Dystr. OGÓLNA HCR/GIP/02/01 7 maja 2002 r. Język oryginału: ANGIELSKI WYTYCZNE W ZAKRESIE OCHRONY MIĘDZYNARODOWEJ: Prześladowanie ze względu na płeć w kontekście Artykułu 1A(2) Konwencji z 1951 r. i/lub Protokołu z 1967 r. dotyczącego statusu uchodźców UNHCR wydaje niniejsze Wytyczne zgodnie ze swoim mandatem, określonym w Statucie Biura Wysokiego Komisarza Narodów Zjednoczonych ds. Uchodźców, w związku z Artykułem 35 Konwencji Genewskiej dotyczącej statusu uchodźców z 1951 r. oraz Artykułem II Protokołu do tej Konwencji z roku 1967. Niniejsze Wytyczne mają charakter uzupełniający w stosunku do Podręcznika UNHCR dotyczącego procedur i kryteriów przyznawania statusu uchodźców zgodnie z Konwencją z 1951 r. oraz Protokołem z roku 1967 dotyczącym statusu uchodźców (wydanie zmienione, Genewa, styczeń 1992 r.). Ponadto, niniejsze Wytyczne zastępują dokument określający stanowisko UNHCR w sprawie prześladowań ze względu na płeć (Genewa, styczeń 2000 r.) oraz są wynikiem drugiej tury konsultacji globalnych w sprawie ochrony międzynarodowej, w ramach której przeanalizowano tę kwestię podczas spotkania ekspertów w San Remo we wrześniu 2001 r. Niniejsze Wytyczne mają służyć jako wytyczne dla interpretacji przepisów prawnych dla agencji rządowych, prawników, decydentów oraz wymiaru sprawiedliwości, jak również dla personelu UNHCR zajmującego się przyznawaniem statusu uchodźcy.
Prześladowanie ze względu na płeć w kontekście Artykułu 1A(2) Konwencji z 1951 r. i/lub Protokołu z 1967 r. dotyczącego statusu uchodźców I. WSTĘP 1. Prześladowanie ze względu na płeć to pojęcie, dla którego nie istnieje definicja prawna per se. Jest ono stosowane raczej do zaklasyfikowania szeregu różnorodnych wniosków, w których płeć stanowi istotny czynnik w procedurze przyznawania statusu. Niniejsze Wytyczne koncentrują się w szczególności na interpretacji definicji uchodźcy, podanej w Artykule 1A(2) Konwencji dotyczącej statusu uchodźców z 1951 r. (zwanej dalej Konwencją z 1951 r. ) z perspektywy płci, a także proponują szereg praktyk proceduralnych, aby zapewnić kobietom ubiegającym się o status uchodźcy właściwą obsługę w realizowanych procedurach oraz zagwarantować, że wnioski składane ze względu na kwestie dotyczące płci były za takie uznane. 2. Uznana zasada stanowi, że definicja całościowa uchodźcy powinna być interpretowana ze świadomością potencjalnego wymiaru płci, co umożliwi prawidłowe rozpatrywanie wniosków o status uchodźcy. Takie podejście zostało usankcjonowane przez Zgromadzenie Ogólne, jak i przez Komitet Wykonawczy Programu UNHCR. 1 3. Aby zrozumieć charakter prześladowania ze względu na płeć, należy zdefiniować i rozróżnić pojęcia płci społecznej i płci biologicznej. Płeć społeczna odnosi się do relacji pomiędzy kobietami i mężczyznami, bazując przede wszystkim na tożsamości, statusie, rolach i obowiązkach przypisanych jednej lub drugiej płci, definiowanych i interpretowanych społecznie i kulturowo, podczas, gdy płeć biologiczna odnosi się wyłącznie do biologicznego rozróżnienia. Płeć społeczna nie ma charakteru statycznego ani wrodzonego, ale nabiera z czasem znaczenia konstruowanego społecznie i kulturowo. Wnioski uwzględniające kwestie płci mogą składać zarówno kobiety, jak i mężczyźni, jakkolwiek, ze względu na szczególne formy prześladowań, częściej zdarza się, że czynią to kobiety. W niektórych przypadkach, płeć wnioskodawcy może zaważyć w sposób szczególny na charakterze wniosku, co musi uwzględnić osoba podejmująca decyzję. Jednak, z drugiej strony, wniosek o status uchodźcy, złożony przez kobietę, nie musi mieć nic wspólnego z jej płcią. Wnioski składane ze względu na kwestię płci obejmują na ogół (jakkolwiek nie ograniczają się w żaden sposób do tych kategorii) akty przemocy seksualnej, przemocy w rodzinie, wymuszonego planowania rodziny, okaleczania żeńskich narządów płciowych, kary za naruszenie norm obyczajowych oraz dyskryminację homoseksualistów. 1 W swoich Zaleceniach z października 1999 r., Nr 87 (n), Komitet Wykonawczy odnotowuje[wał] z uznaniem szczególne wysiłki Państw, mające na celu uwzględnienie perspektywy płci w polityce azylowej, przepisach i praktykach; zachęca(ł) Państwa, UNHCR i innych zainteresowanych do promowania szerszej akceptacji i włączania w kryteria ochrony przekonania, że prześladowania mogą być związane z płcią lub mogą mieć charakter przemocy seksualnej; ponadto, zachęca(ł) UNHCR i innych interesariuszy do rozwijania, promowania i wdrażania wytycznych, kodeksów postępowania i programów szkoleniowych związanych z kwestiami dotyczącymi uchodźców, w celu promowania perspektywy płci i zwiększania odpowiedzialności za wdrażanie polityki płci. Patrz także Zalecenia Komitetu Wykonawczego: nr 39, Kobiety uchodźcy a ochrona międzynarodowa, 1985; Nr 73, Ochrona uchodźców a przemoc seksualna, 1993; Nr 77(g), Zalecenie Ogólne w sprawie ochrony międzynarodowej, 1995; Nr 79(o), Zalecenie Ogólne w sprawie ochrony międzynarodowej, 1996; i nr 81(t), Zalecenie Ogólne w sprawie ochrony międzynarodowej, 1997. 2
