8 ust. 1 wzoru Umowy, bowiem z uwagi na zakres Umowy, tj. świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usługi polegającej na rozszerzonym wsparciu technicznym dla oprogramowania IBM: IBM Notes, IBM Domino Enterprise Server i IBM Tivoli Storage Manager niemożliwym będzie przeniesienie praw autorskich w przedmiotowym zakresie, a zgodnie z zapisem Umowy Zamawiający oczekuje przeniesienia praw autorskich do wszystkich elementów przedmiotu Umowy. Oferent podkreślam, iż IBM jako producent oprogramowania
zachowuje należne mu z tego tytułu prawa w zakresie praw autorskich, a na wszelkie swoje produktu udziela odpowiednich licencji. W związku z powyższym Oferent wnosi o zmianę zapisu w następujący sposób: 1. Wykonawca przenosi na Zamawiającego całość praw majątkowych do utworów, które powstaną w związku z wykonaniem Przedmiotu Umowy, w myśl przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U.2006.90.631 j.t., z późn. zm.), w szczególności w zakresie opracowanej dokumentacji, z dniem podpisania protokołów, o których mowa w 7 ust. 1 pkt 3. W pozostałym zakresie Wykonawcą udziela licencji na warunkach producenta danego oprogramowania. Odpowiedź 10 Zamawiający nie wymaga, aby Wykonawca przeniósł na Zamawiającego prawa autorskie do takich produktów IBM jak: IBM Notes, IBM Domino Enterprise Server i IBM Tivoli Storage Manager. Zamawiający wymaga jednak przeniesienia praw autorskich do wszystkiego, co w związku z realizacją umowy wykona Wykonawca na rzecz Zamawiającego (prace, dokumentacja, porady, zalecenia, rozwiązania, itp.). Zamawiający uwzględnia sugestię i poprzez modyfikację SIWZ koryguje zapis 8 ust. 1, nadając mu nowe brzmienie: 1. Prawo własności całości wykonanych prac, kodów, dokumentacji oraz wszelkich praw autorskich do wszystkich wykonanych przez Wykonawcę elementów przedmiotu umowy (w szczególności opracowanej dokumentacji), wynikające z realizacji umowy przechodzą na Zamawiającego w dniach podpisania protokołów, o których mowa w 7 ust. 1 pkt 3. W pozostałym zakresie Wykonawcą udziela licencji na warunkach producenta danego oprogramowania. Pytanie 11 Oferent wnosi o zmianę treści 8 ust. 8 wzoru Umowy, w następujący sposób: 8. Wykonawca przyjmuje na siebie pełną odpowiedzialność wynikającą z ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych za naruszenie praw autorskich (osobistych i majątkowych) jakie może mieć miejsce w związku z realizacją przez Wykonawcę niniejszej Umowy. W szczególności Wykonawca zobowiązany jest zwrócić Zamawiającemu wszelkie kwoty (odszkodowania, koszty sądowe, opłaty karne, wszelkie dodatkowe opłaty, inne należności finansowe itp.), do wypłaty których Zamawiający zostanie zobowiązany z powodu realizacji przez Wykonawcę przedmiotu Umowy, o ile zostaną prawomocnie zasądzone. Zmiana powyższego zapisu jest w pełni uzasadniona. Oferent zobowiązuje się ponieść odpowiedzialność z tytułu dopuszczenia się ewentualnych naruszeń w przedmiotowym zakresie, jednakże oczekuje, iż owe roszczenia będą udokumentowane i zasadne z punktu widzenia zasad odpowiedzialności określonych w przepisach prawa. Odpowiedź 11 Zapis pozostaje bez zmian. Zauważyć należy, że obecne brzmienie zapisu spełnia wszystkie wymogi sugerowanej przez Wykonawcę zmiany ( do wypłaty których Zamawiający może zostać zobowiązany z powodu realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy ). Jest oczywiste, że instytucja Skarbu Państwa może zostać zobowiązana do wypłaty określonych należności jedynie gdy będą one należycie udowodnione (ale nie tylko poprzez dokumenty) i pozostawać będą w granicach odpowiedzialności określonej w przepisach prawa. Nie można jednak wprowadzić do umowy zastrzeżenia, że wszelkie kwoty zostaną zapłacone tylko w sytuacji ich prawomocnego zasądzenia, bowiem sprawa sądowa może zakończyć się ugodą (w tym pozasądową). Niemniej, w przypadku pozwania Zamawiającego, Wykonawca otrzyma szansę wstąpienia do procesu co jest oczywiste - i kontrolowania jego przebiegu w zakresie uzyskanych uprawnień procesowych.
