WYKONAWCY. Czy Zamawiający wyraża zgodę na wprowadzenie do umowy przedmiotowego zapisu?

Transkrypt

1 UHZĄD MIEJSKI '" Bielaku-liIi.lej Wydział Infonnat,.t1.1. INF Bielsko-Biała, r. WYKONAWCY Dotyczy: postepowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: "Dostawa serwerów typu BLADE dla Urzędu Miejskiego w Bielsku-Białej" nr INF W związku z pytaniami zadanymi przez uczestników postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: "Dostawa serwerów typu BLADE dla Urzędu Miejskiego w Bielsku-Białej" nr INF , Zamawiający działając zgodnie z treścią art. 38 ust. 1, 2 i 4, ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 907 z późno zm.) przekazuje treść pytań wraz z odpowiedziami: Pytania i odpowiedzi. Pytania z dnia r. PYTANIE 1: Wzór Umowy 5 ust. 1 pkt 2 Oferent wnosi o zmniejszenie wysokości kar umownych wskazanych w 5 ust. 1 pkt 2 wzoru Umowy w następujący sposób: - w ust 1 pkt 2 z wysokości 22% na 15%; Wykonawca wskazuje, że zaproponowany przez Zamawiającego wymiar kar jest zbyt wysoki i nieadekwatny do przedstawionych okoliczności i w praktyce mógłby prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego. Zachowanie kar w takiej wysokości przez Zamawiającego naraża Wykonawcę na wielkich rozmiarów ryzyko, co przedkładać się będzie na konieczność skalkulowania tej okoliczności w cenie oferty Wykonawcy i podwyższenia jej wartości. Wykonawca podkreśla, iż kary umowne stanowią znaczne ryzyko dla wykonawców, w praktyce kary te mogą okazać się wyższe niż wartość ewentualnie poniesionej szkody. Czy Zamawiający wyraża zgodę na wprowadzenie do umowy przedmiotowego zapisu? PYTANIE 2: Wzór Umowy 5 W 5 umowy, po ust. 5 Wykonawca wnosi o wprowadzenie kolejnego ustępu i zapisu: "Łączny limit kar umownych, które Zamawiający może naliczyć Wykonawcy ze wszystkich tytułów nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa Umowie." Dopiero ustalenie limitu kar i odpowiedzialności pozwala na pełne oszacowanie kosztów i ryzyk umownych. Umowa nie powinna być także jednostronna i nakładać jedynie na wykonawcę wysokich kar umownych, stąd zasadny jest wniosek o określenie granic kar umownych, które Zamawiający - bez udowadniania szkody i jej wysokości w drodze procesu sądowego - może nałożyć na wykonawcę. Czy Zamawiający wyraża zgodę na zmianę wzoru umowy we wnioskowany przez Oferenta sposób? PYTANIE 3: Wzór Umowy 5 ust. 5 Oferent wnosi o ograniczenie odpowiedzialności odszkodowawczej w 7 ust. 5 wzoru Umowy, w następujący sposób: I 1

2 Proponowany zapis: "Niezależnie od zastrzeżonych w niniejszym paragrafie kar umownych Zamawiającemu przysługuje prawo do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, o ile wartość faktycznie poniesionych szkód przekracza wysokości kar umownych lub jeżeli szkoda powstała z przyczyn, dla których Zamawiający nie zastrzegł kar w Umowie na zasadach ogólnych do wartości rzeczywiście poniesionej szkody, z wyłączeniem utraconych korzyści." Oferent wnosi o wprowadzenie w 5 wzoru Umowy ograniczenie wartości odszkodowania do wartości Umowy z wyłączeniem utraconych korzyści. Odpowiedzialność odszkodowawczą Oferent proponuje ograniczyć do wysokości rzeczywiście powstałej (faktycznie wyrządzonej) straty powstałej w razie ewentualnego naruszenia warunków umowy. W granicach określonych w umowie wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność odszkodowawczą za normalne następstwa swoich zachowań, ale z ograniczeniem jego odpowiedzialności poniesionej przez Zamawiającego straty (szkody) z wyłączeniem utraconych korzyści. Przepis art k.c., pozwala stronom umowy określić reguły przypisania odpowiedzialności za szkodę i zakres obowiązku jej naprawienia. Zaproponowany przez Oferenta zapis ma na celu zrównoważenia interesów