4. Przyjęcie uwzględniającej kulturową tożsamość płci interpretacji Konwencji z 1951 r. nie oznacza, że status uchodźcy przysługuje automatycznie wszystkim kobietom. Osoba składająca wniosek musi udowodnić, że żywi uzasadniona obawę przed prześladowaniem z powodu rasy, religii, narodowości, przynależności do określonej grupy społecznej lub z powodu przekonań politycznych. II. ANALIZA MERYTORYCZNA A. WPROWADZENIE 5. Historycznie, definicja uchodźcy była interpretowana w kontekście doświadczeń mężczyzn, co oznacza, że wiele wniosków składanych przez kobiety i osoby homoseksualne nie miało szans na pozytywne rozpatrzenie. W ciągu ostatniej dekady, jednakże, analiza i zrozumienie kwestii płci biologicznej i społecznej w kontekście uchodźców doprowadziła do znacznych postępów w orzecznictwie, praktykach stosowanych przez poszczególne państwa oraz w literaturze akademickiej. Zmiany te przebiegały równolegle do rozwoju międzynarodowych praw człowieka i standardów prawnych, 2 a także pokrewnych obszarów prawa międzynarodowego, włączając doktrynę prawną Międzynarodowych Trybunałów Karnych dla byłej Jugosławii i Rwandy, a także Statut Rzymski Międzynarodowego Trybunału Karnego. Rozwój ten także wspomagał te zmiany. W tym zakresie, na przykład, należy odnotować, że szkodliwe praktyki, naruszające międzynarodowe prawa człowieka oraz normy nie mogą być uzasadnione argumentami historycznymi, tradycyjnymi, religijnymi i kulturowymi. 6. Jakkolwiek w definicji uchodźcy nie pojawia się bezpośrednie odniesienie do płci, przyjmuje się powszechnie, że może ona zmienić lub podyktować rodzaj prześladowań lub poniesionych szkód, a także powody takiego traktowania. Definicja uchodźcy, prawidłowo interpretowana, obejmuje zatem wnioski złożone ze względu na kwestie płci. Dlatego też nie ma potrzeby dodawać kolejnej przyczyny do definicji, przedstawionej w Konwencji z 1951 r. 3 7. Dążąc do zastosowania kryteriów definicji uchodźcy w ramach procedur rozpatrywania wniosków o status uchodźcy, należy podchodzić do oceny w sposób całościowy, uwzględniając wszystkie istotne okoliczności. Kluczowe znaczenie ma uzyskanie pełnego obrazu osobowości ubiegającego się o status uchodźcy, jego historii i doświadczeń osobistych, jak również analiza aktualnych danych historycznych, geograficznych i kulturowych, dotyczących kraju pochodzenia. Uogólnienia na temat kobiet i mężczyzn nie są dobre, ponieważ mogą przyczynić się 2 Użyteczne dokumenty w tym zakresie to m.in. Powszechna Deklaracja Praw Człowieka z 1948 r., Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z 1966 r., Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych z 1966 r., Konwencja o prawach politycznych kobiet z 1953 r., Konwencja w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania z 1984 r., Konwencja praw dziecka z 1989 r., a w szczególności Konwencja w sprawie eliminacji wszelkich form dyskryminacji kobiet z 1979 r. i Deklaracja o eliminacji przemocy wobec kobiet z 1993 r. Istotne instrumenty o zasięgu regionalnym to m.in. Europejska Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 1950 r., Amerykańska Konwencja Praw Człowieka z 1969 r. i Afrykańska Karta Praw Człowieka i Ludów z 1981 r. 3 Patrz Zalecenia Ogólne prześladowania ze względu na płeć, konsultacje globalne w sprawie ochrony międzynarodowej, okrągły stół ekspertów w San Remo, 6-8 września 2001 r., nr 1 i 3 ( Zalecenia Ogólne prześladowania ze względu na płeć ). 3
do zlekceważenia istotnych różnic, mających znaczenie dla poszczególnego przypadku. 8. Omówione poniżej elementy definicji wymagają interpretacji uwzględniającej kulturową tożsamość płci. Inne kryteria (np. znajdowanie się poza krajem pochodzenia) pozostają, oczywiście, również bezpośrednio istotne dla całościowej oceny każdego wniosku. W niniejszym dokumencie, termin kobieta odnosi się także do dziewczynek. B. UZASADNIONA OBAWA PRZED PRZEŚLADOWANIEM 9. Na uzasadnioną obawę przed prześladowaniem składają się poszczególne okoliczności każdego indywidualnego przypadku. Jakkolwiek kobiety i mężczyźni ubiegający się o status mogą być ofiarami tych samych form prześladowań, mogą oni również cierpieć z powodu prześladowania ze względu na płeć. Międzynarodowe prawa człowieka oraz międzynarodowe prawo karne jednoznacznie identyfikują określone akty jako naruszenie tych praw na przykład przemoc seksualną i charakteryzują je jako poważne nadużycia, stanowiące rodzaj prześladowania. 4 W tym znaczeniu, prawo międzynarodowe może pomóc osobom podejmującym decyzje w określeniu charakteru danego aktu jako prześladowania. Nie ulega wątpliwości, że gwałt i inne formy prześladowań ze względu na płeć, przemoc ze względu na wnoszone wiano, okaleczanie żeńskich narządów płciowych, przemoc w rodzinie i handel ludźmi 5 to czyny, które powodują dotkliwy ból i cierpienie zarówno psychiczne, jak i fizyczne stanowiące formę prześladowań bez względu na to, czy dopuszcza się ich państwo, czy też osoby prywatne. 