Pytanie 12 Oferent wnosi o zmianę 9 ust. 2 wzoru Umowy i wprowadzenie do Umowy zapisów uprawniających do zmiany jej postanowień. Zgodnie bowiem z art. 144. Ustawy Prawo Zamówień Publicznych: 1. Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. 2. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu. 2. Zamawiający przewiduje następujące możliwości zmiany Umowy: a) w przypadku, gdy niezbędna jest zmiana sposobu wykonania, zakresu przedmiotu Umowy lub terminu realizacji Umowy, o ile zmiana taka jest konieczna w celu prawidłowego wykonania Umowy, b) w zakresie terminu lub sposobu wykonania Umowy lub zakresu przedmiotu Umowy w przypadku braku możliwości wywiązania się przez Wykonawcę ze zobowiązań określonych w Umowie, w tym, w przypadku niewywiązania się podmiotu trzeciego ze zobowiązań względem Wykonawcy, co uniemożliwia lub znacznie utrudnia Wykonawcy podjęcie działań niezbędnych dla realizacji Umowy, c) konieczność zmiany postanowień Umowy, w szczególności w zakresie zmiany terminów realizacji Umowy oraz/lub zasad współpracy, w przypadku wystąpienia siły wyższej lub innych nadzwyczajnych okoliczności (nie będących siłą wyższą), grożących rażącą stratą, których Strony nie przewidziały przy zawarciu Umowy. Odpowiedź 12 Zapis pozostaje bez zmian. Zaproponowana przez Wykonawcę modyfikacja uczyniłaby umowę w tej części nieważną, jako zmierzającą do obejścia art. 144 PZP (lit. a, b i częściowo c w zakresie wykraczającym poza pojęcie siły wyższej). Jeżeli chodzi natomiast o siłę wyższą, to sytuacja nie musi być w umowie ujęta. O ile kc nie wyróżnia wyraźnie pojęcia siły wyższej, o tyle poszczególne przepisy zawierają unormowania na okoliczności odzwierciedlające skutki działania (wystąpienia) siły wyższej. Instytucji siły wyższej, a konkretnie jej skutków wywieranych na zawarte zobowiązania, nie kwestionuje się również ani w doktrynie prawa cywilnego, ani w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Pytanie 13 Oferent wnosi także o wprowadzenie do Umowy, a mianowicie 9 ustępu 3 mówiącego wprost o zmianach, które nie będą traktowane jako zmiana Umowy a które mogą wystąpić w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia przez okres 24 miesięcy, jak np. zmiana przepisów prawa, w tym w zakresie stawki podatku VAT. 3. Nie stanowi w szczególności zmiany Umowy w rozumieniu art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1) zmiana postanowień niniejszej Umowy na skutek zmiany powszechnie obowiązującego prawa, 2) zmiana stawki podatku od towarów i usług (VAT) - w tej sytuacji do kwoty netto zostanie doliczony należny podatek VAT w wysokości wynikającej z przepisów obowiązujących w dniu wystawienia faktury, 3) zmiana danych związanych z obsługą administracyjno-organizacyjną Umowy (np. zmiana nr rachunku bankowego),
4) zmiany danych teleadresowych, zmiany osób wskazanych do kontaktów między Stronami, 5) zmiana pozostałych postanowień Umowy, nie stanowiących treści oferty Wykonawcy. Odpowiedź 13 Brak konieczności zmiany przepisów umowy. Przypadki wymienione przez Wykonawcę w większości nie mogą być rozumiane jako istotna zmiana, a więc nie są objęte dyspozycją przepisu art. 144 Pzp. Przy zmianie przepisów prawa powszechnie obowiązującego zawarte są przepisy intertemporalne, które na potrzeby m.in. zaciągniętych zobowiązań uregulują sytuację prawną zawartej umowy. Niemniej Zamawiający częściowo uwzględnia sugestię i poprzez modyfikację SIWZ wprowadza się w 9 ustęp 3 o brzmieniu: 3. Strony dopuszczają możliwość zmiany umowy w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług. Zmiany umowy będą zgodne z postanowieniami aktów prawnych w przedmiotowym zakresie, w szczególności dotyczących wysokości nowych stawek oraz terminów początkowych ich obowiązywania. Komendant - / - płk Zbigniew Podosek