stron umowy w myśl zasady, iż celem odpowiedzialności odszkodowawczej nie jest wzbogacenie strony poszkodowanej, lecz wyłącznie usunięcie uszczerbku wywołanego określonym zdarzeniem. Dodatkowo przedmiotowy zapis pozwala precyzyjniej określić ryzyka i ewentualne koszty finansowe, które bierze na siebie wykonawca w związku z zawarciem umowy. Wobec powyższego, zaproponowany zapis, który w dalszym ciągu chroni Zamawiającego, uwzględnia również uzasadniony interes drugiej strony umowy. Czy Zamawiający wyraża zgodę na wprowadzenie do Umowy przedmiotowego zapisu? Zamawiający zmienia zapisy 5 ust. 5 Wzoru Umowy z: "Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia odszkodowania do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści na ogólnych zasadach określonych wart. 471 KC." na: "Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia odszkodowania do wysokości rzeczywrscie poniesionej szkody, z wyłączeniem utraconych korzyści, na ogólnych zasadach określonych w art. 471 KC." PYTANIE 4: Oferent wnosi zapytanie do procedury odbiorowej wskazanej w 3 wzoru Umowy, a mianowicie wprowadzenie do wzoru Umowy możliwości podpisania przez wykonawcę jednostronnie ze skutkiem dla Zamawiającego, danego protokołu odbioru w sytuacji, gdy Zamawiający w danym terminie nie przystępuje do odbiorów i nie wnosi uwag: "Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru niezwłocznie od otrzymania informacji od Wykonawcy o gotowości do przeprowadzenie procedury odbiorowej. W przypadku nie przystąpienia do odbiorów przez Zamawiającego w powyższym terminie, Wykonawca wezwie Zamawiającego ponownie do odbioru, wyznaczając Zamawiającemu dodatkowy termin 3 dni na dany odbiór. Nieuzasadniona odmowa odbioru czy nie przystąpienie do nich przez Zamawiającego po wyczerpaniu powyższej procedury, uprawnia Wykonawcę do jednostronnego podpisania protokołu odbioru ze skutkiem dla Zamawiającego i zafakturowania wykonanych prac." Wprowadzenie takiego terminu dla Zamawiającego jest uzasadnione faktem, iż Przedmiot Umowy uważa się za wykonany po jego bezusterkowym odbiorze, w związku z tym Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji zwłoki Zamawiającego w odbiorach. Czy Zamawiający wyraża zgodę na wprowadzenie do Umowy przedmiotowego zapisu?" PYTANIE 5: Wzór Umowy 3 ust. 1 i 2 Oferent wnosi o zmianę treści przedmiotowych zapisow poprzez wykreślenie zwrotów "bez zastrzeźeń". Przedmiotowe zastrzeżenie nie znajduje podstaw, bowiem odbiór dzieła należy do podstawowych obowiązków zamawiającego, co potwierdza aktualne orzecznictwo Sądu Najwyższego ~, 12

3 (tak Sąd Najwyższy w orzeczeniach: wyrok z ,. II CKN 28/97, OSN 1997, Nr 6-7, poz. 90, wyrok z dnia r., I CK 24/03). W orzecznictwie Sądu Najwyższego dominuje pogląd, że oddanie dzieła nie powoduje wymagalności wynagrodzenia, jeżeli dzieło ma wady istotne, natomiast jeżeli dotknięte jest wadą nieistotna, jego oddanie powoduje w myśl art k.c. wymagalność wynagrodzenia wykonawcy zaś zamawiający może domagać się usunięcia wady lub obniżenia wynagrodzenia albo tylko obniżenia wynagrodzenia, jeżeli wady nieistotne nie dadzą się usunąć (por. wyrok SN z dnia 18 stycznia 2012 r. II CSK 213/11, LEX nr , wyrok SN z dnia 26 lutego 1998r. I CKN 520/97, OSNC 1998/10/167, wyrok SN z dnia 14 lutego 2007r. II CNP 70/06, LEX nr ). Ustawodawca nie zawarł w przepisach ustawowej definicji wady istotnej. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że wada jest istotna jeżeli wyłącza normalne korzystanie z rzeczy zgodnie z celem zawartej umowy, jeżeli czyni dzieło niezdatnym do zwykłego użytku, albo sprzeciwia się wyraźnej umowie. Ze względu na wskazany wyżej relatywny charakter wad, także ocena, czy wada jest istotna musi uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy i postanowienia konkretnej umowy o dzieło. (II CSK 213/11, LEX nr ). Czy Zamawiający wyraża zgodę na taką zmianę we wzorze Umowy? Zamawiający podtrzymuje zapisy Wzoru Umowy. PYTANIE 6: Dotyczy: Wzór Umowy 7 Oferent wnosi o doprecyzowanie zapisów wzoru Umowy określonych w 7, a mianowicie dotyczących kwestii związanych z rękojmią w zakresie oprogramowania licencjonowanego, na które została udzielona licencja:,,(...) Dla uniknięcia wątpliwości Strony postanawiają, że w zakresie oprogramowania, o którym mowa w 1 Umowy, licencja dla Zamawiającego zostanie udzielona na warunkach producenta oprogramowania. Ponadto Strony zgodnie postanawiają o wyłączeniu rękojmi w zakresie licencjonowanego oprogramowania oraz stosowania w tym zakresie warunków gwarancji jakości producenta danego oprogramowania". Oferent wnosi o wyłączenie wprost rękojmi na oprogramowanie. Zasadność takiej zmiany znajduje odzwierciedlenie w tym, iż rękojmia jest zgodnie z kodeksem cywilnym świadczona bezpośrednio przez Wykonawcę, który w przypadku oprogramowania podmiotów trzecich nie jest w stanie jej zrealizować, bowiem nie jest uprawniony do ingerowania w strukturę oprogramowania. Ponadto licencjobiorcy nie przysługują roszczenia z tytułu rękojmi za wady rzeczy sprzedanej, gdyż po pierwsze, w wypadku udzielenia licencji nie mamy do czynienia ze sprzedażą w rozumieniu art. 535 KC, po drugie zaś oprogramowanie nie jest rzeczą, po trzecie, przy udzielaniu licencji w żadnym wypadku nie dochodzi do sprzedaży (cesji) praw, gdyż pozostają one przy licencjodawcy. Wynika stąd wniosek, że z tytułu wad jakościowych oprogramowania nie można podnosić roszczeń opartych na rękojmi za wady rzeczy (lub prawa) sprzedanej, gdyż udzielenie licencji nie jest sprzedażą w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, jest zaś umową od niej odrębną i specyficzną. Co za tym idzie, nie można sądzić, że program komputerowy podlega tradycyjnej sprzedaży, gdy idzie o udzielenie komuś prawa do korzystania z tego programu na wskazanym polu eksploatacji. Czy zamawiający wyraża zgodę na wprowadzenie do Umowy przedmiotowego zapisy? Zapisy 7 wzoru Umowy dotyczą sprzętu określonego w 1 ust. 2 pkt 1 i nie dotyczą oprogramowania. dostarczanego PYTANIE 7: Wzór Umowy 3 ust. 2 Oferent wnosi zapytanie, a mianowicie o doprecyzowanie zapisu, poprzez wskazanie scenariuszy testowych, w oparciu o które zostaną przeprowadzone wskazane w umowie testy poprawności działania całej infrastruktury HP BLADE SYSTEM po zainstalowaniu Serwerów i aktualizacji środowiska VMware vsphere. Na chwilę obecną wykonawca nie ma takiej wiedzy a jest ona niezbędna w celu należytego wykonania przedmiotu Umowy, a uprzednio przygotowania stosownej oferty, w tym jej wyceny. 13

4 Zakres prac i testowania zawiera Załącznik nr 4 "Szczegółowy zakres zamówienia (wymagania minimalne) pkt 3 ppkt a) do m). Pozytywny wynik wyżej wymienionych testów oraz stabilne działanie infrastruktury (potwierdzone również brakiem usterek i błędów w logach) Zamawiający będzie traktował jako spełnienie warunku 3 ust. 2 Umowy. PYTANIE 8: Wzór Umowy 8 Oferent wnosi o dodanie do Umowy określonych zapisow, przewidujących wprost możliwość zmiany Umowy, zgodnie z dyspozycją art. 144 Ustawy prawo zamówień publicznych.,,2. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmiany postanowień Umowy w stosunku do treści oferty, gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, a w szczególności gdy: 1.1 nastąpi zmiana powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację Przedmiotu Umowy, w tym ustawowej zmiany stawki podatku od towarów i usług VAT wyłącznie w zakresie wynikającym ze zmiany należnego podatku; 1.2 wycofania z produkcji sprzętu określonego w Umowie, pod warunkiem zmiany na nowszy sprzęt o nie gorszych parametrach; 1.3 wynikną rozbieżności lub niejasności w rozumieniu pojęć użytych w Umowie, których nie można usunąć w inny sposób a zmiana będzie umożliwiać usunięcie rozbieżności i doprecyzowanie umowy w celu jednoznacznej interpretacji jej zapisów przez Strony; 1.4 zaistnieją zdarzenia o charakterze siły wyższej, niezależnie od Stron, które uniemożliwiłyby terminowe wykonanie zobowiązań. Strony zobowiązują się do ustalenia odpowiednio zmienionego terminu wykonania Przedmiotu Umowy. 1.5 Zmiany sposobu oraz terminu wykonania przedmiotu Umowy na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, spowodowanych m.in. zmiana obowiązujących przepisów prawnych lub norm technicznych lub technologii dotyczących sposobu wykonania przedmioty Umowy, przy czym zmiany technologiczne mogą być powodowane w szczególności następującymi przyczynami: a) niedostępność na rynku elementów/ niezbędnych do wykonania Umowy (licencje, urządzenia itd.) spowodowana zaprzestaniem produkcji lub wycofaniem z rynku tych elementów/ po zawarciu Umowy, b) pojawienie się na rynku elementów/ nowszej generacji w stosunku do znanych w dniu zawarcia Umowy, pozwalających na zaoszczędzenie kosztów realizacji przedmiotu Umowy lub kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy, c) konieczność zrealizowania przedmiotu Umowy przy zastosowaniu innych technicznych/technologicznych, niż wskazane w specyfikacji technicznej i Ofercie, w sytuacji, gdyby zastosowanie przewidzianych groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem przedmiotu Umowy, d) konieczność zrealizowania przedmiotu Umowy przy zastosowaniu innych technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa." Stosownie do postanowień art. 144 ust. 1 (w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 5 listopada 2009r.) zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W świetle postanowień przywołanego przepisu ustawa uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określiła warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem art. 144 ust. 1 podlega unieważnieniu, tj. nieważności względnej, ustalanej w drodze konstytutywnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej lub sądu. Wprowadzenie instytucji unieważnienia umowy (nieważności względnej), w sytuacji gdy jej zmiana zostanie dokonana z naruszeniem art.144 ust. 2, umożliwia stosowanie przez uprawnione organy ~' 14

5 (Krajową Izbę Odwoławczą oraz sądy) sankcji unieważnienia umowy lub sankcji alternatywnych, określonych wart. 192 ust. 3 pkt 2 lit b i c ("unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu albo nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym".) Czy Zamawiający wyraża zgodę na wprowadzenie do Umowy przedmiotowego zapisu? Zamawiający wprowadza we Wzorze Umowy następujące zmiany: Dotychczasowy zapis w 8 Wzoru Umowy pozostaje jako ustęp 1. Zamawiający wprowadza do Wzoru Umowy w 8 ustęp 2 o następującej treści:,,2. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmiany postanowień Umowy w stosunku do treści oferty, gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, a w szczególności gdy: a) w zakresie ceny - nastąpi zmiana powszechnie obowiązujących przepisów prawa mająca wpływ na realizację Przedmiotu Umowy, w szczególności ustawowej zmiany stawki podatku od towarów i usług VAT wyłącznie w zakresie wynikającym ze zmiany należnego podatku; b) w zakresie terminu wykonania - zaistnieją zdarzenia o charakterze siły wyższej, niezależnie od Stron, które uniemożliwiłyby terminowe wykonanie zobowiązań." Niniejsze odpowiedzi stanowią integralną część SIWZ wraz z załącznikami Zatwierdzam L rzemysław Kamiiiski 7.ASTĘPGA PREZYDENTA 15