10. Ocena, że dane prawo samo z siebie ma charakter prześladowania okazuje się mieć kluczowe znaczenie dla rozpatrywania niektórych wniosków o status uchodźcy. Jest to związane w szczególności z faktem, że niektóre prawa mogą wywodzić się z tradycyjnych lub kulturowych norm i praktyk, które nie muszą być zgodne z normami międzynarodowych praw człowieka. Jednakże, w każdym przypadku, wnioskujący musi udowodnić, że żywi uzasadnioną obawę przed prześladowaniem w związku z zastosowaniem takiego prawa. Nie ma to miejsca, na przykład, gdy prawo o takim charakterze istnieje, ale nie jest już egzekwowane. 11. Jakkolwiek poszczególne państwa mogą zakazać praktyk o charakterze prześladowania (np. okaleczania żeńskich narządów płciowych), dane państwo może tym niemniej nadal akceptować lub tolerować takie praktyki, lub też nie być w stanie skutecznie ich wyeliminować. W takich przypadkach, praktyka ta nadal stanowi prześladowanie. Fakt, że dane prawo zostało ustanowione w celu zakazania lub potępienia określonych rodzajów prześladowań, nie będzie zatem wystarczający dla uznania, że wniosek danej osoby o status uchodźcy nie jest zasadny. 12. W przypadku, gdy kara za nieprzestrzeganie lub naruszenie zasad polityki lub prawa jest nieproporcjonalnie surowa i uwzględnia płeć, stanowi ona rodzaj prześladowania. 6 Nawet, jeśli dane prawo ma zastosowanie ogólne, okoliczności 4 Patrz Podręcznik UNHCR, ustęp 51. 5 Patrz poniżej ust. 18. 6 Osoby uciekające przed prześladowaniem lub karą za naruszenie prawa zwyczajowego nie są zwykle uchodźcami, jednakże rozróżnienie to może być zatarte, w szczególności, w przypadku, gdy zachodzi okoliczność niewspółmiernej kary za naruszenie prawa zwyczajowego. Patrz Podręcznik UNHCR, ust. 56 i 57. 4
wymierzenia kary lub traktowanie nie może być tak surowe, aby było ono nieproporcjonalne do celów prawa. Surowe kary dla kobiet, które, naruszając prawo, dopuszczają się naruszenia obyczajów w danym społeczeństwie, mogą zatem stanowić formę prześladowań. 13. Nawet, gdy prawo lub zasady polityki mają uzasadnione cele, metody ich wdrażania, których konsekwencje są szkodliwe dla osób zainteresowanych, stanowią prześladowanie. Na przykład, przyjmuje się powszechnie, że planowanie rodziny jest odpowiednią reakcją na presję demograficzną. Jednakże wdrożenie takiej polityki poprzez zastosowanie wymuszonej aborcji czy sterylizacji byłoby naruszeniem podstawowych praw człowieka. Praktyki takie, mimo, że mogą być wdrażane w kontekście obowiązującego prawa, uznaje się za poważne naruszenie oraz za formę prześladowań. Dyskryminacja jako forma prześladowań 14. Jakkolwiek przyjmuje się powszechnie, że sama dyskryminacja nie może, w zwykłym przypadku, stanowić prześladowania, sposób dyskryminacji lub niekorzystnego traktowania może łącznie stanowić prześladowanie i zagwarantować prawo do ochrony międzynarodowej. Na przykład, prześladowanie występuje w sytuacji, gdy konsekwencje dyskryminacji są szkodliwe dla osoby zainteresowanej, na przykład ograniczają poważnie jej prawo do zarabiania na życie, do praktykowania wyznania religijnego, lub dostępu do instytucji edukacyjnych. 7 15. Kolejną kwestią istotną dla wniosków składanych ze względu na kwestie płci jest analiza form dyskryminacji ze strony państwa, które nie objęło jednostek ochroną przed określonymi rodzajami krzywd. Jeśli państwo, zgodnie ze swoją polityką lub praktyką, nie przyznaje określonych praw lub ochrony przed poważnymi nadużyciami, dyskryminacja w tym zakresie, która sprawia, że określone jednostki doznają poważnych szkód, może stanowić formę prześladowań. Szczególne przypadki przemocy w rodzinie lub przemoc ze względu na orientację seksualną można analizować w tym kontekście. Prześladowania ze względu na orientację seksualną 16. Wnioski o status uchodźcy, uzasadniane na bazie orientacji seksualnej wnioskodawcy, mają związek z kwestiami płci. Seksualność lub praktyki seksualne wnioskującego mogą mieć znaczenie dla wniosku o status uchodźcy, bez względu na to, czy dana osoba padła ofiarą prześladowań (w tym dyskryminacji) z powodu swojej seksualności lub praktyk seksualnych. W wielu przypadkach tego rodzaju, wnioskodawca odmówił przyjęcia definiowanych społecznie lub kulturowo ról lub spełnienia oczekiwań co do zachowań przypisywanych jego płci. Najczęściej, wnioski takie składają homoseksualiści, transseksualiści i transwestyci, którzy doświadczyli ekstremalnej wrogości opinii publicznej, przemocy, agresji lub dotkliwej bądź skumulowanej dyskryminacji. 17. W przypadku, gdy homoseksualizm jest nielegalny w danym społeczeństwie, nałożenie dotkliwych kar za zachowania homoseksualne może oznaczać prześladowania, podobnie, jak kary za odmowę zasłaniania twarzy wśród kobiet w niektórych społeczeństwach. Nawet, jeśli praktyki homoseksualne nie są karane, wnioskodawca może złożyć uzasadniony wniosek w przypadku, gdy państwo akceptuje lub toleruje praktyki dyskryminacyjne lub krzywdy wyrządzane takiej 7 Patrz Podręcznik UNHCR, ust. 54. 5
osobie, lub gdy państwo nie jest w stanie skutecznie chronić wnioskodawcy przed takimi praktykami. Handel ludźmi w celu prostytucji przymusowej lub wykorzystywania seksualnego jako forma prześladowań 8 18. Niektóre kobiety i małoletni, padający ofiarą handlu ludźmi, mogą ubiegać się o status uchodźcy zgodnie z postanowieniami Konwencji z 1951 r. Zmuszanie lub nakłanianie kobiet i nieletnich przy pomocy oszustwa do pracy przymusowej w charakterze prostytutek lub ich wykorzystywanie seksualne jest formą przemocy i agresji ze względu na płeć, która może nawet prowadzić do śmierci. Można także uznać je za formę tortur oraz okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania. Może ono również ograniczyć poważnie swobodę przemieszczania się kobiet z powodu uprowadzenia, uwięzienia i/lub odebrania paszportu bądź innego dokumentu tożsamości. Dodatkowo, kobiety i dzieci, które padły ofiarą handlu ludźmi, są narażone na poważne reperkusje po ucieczce i/lub powrocie na przykład, działania odwetowe ze strony grup lub jednostek zajmujących się handlem ludźmi, realną groźbę ponownego uprowadzenia, poważny ostracyzm w ramach lokalnej społeczności lub rodziny lub poważną dyskryminację. W poszczególnych przypadkach, handel ludźmi w celu prostytucji przymusowej lub wykorzystywania seksualnego może stanowić podstawę dla wniosku o status uchodźcy w przypadku, gdy Państwo nie może lub nie chce zapewnić ochrony przed takimi formami przemocy lub zagrożeniami. 9 Sprawcy prześladowań 19. W definicji uchodźcy istnieje miejsce na rozróżnienie pomiędzy państwowymi i niepaństwowymi sprawcami prześladowań. Jakkolwiek najczęściej prześladowań dopuszczają się władze danego kraju, poważne akty dyskryminacji lub inne ataki ze strony populacji lokalnej lub jednostek można uznać za prześladowania, jeśli działania takie są świadomie tolerowane przez władze, lub gdy władze odmawiają udzielenia skutecznej ochrony bądź też nie są w stanie jej udzielić. 10 C. ZWIĄZEK PRZYCZYNOWY ( z powodu ) 20. Uzasadniona obawa przed prześladowaniem musi być związana z czynnikami wymienionymi w Konwencji. Oznacza to, ze musi ona dotyczyć prześladowania z powodu rasy, religii, narodowości, przynależności do określonej grupy społecznej 8 Dla celów niniejszych Wytycznych, handel ludźmi definiuje się zgodnie z postanowieniami artykułu 3 Protokołu Narodów Zjednoczonych o zapobieganiu, zwalczaniu oraz karaniu za handel ludźmi, szczególnie kobietami i dziećmi, uzupełniającego Konwencję ONZ przeciw międzynarodowej przestępczości zorganizowanej, 2000 r. Artykuł 3(1) stanowi, że handel ludźmi oznacza werbowanie, transport, przekazywanie, przechowywanie lub przyjmowanie osób, z zastosowaniem groźby lub użyciem siły, lub też z zastosowaniem innej formy przymusu, uprowadzenia, oszustwa, wprowadzenia w błąd, nadużycia władzy, wykorzystania słabości, wręczenia lub przyjęcia płatności lub korzyści dla uzyskania zgody osoby mającej kontrolę nad inną osobą, w celu jej wykorzystania. Wykorzystanie obejmuje, jako minimum, wykorzystanie prostytucji innych osób lub inne formy wykorzystania seksualnego, pracę lub inne usługi o charakterze przymusowym, niewolnictwo lub inne praktyki podobne do niewolnictwa, zniewolenie albo usunięcie organów. 9 Handel ludźmi dla innych celów także może stanowić formę prześladowań w danym przypadku, w zależności od okoliczności. 10 Patrz Podręcznik UNHCR, ust. 65. 6
lub przekonań politycznych. Przyczyna wymieniona w Konwencji musi stanowić istotny powód przyznania statusu, jakkolwiek nie ma potrzeby wykazania, że jest ona jedyną lub dominującą przyczyną. W wielu krajowych systemach prawnych, związek przyczynowy ( z powodu ) musi zostać zidentyfikowany jednoznacznie (np. w niektórych państwach funkcjonujących na bazie prawa zwyczajowego), podczas, gdy w innych państwach przyczynowość nie jest traktowana jako odrębna kwestia podlegająca analizie, ale sumuje się z całościową analizą definicji uchodźcy. W wielu wnioskach składanych ze względu na kwestie związane z płcią, zagadnieniem trudnym dla osoby podejmującej decyzję jest nie tyle określenie czynników mających zastosowanie, co związku przyczynowego: że uzasadniona obawa przed prześladowaniem stanowiła przyczynę złożenia wniosku. Przypisanie wnioskującemu jednej z cech określonych w Konwencji przez państwowego lub niepaństwowego sprawcę prześladowania, jest argumentem wystarczającym dla ustanowienia związku przyczynowego. 21. W przypadkach, gdy istnieje zagrożenie prześladowaniami ze strony sprawcy nie reprezentującego Państwa (np. męża, partnera lub innego sprawcy nie reprezentującego państwa) z przyczyn związanych z czynnikami wymienionymi w Konwencji, związek przyczynowy identyfikuje się bez względu na to, czy brak ochrony ze strony państwa ma związek z postanowieniami Konwencji. Alternatywnie, gdy ryzyko prześladowań ze strony sprawcy nie reprezentującego państwa nie jest związane z czynnikami określonymi w Konwencji, ale niezdolność lub odmowa udzielenia ochrony przez państwo wynika z przyczyn określonych w Konwencji, również identyfikuje się związek przyczynowy. 11 D. CZYNNIKI OKREŚLONE W KONWENCJI 22. Zapewnienie uwzględniającej kulturową tożsamość płci interpretacji każdego z czynników wymienionych w Konwencji ma znaczenie dla stwierdzenia, czy dany wnioskodawca spełnia kryteria definicji uchodźcy. W wielu przypadkach, wnioskodawcy są narażeni na prześladowania z powodu czynnika określonego w Konwencji, który został im przypisany lub imputowany. W wielu społeczeństwach, przekonania polityczne kobiet, ich rasa, narodowość, religia lub przynależność do organizacji społecznej są postrzegane jako tożsame z tymi, jakimi legitymują się ich krewni lub powinowaci lub społeczność, w której żyją. 23. Należy również zdawać sobie sprawę, że w przypadku wielu wniosków składanych ze względu na kwestie związane z płcią, wnioskujący mogą żywić obawę przed prześladowaniem ze względu na jeden lub więcej czynników określonych w Konwencji. Na przykład, wniosek o status uchodźcy bazujący na naruszeniu norm społecznych lub religijnych można analizować w kontekście religii, przekonań politycznych lub przynależności do określonej grupy społecznej. Wnioskodawca nie ma obowiązku prawidłowej identyfikacji przyczyny, dla której żywi uzasadnioną obawę przed prześladowaniem. Rasa 24. Rasa, dla celów definicji uchodźcy, została zdefiniowana tak, aby obejmować wszelkiego rodzaju grupy etniczne, określane potocznie mianem ras. 12 Prześladowania ze względu na rasę mogą przybierać różny charakter w przypadku 11 Patrz Zalecenia Ogólne prześladowania ze względu na płeć nr 6. 12 Patrz Podręcznik UNHCR, ust. 68. 7
Religia kobiet i mężczyzn. Na przykład, prześladowca może zdecydować się na zniszczenie tożsamości etnicznej i/lub dobrobytu grupy rasowej poprzez zabicie, okaleczenie lub uwięzienie mężczyzn, podczas, gdy kobiety można uznać za nośniki tożsamości etnicznej lub rasowej, poddając je prześladowaniom innego rodzaju, takim, jak przemoc seksualna czy kontrola urodzeń. 25. W niektórych państwach, religia przypisuje określone role lub kodeksy zachowań kobietom i mężczyznom. Gdy kobieta nie wypełnia przypisanej jej roli lub odmawia postępowania zgodnie z kodeksami, w wyniku czego zostaje ukarana, może żywić uzasadnioną obawę przed prześladowaniami ze względu na religię. Nieprzestrzeganie kodeksów tego rodzaju może być postrzegane jako dowód, że kobieta wyznaje nieakceptowane poglądy religijne, bez względu na to, w co faktycznie wierzy. Kobieta może paść ofiarą prześladowań z powodu swoich przekonań lub praktyk religijnych, lub takich, które są jej przypisywane, włącznie z odmową przyjęcia określonych przekonań, praktykowania określonej religii lub przystosowania się do zachowań zgodnych z zaleceniami danej religii. 26. Kwestie religii i przekonań politycznych do pewnego stopnia nakładają się na siebie w przypadku wniosków składanych ze względu na zagadnienia związane z płcią, zwłaszcza, gdy w grę wchodzą przypisywane wnioskującym przekonania polityczne. Podczas, gdy zasady religijne wymagają od kobiet określonych zachowań, zachowania przeciwne mogą być interpretowane jako dowód niedopuszczalnych przekonań politycznych. Na przykład, w niektórych społeczeństwach, rola przypisywana kobietom może być związana z wymogami państwa lub religii oficjalnej. Władze lub inni sprawcy prześladowań mogą uznać, że fakt, iż kobieta nie pełni posłusznie swojej roli, oznacza, że nie praktykuje ona lub też nie wyznaje określonej religii. Jednocześnie, postępowanie niezgodne z zasadami może być interpretowane jako wyraz niedozwolonych przekonań politycznych, które zagrażają podstawowej strukturze, stanowiącej podstawę władzy politycznej. Sprawdza się to zwłaszcza w społeczeństwach, które w niewielkim stopniu oddzielają instytucje, prawa i doktryny państwowe od religijnych. Narodowość 27. Narodowości nie należy rozumieć jako obywatelstwa. Odnosi się ona także do uczestnictwa w grupie etnicznej i językowej i może niekiedy pokrywać się z pojęciem rasy. 13 Jakkolwiek prześladowania ze względu na narodowość (jak i rasę) nie są ograniczone do kobiet lub mężczyzn, w wielu przypadkach charakter prześladowań przybiera formę określoną przez pryzmat płci, najczęściej formę przemocy seksualnej w stosunku do kobiet i dziewcząt. Przynależność do określonej grupy społecznej 14 28. Wnioski składane ze względu na kwestie związane z płcią są często rozpatrywane w ramach parametrów przynależnych do tego czynnika, dlatego niezwykle istotne jest 13 Patrz Podręcznik UNHCR, ust. 74. 14 Aby uzyskać więcej informacji, patrz dokument UNHCR Wytyczne w zakresie ochrony międzynarodowej: Przynależność do określonej grupy społecznej w kontekście Artykułu 1A(2) Konwencji z 1951 i/lub Protokołu dotyczącego statusu uchodźców z 1967 (HCR/GIP/02/02, 7 maja 2002 r.). 8
jego prawidłowe zrozumienie. Jednakże, w niektórych przypadkach, nacisk kładziony na kwestię przynależności do grupy społecznej oznacza, że ignoruje się inne czynniki mające zastosowanie, w rodzaju wyznania czy przekonań politycznych. Dlatego interpretacja tego czynnika nie może oznaczać odrzucenia pozostałych czterech czynników wymienionych w Konwencji. 29. Dlatego, określona grupa społeczna to grupa osób, które dzielą ze sobą wspólną cechę, inną, niż ryzyko prześladowania, lub które są postrzegane jako grupa przez społeczeństwo. Cecha ta jest często wrodzona, niezmienna lub z innego powodu ma charakter fundamentalny dla tożsamości, świadomości lub możliwości egzekwowania przez jednostkę przynależnych jej praw człowieka. 30. Wynika z tego, że płeć może stanowić kategorię wyróżniającą grupę społeczną, a kobiety służą niewątpliwie jako przykład podzbioru społecznego, definiowanego przez wrodzone i niezmienne cechy, traktowanego niejednokrotnie inaczej, niż mężczyźni. 15 Ich cechy identyfikują je także jako grupę w społeczeństwie, poddając je innemu traktowaniu i standardom w niektórych krajach. 16 Definicja ta obejmuje zarazem homoseksualistów, transseksualistów i transwestytów. 31. Niekiedy traktuje się wielkość grupy jako podstawę dla odmowy uznania kobiet jako takich za szczególną grupę społeczną. Argument ten nie ma poparcia w faktach ani też racjonalnego uzasadnienia, ponieważ w przypadku innych grup, wielkość nie jest czynnikiem ograniczającym. Dlatego nie należy wprowadzać wymogu, zgodnie z którym określona grupa społeczna ma być spójna lub też jej członkowie mają się zrzeszać dobrowolnie, 17 lub też że każdy członek grupy jest narażony na prześladowanie. 18 Przyjmuje się powszechnie, że powinna istnieć możliwość identyfikacji grupy niezależnie od prześladowań, jakkolwiek dyskryminacja lub prześladowanie może być istotnym czynnikiem w określaniu widoczności grupy w określonym kontekście. 19 Przekonania polityczne 32. Na tej podstawie, wnioskujący musi wykazać, że żywi uzasadnioną obawę przed prześladowaniami z powodu określonych przekonań politycznych (na ogół odmiennych od tych, które wyznaje rząd lub społeczeństwo), lub ze względu na fakt, że przypisano mu posiadanie takich przekonań. Przekonania polityczne należy tu rozumieć w szerokim znaczeniu, obejmującym wszelkie przekonania w zakresie wszelkich kwestii, które mogą dotyczyć mechanizmów działania państwa, rządu, społeczeństwa lub polityki. Do kategorii tej mogą należeć opinie w kwestiach ról płci. Są to także zachowania niekonformistyczne, które sprawiają, że prześladujący przypisuje wnioskodawcy określone przekonania polityczne. W tym sensie, nie 15 Patrz Zalecenia Ogólne prześladowania ze względu na płeć nr 5 16 Patrz także Zalecenie Komitetu Wykonawczego nr 39, Kobiety uchodźcy a ochrona międzynarodowa, 1985 r.: Państwa (...) mogą przyjmować interpretację, zgodnie z którą kobiety ubiegające się o status uchodźcy, które padają ofiarą okrutnego lub nieludzkiego traktowania z powodu naruszenia norm obyczajowych społeczności, w której żyją, mogą zostać uznane za szczególną grupę społeczną zgodnie z Art. 1A(2) Konwencji dotyczącej statusu uchodźców z 1951 r. 17 Patrz Zalecenia Ogólne przynależność do określonej grupy społecznej, konsultacje globalne w sprawie ochrony międzynarodowej, okrągły stół ekspertów w San Remo, 6-8 września 2001 r., nr 4 ( Zalecenia Ogólne przynależność do określonej grupy społecznej ). 18 Patrz Zalecenia Ogólne przynależność do określonej grupy społecznej, ibid., nr 7. 19 Patrz Zalecenia Ogólne przynależność do określonej grupy społecznej, ibid., nr 6. 9
dochodzi do działań z natury politycznych bądź niepolitycznych, ale kontekst danego przypadku powinien determinować jego charakter. Wniosek bazujący na opiniach politycznych zakłada jednakże, iż wnioskujący żywi przekonania nie tolerowane przez władze lub społeczeństwo, krytyczne wobec polityki, tradycji czy metod działania, bądź przekonania takie zostały mu przypisane. Wniosek zakłada również, że wiedza o tych przekonaniach dotarła lub mogła dotrzeć do władz lub istotnych części społeczeństwa, lub też przypisują one wnioskującemu te przekonania. Nie jest konieczne, aby wnioskujący już wyraził tego rodzaju przekonania lub padł ofiarą dyskryminacji lub prześladowań z tego tytułu. W takich przypadkach, istnienie uzasadnionej obawy weryfikuje się na podstawie oceny konsekwencji, jakie poniósłby wnioskujący o określonych skłonnościach w przypadku powrotu. 33. Obraz uchodźcy politycznego jako osoby, która ucieka przed prześladowaniami w związku z osobistym zaangażowaniem w działalność polityczną, nie zawsze odpowiada realiom doświadczeń kobiet w niektórych społeczeństwach. Kobiety rzadziej niż mężczyźni angażują się w działalność polityczną wysokiego szczebla, częściej natomiast biorą udział w działalności politycznej niskiego szczebla, co odzwierciedla dominację płci. Na przykład, kobieta może doglądać rannych rebeliantów lub werbować nowych członków ruchu politycznego, a także przygotowywać i rozprowadzać ulotki. Kobietom często przypisuje się opinie polityczne tożsame z tymi, które wyznają ich rodziny lub krewni płci męskiej i padają ofiarą prześladowań w wyniku działalności prowadzonej przez ich krewnych mężczyzn. Jakkolwiek zjawisko to można analizować w kontekście przypisywanych im opinii politycznych, można również uznać, że dochodzi tu do prześladowań ze względu na przynależność do określonej grupy społecznej, jaką jest rodzina. Czynniki te należy brać pod uwagę przy rozpatrywaniu wniosków o status uchodźcy składanych ze względu na kwestie związane z płcią. 34. Równie istotne dla wniosków składanych ze względu na kwestie związane z płcią jest stwierdzenie, że kobieta może nie wyrażać zgody na udział w określonych czynnościach, takich jak przygotowywanie posiłków dla żołnierzy, co prześladowcy mogą uznać za wyraz odmiennych przekonań politycznych. III. KWESTIE PROCEDURALNE 20 35. Osoby składające wnioski o status uchodźcy ze względu na kwestie związane z płcią, a także, w szczególności ofiary tortur i traumatycznych przeżyć, wymagają wsparcia, które upewni je co do zachowania poufności złożonego wniosku. Niektóre z osób 20 Ta część dokumentu została przygotowana przy cennym udziale poszczególnych Państw i innych podmiotów, między innymi na bazie następujących wytycznych: Considerations for Asylum Officers Adjudicating Asylum Claims from Women (Urząd ds. Imigracji i Naturalizacji USA, 26 maja 1995 r.); Refugee and Humanitarian Visa Applicants: Guidelines on Gender Issues for Decision Makers (Wydział Imigracji i Spraw Humanitarnych, Australia, lipiec 1996 r.) (dalej Australijskie Wytyczne w sprawach płci dla decydentów ); Guideline 4 on Women Refugee Claimants Fearing Gender-Related Persecution: Update (Rada ds. Imigracji i Uchodźców, Kanada, 13 listopada 1996 r.); Position on Asylum Seeking and Refugee Women, (Europejska Rada ds. Uchodźców i Wygnańców, grudzień 1997 r.) (dalej Stanowisko ECRE w sprawie kobiet uchodźców i ubiegających się o status uchodźcy); Gender Guidelines for the Determination of Asylum Claims in the UK (Grupa Prawna Kobiet Uchodźców, lipiec 1998 r.) (dalej Wytyczne w sprawie płci kobiet uchodźców ); Gender Guidelines for Asylum Determination (Krajowe Konsorcjum ds. Uchodźców, RPA, 1999 r.); Asylum Gender Guidelines (Rada Apelacyjna ds. Imigracji, Wielka Brytania, listopad 2000 r.), oraz Gender-Based Persecution: Guidelines for the investigation and evaluation of the needs of women for protection (Rada ds. Migracji, Wydział Prawny, Szwecja, 28 marca 2001 r.). 10
składających wnioski, ze względu na wstyd, jaki odczuwają w związku z wydarzeniami, które stały się ich udziałem, lub z powodu traumatycznych przeżyć, mogą odmawiać ujawnienia pełnego zakresu prześladowań, których padły ofiarą lub których się obawiały. Mogą też nadal obawiać się osób reprezentujących władzę, lub też odrzucenia i/lub odwetu ze strony rodziny i/lub społeczności. 21 36. W tym kontekście, aby zapewnić odpowiednie rozpoznanie wniosków składanych ze względu na kwestie związane z płcią, w szczególności wniosków składanych przez kobiety, w ramach procedury, należy rozważyć podjęcie następujących środków: i. Kobiety ubiegające się o status uchodźcy należy przesłuchiwać oddzielnie, nie w obecności męskich krewnych, aby umożliwić im przedstawienie sprawy. Należy wyjaśnić im, że mają prawo do samodzielnego złożenia wniosku we własnym imieniu. ii. To bardzo istotne, aby kobiety otrzymywały informacje na temat procedury rozstrzygania wniosku, dostępu do niej, a także dostępu do porad prawnych, w sposób oraz w języku, który jest dla nich zrozumiały. iii. Osoby składające wniosek należy informować o możliwości wyboru osoby przeprowadzającej przesłuchanie oraz tłumacza tej samej płci, 22 przy czym zasada ta powinna być realizowana automatycznie w przypadku kobiet. Osoby przeprowadzające przesłuchanie oraz tłumacze powinni też mieć świadomość istnienia drażliwych kwestii kulturowych i religijnych oraz czynników osobistych w rodzaju wieku czy poziomu edukacji i odpowiednio reagować na nie. iv. Otwarte i dodające otuchy otoczenie ma nierzadko kluczowe znaczenie dla budowy relacji opartej na zaufaniu pomiędzy osobą przeprowadzającą przesłuchanie i wnioskującym i powinno przyczynić się do pełnego ujawnienia niekiedy delikatnych i osobistych informacji. Pokój przesłuchań powinien być urządzony tak, aby zachęcać do rozmowy, podkreślać jej poufność i eliminować ewentualne sygnały wskazujące na nierównowagę władzy. v. Osoba przeprowadzająca przesłuchanie powinna przedstawić siebie i tłumacza wnioskującemu, wyjaśnić jednoznacznie role poszczególnych uczestników i cel rozmowy. 23 Wnioskującego należy upewnić, że jego wniosek zostanie potraktowany ściśle zgodnie z zasadami zachowania poufności, a informacje dostarczone przez wnioskującego nie zostaną przekazane jego krewnym. Co istotne, osoba przeprowadzająca przesłuchanie powinna wyjaśnić, że nie jest psychologiem, którego rolą byłoby wspieranie ofiar traumatycznych przeżyć. vi. Osoba przeprowadzająca przesłuchanie powinna zachować postawę neutralną, wskazującą na empatię i obiektywizm w trakcie przesłuchania; powinna też unikać języka ciała oraz gestów, które mogą zostać uznane za zastraszanie, brak 21 Patrz także Sexual Violence Against Refugees: Guidelines on Prevention and Response (UNHCR, Genewa, 1995 r.) i Prevention and Response to Sexual and Gender-Based Violence in Refugee Situations (Sprawozdanie z Międzyagencyjnej Konferencji z 27-29 marca 2001 r., Genewa). 22 Patrz także Zalecenie Komitetu Wykonawczego nr 64, Kobiety uchodźcy a ochrona międzynarodowa, 1990 r., (a) (iii): Gdy to konieczne, zapewniać udział wykwalifikowanych tłumaczy płci żeńskiej w procedurach przyznawania statusu uchodźcy oraz zapewnić odpowiedni dostęp do takich procedur kobietom ubiegającym się o status, także, gdy towarzyszą im krewni płci męskiej. 23 ibid., ust. 3.19. 11
wrażliwości na różnice kulturowe lub za niewłaściwe. Osoba przeprowadzająca przesłuchanie powinna także pozwolić wnioskującemu na przedstawienie jego stanowiska, przerywając mu w jak najmniejszym stopniu. vii. Zarówno pytania otwarte, jak i bardziej konkretne, które mogą przyczynić się do odsłonięcia problemów związanych z płcią istotnych dla wniosku, należy zadawać w ramach wszystkich przesłuchań. Kobiety, które były pośrednio zaangażowane w działalność polityczną, lub którym przypisuje się określone przekonania polityczne, często nie dostarczają na przyklad istotnych informacji w wywiadach ze względu na fakt, że pytania są ukierunkowane na problemy typowe dla mężczyzn. Kobiety ubiegające się o azyl mogą też nie rozpoznać związku pomiędzy pytaniami dotyczącymi tortur i prześladowaniami, których się obawiają (takich jak gwałt, przemoc seksualna, okaleczenia narządów płciowych, zabójstwa w obronie honoru, przymusowe małżeństwa itd.). viii. W szczególności, ofiary przemocy seksualnej i innych traumatycznych przeżyć mogą wymagać kolejnych przesłuchań, aby zbudować relację opartą na zaufaniu i zdobyć wszystkie niezbędne informacje. W związku z tym, osoby przeprowadzające przesłuchanie powinny też reagować na stres i emocje przesłuchiwanych i przerwać wywiad, gdy osoba ubiegająca się o status zdradza oznaki emocjonalnego niepokoju i przygnębienia. ix. Gdy zakłada się, że w danym przypadku wniosek składany ze względu na kwestie związane z płcią jest uzasadniony, niezbędne są odpowiednie przygotowania, które umożliwią także nawiązanie relacji w atmosferze prywatności i zaufania, a także pozwolą osobie przeprowadzającej przesłuchanie zadać odpowiednie pytania i rozwiązać wszelkie problemy, jakie mogą pojawić się w trakcie wywiadu. x. Należy zgromadzić informacje na temat kraju pochodzenia, które mają znaczenie dla wniosków składanych przez kobiety na przykład, na temat sytuacji prawnej kobiet, ich praw politycznych, społecznych i ekonomicznych, norm kulturowych i obyczajowych oraz konsekwencji ich naruszenia, występowania szkodliwych tradycyjnych praktyk, występowania i form przemocy wobec kobiet, przysługującej im ochrony, kar nakładanych na osoby dopuszczające się aktów przemocy oraz ryzyka, jakie może zagrażać kobiecie w przypadku powrotu do kraju pochodzenia po złożeniu wniosku o status uchodźcy. xi. Rodzaj i poziom emocji ujawnionych w trakcie opisywania doświadczeń nie powinien mieć wpływu na wiarygodność kobiety. Osoby przeprowadzające przesłuchanie i podejmujące decyzję muszą rozumieć, że różnice kulturowe i traumatyczne przeżycia odgrywają istotną i złożoną rolę w kształtowaniu zachowań. W niektórych przypadkach, właściwe może okazać się zgromadzenie dowodów natury psychologicznej i medycznej. Nie ma konieczności ustalania dokładnych i szczegółowych informacji na temat samego gwałtu czy aktu przemocy seksualnej, ale może wystąpić potrzeba ustalenia szczegółów zdarzeń poprzedzających sam akt, tych które nastąpiły po nim, okoliczności towarzyszących i szczegółów (w rodzaju użycia broni, słów i zdań wypowiadanych przez sprawców, rodzaju ataku, miejsca i czasu, informacji na temat sprawców (żołnierze, cywile itd.), a także ich motywów. W niektórych przypadkach należy uwzględnić fakt, że kobieta może nie być świadoma przyczyn, dla których padła ofiarą aktu przemocy. xii. Mechanizmy kierowania do specjalistów psychologów oraz innych instytucji oferujących wsparcia należy uruchomić tam, gdzie to konieczne. Zgodnie z 12
najlepszą praktyką, odpowiednio wykwalifikowani psychologowie powinni być dostępni dla potrzeb wnioskującego zarówno przed, jak i po przeprowadzeniu przesłuchania. Kwestie gromadzenia dowodów 37. Pozytywne rozstrzygnięcie wniosku o status uchodźcy nie wymaga dostarczenia udokumentowanych dowodów; jednakże, informacje na temat praktyk w kraju pochodzenia mogą przyczynić się do takiego rozstrzygnięcia. Istotne jest uznanie, że w odniesieniu do wniosków składanych ze względu na kwestie dotyczące płci, dowody, które zwykle są dostępne w przypadku innych rodzajów wniosków, mogą okazać się trudniejsze do uzyskania. Dane statystyczne lub sprawozdania na temat występowania przemocy seksualnej mogą być niedostępne ze względu na fakt, że wiele przypadków pozostaje nieudokumentowanych, lub z uwagi na na brak ścigania karnego. Pomocne mogą się okazać alternatywne sposoby gromadzenia informacji, takie jak zeznania innych kobiet, ktore znalazły się w podobnej sytuacji, przekazane w formie sprawozdań pisemnych lub zeznań ustnych od organizacji pozarządowych, organizacji międzynarodowych lub innych niezależnych badaczy. IV. METODY WDRAŻANIA 38. W zależności od obowiązującej tradycji prawnej, państwa przyjmują na ogół dwa podejścia do stosowania prawa dotyczącego uchodźców, a w szczególności definicji uchodźcy z uwzględnieniem kulturowej tożsamość płci. Niektóre państwa wdrożyły wytyczne w zakresie interpretacji i/lub środki proceduralne w samych aktach prawnych; inne wolały opracować politykę i wytyczne dla interpretacji przepisów dla decydentów. UNHCR zachęca państwa, które dotąd tego nie zrobiły, do stosowania prawa i procedur dotyczących uchodźców z uwzględnieniem kulturowej tożsamości płci i wyraża gotowość wspierania ich w tym zakresie. 13